L'extension du devoir de conseil des notaires

Par un arrêt du 28 mai 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a énoncé que le notaire doit attirer l'attention des parties sur la disproportion entre le montant du prêt hypothécaire et la valeur de l'immeuble grevé.
À l'issue d'une complexe opération de cession de fonds de commerce, prenant la forme d'une location-gérance et d'un emprunt garanti par des cautionnements hypothécaires croisés, la société cessionnaire et ses associés ont été expulsés du local et mis en liquidation judiciaire. Les parties ont alors notamment recherché la responsabilité du notaire pour manquement à son obligation de conseil.
La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 1er févr. 2007) a retenu la responsabilité du notaire rédacteur en relevant en particulier que l'indication claire de la valeur de l'immeuble hypothéqué ne dispensait pas le notaire d'attirer l'attention sur sa disproportion avec le montant du prêt garanti qui ajoutait aux risques de l'opération globale, et qu'il avait donc méconnu son obligation de conseil et de mise en garde.
La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le notaire contre cette décision, et énonce que si celui-ci n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, il est, en revanche, tenu d'une telle obligation pour que les droits et obligations réciproques légalement contractés par les parties répondent aux finalités révélées de leur engagement, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur efficacité, quand bien même leur engagement procéderait d'un accord antérieur, dès lors qu'au moment de l'authentification cet accord n'a pas produit tous ses effets ou ne revêt pas un caractère immuable.

Cet arrêt de la Cour de Cassation, qui confirme ainsi implicitement l'analyse faite par la Cour d'Appel d'Aix en Provence des obligations des notaires en matière de devoirs de conseil, vient ajouter à une matière déjà très riche en décisions un élément supplémentaire: il est désormais affirmé que le notaire chargé de recevoir en la forme authentique un acte de prêt avec affectation hypothécaire doit s'assurer de l'économie interne de l'opération réalisée, quand bien même celle-ci aurait déjà été conclue par un avant contrat sous seing privé ou des conventions distinctes, telles que l'offre de crédit.

A cet égard, les notaires ne manqueront pas de souligner que leur tâche risque d'être désormais hautement périlleuse et susceptible de générer des conflits en matière de responsabilité, là où l'on pourrait penser, ce qui n'est plus possible de nos jours, que le rôle d'un notaire n'est que de conférer force authentique aux contrats, dont les termes et l'économie sont définis et conclus entre les parties au contrat elles-mêmes antérieurement à son intervention.

Toutefois, le devoir de conseil d'un notaire doit s'entendre aujourd'hui comme une obligation qui lui est faite d'examiner non seulement la forme mais aussi le fond des accords qu'il authentifie, afin de souligner si besoin est le déséquilibre financier ou le risque encouru par l'une ou l'autre des parties dont il est le mandataire commun.

Ainsi, tout comme un divorce amiable qui serait simplement constaté par déclaration devant un Maire - proposition de réforme fort heureusement repoussée - , le contrat, lorsqu'il revêt la forme authentique, suppose que son rédacteur apparent, le notaire, mesure toutes les conséquences possibles de telle ou telle disposition au regard de l'état patrimonial des parties et plus particulièrement de celle qui est le plus sujette à risque.

Il en ira de même en ce qui concerne les actes sous seing privé passés devant un avocat, lequel ne dispose pas du pouvoir de les authentifier mais est assujetti cependant à un devoir de conseil de nature à permettrela mise en oeuvre d'une recherche de sa responsabilité en cas de risque apparent de certaines dispositions de l'acte pour l'un ou l'uatre des co-contractants.

Cette décision de la Cour Suprême vient donc renforcer un principe qui, de plus en plus, devra être présent à l'esprit de tous les professionnels qui apportent leurs services aux non professionnels du droit qui s'en remettent à leurs compétences pour vérifier sinon l'opportunité mais tout au moins l'équilibre des contrats.

Les avocats, auxquels devrait être prochainement accordé le droit (et donc les devoirs s'y rattachant) de conférer aux actes qu'ils reçoivent une force probante spécifique, distincte de l'acte notarié mais fort supérieure à l'acte sous seing privé traditionnel, devront se montrer particulièrement vigilants lorsque, notamment, ils établisent des conventions ou gèrent des engagements susceptibles de consacrer des obligations pour partie irréalisables ou sujettes à déséquilibre.

L'autonomie de la volonté, le consensualisme, le contart faisant la loi entre les parties, tous ces concepts anciens de notre code civil sont morts désormais, dès lors que l'on fait appel à un professionnel, et c'est une bonne chose, car, même en droit, la loi du plus fort existe encore.