1) Une faculté prévue dans la convention collective ou le contrat
L’employeur ne pourra renoncer à l’application de la clause de non-concurrence que si cette possibilité est expressément prévue par le contrat de travail (cass. soc. 4 juin 1998, n° 95-41832) ou la convention collective (cass. soc. 22 février 2006, n° 04-45406 D).
2) Une renonciation expresse, claire et non équivoque
L’employeur qui ne lève pas clairement l’obligation de non-concurrence doit verser l’indemnité prévue au salarié.
En effet, la renonciation à la clause de non-concurrence ne se présume par et ne peut pas se déduire :
-du seul comportement de l’employeur ou du salarié (cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-43837) ;
-de la mention « libre de tout engagement » portée sur le certificat de travail (cass. soc. 26 février 1970, n° 69-40191).
Dans l’hypothèse ou le licenciement serai nul, une levée de la clause de non concurrence dans la lettre de licenciement serait sans effet (Cass. soc. 3 février 2010 n° 08-45105).
3) Le respect du délai de renonciation
En vertu de la dernière jurisprudence de la Cour de Cassation, la levée de la clause de non concurrence doit intervenir au plus tard lors du départ effectif du salarié « nonobstant stipulations ou dispositions contraires » (cass.soc. 13 mars 2013 n° 11-21150).
Par conséquent, les stipulations du contrat de travail ou des dispositions de la convention collective fixant un délai de levée de la clause postérieur au départ effectif du salarié semblent désormais inopposables au salarié.
Par ailleurs, la renonciation à la clause de non-concurrence est un acte unilatéral produisant ses effets dès sa manifestation.
Dès lors, le respect du délai de renonciation s’apprécie à la date d’envoi de la lettre de renonciation (et non à celle de la réception de cette lettre par le salarié (cass.soc. 30 mars 2011 n° 09-41583).
L’absence de réception de la lettre par le salarié est donc en principe sans incidence à moins que le contrat de travail ou la convention collective n’ait imposé la réception de la lettre comme condition de validité.
En cas de renonciation à l’obligation de non concurrence hors délai, la contrepartie financière est due pour toute la durée de la clause et dans sa totalité tant que le salarié respecte son obligation (cass. soc 12 avril 2012 n° 10-27075 ; cass. soc 13 septembre 2005 n° 02-46795).
