L'administration vient de mettre à jour le BOFIP (BOI-ENR-DMTG-20-10-10) et se rallie à la position de la Cour de Cassation. L'extrait du BOI est reproduit ci-après :
"En revanche, l'insertion d'une clause statutaire de répartition inégale des bénéfices au profit des nus-propriétaires de parts sociales ne peut constituer le support d'une donation indirecte.
Par cette décision (Cass. com., 18 décembre 2012, n° 11-27745), la Haute juridiction considère :
- d'une part, que la modification de la répartition de la part de chaque associé dans les bénéfices de la société ne pouvait résulter que d'une décision collective des associés et qu'en participant à cette décision, les usufruitiers ne peuvent consentir à une donation ayant pour objet un élément de leur patrimoine ;
- d'autre part, que les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n'ont pas d'existence juridique avant la constatation de l'existence de sommes distribuables par l'organe social compétent et la détermination de la part attribué à chaque associé, de sorte qu'en l'espèce, les usufruitiers, n'ayant été titulaires d'aucun droit, fût-il affecté d'un terme suspensif, sur les dividendes attribués aux nus-propriétaires, n'ont pu consentir aucune donation ayant ces dividendes pour objet.
Toutefois, de telles opérations pourront, le cas échéant, et selon les circonstances propres à chaque affaire, faire l'objet d'une procédure de rectification contradictoire ou d'abus de droit fiscal."
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