Afin qu’une société soit créée, de manière valable, le critère de l’affectio societatis, sortant du cadre purement juridique n’en n’est néanmoins pas moins important. Sa présence est même indispensable, notamment au moment de la formation de la société.
La définition de l’affectio societatis
Selon l’article 1832 du Code civil qui régit le contrat de société, « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.
Les associés s'engagent à contribuer aux pertes »
Pour le dire plus simplement, l’article n’impose pas autre chose à un plusieurs créateur(s) que d’affecter des fonds à une entreprise commune dont les résultats seront partagés par la ou les personne(s) créatrice(s) de la société.
Le point central est d’avoir la motivation de s’associer, peu importe la raison poussant à cette envie.
On appelle cette envie, cette disposition psychologique « affectio societatis ». Il faut donc, en dehors des conditions énumérées par cet article du Code civil, une autre condition unanimement admise pour entériner la formation du contrat de société est aussi requise. Il faut bien noter que cet affectio societatis doit exister à la date de la conclusion du contrat de société peu important que l’apport n’ait pas encore été libéré.
L’affectio societatis, critère indispensable du contrat de société
L’affectio societatis est cet élément intentionnel indispensable à la formation du lien qui unit les personnes qui ont décidé de participer au capital d’une société qu’elle soit civile ou commerciale.
L’affectio societatis est ce qui distingue les personnes engagées dans une société des syndicats de copropriétaires ou de certains groupements ou même des situations d’indivisions qui se forment, sans aucune volonté d’investir en commun et de partager les bénéfices ou les pertes de l’entreprise.
Au contraire, comme dans une société, les membres d’une association poursuivent un but de solidarité culturelle, cultuelle, citoyenne, sportive, philosophique, intellectuelle, scientifique ou technique.
L’affectio societatis est le critère d’identification du contrat de société. Elle doit être présente tout au long de la vie de la société.
Cela n’empêche pas que la jurisprudence soit partagée à l’idée de savoir si la disparition de l’affectio societatis doit entraîner la dissolution de la société. Ch mixte, 16 décembre 2005, BICC n°634 du 15 février 2006.
Au contraire, la jurisprudence est très claire pour dire que la mésentente entre associés conduisant à la perte de l’affectio societatis n’est pas un juste motif de dissolution sauf si elle paralyse la société. 3ème Ch civ, 16 mars 2011, pourvoi n°10-15459.
La vérification de la présence de l’affectio societatis
Lorsque le contrat de société n’a pas donné lieu à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS), la présence de l’affectio societatis est vérifiée. La présence de cet élément est primordiale au début de la vie de la société.
Lorsque l’immatriculation a été faite, l’affectio societatis n’est plus un élément constitutif de la société car si ça l’était, son absence éventuelle entraînerait la dissolution de la société. En l’état de la jurisprudence, aucune décision n’a été prononcée qui entérinerait cette possibilité.
En théorie, l’affectio societatis doit être présent durant toute la durée de vie de cette entité juridique. Elle marque la volonté de ses membres de la faire perdurer.
