Les contrats de prêts en francs suisses contiennent des clauses d’indexation qui font exclusivement peser le risque de change sur l’emprunteur. Dès lors, la Cour de cassation a considéré que cette clause serait potentiellement abusive puisque l’emprunteur supporte seul le risque de change, ce qui « crée un déséquilibre significatif entre les parties ».
Ainsi, lorsqu’un contrat de prêt comporte un « risque d’endettement excessif », la banque est soumise à un devoir d’information, de mise en garde ainsi qu’un devoir de vigilance renforcée à l’égard de l’emprunteur non averti qui consiste à apprécier le risque encouru au moment de la souscription du prêt mais surtout, tout au long du prêt.
D’une part, le devoir d’information consiste pour le banquier à communiquer à l’emprunteur une information objective et neutre sur l’opération envisagée. D’autre part, le devoir de mise en garde impose au banquier d’alerter l’emprunteur sur le risque d’endettement induit par le prêt.
En cas de manquement, c’est au banquier qu’il revient de prouver qu’il a bien rempli ses obligations précontractuelles et l’emprunteur peut être indemnisé au titre de la perte de chance de ne pas contracter l’emprunt s’il avait été dûment informé du risque qu’il encourait en souscrivant le prêt.
