La Cour de cassation a fixé sa position, sur ce point, dans un arrêt rendu en Assemblée plénière le 27 février 2009 : « Attendu que la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir » (Cass. Ass. Plén., 27 février 2009, n° 07-19841).
Les juges du font ont été censurés pour avoir retenu la fin de non recevoir « alors qu’en l’espèce, notamment, les actions engagées par la société Sédéa n’étaient pas de même nature, ni fondées sur les mêmes conventions et n’opposaient pas les mêmes parties ».
Il ressort ainsi de cet arrêt plusieurs enseignements qu’il convient de souligner :
(1) Lorsqu’une partie se contredit au détriment d’autrui dans une même procédure judiciaire ou dans le cadre d’une même action en justice, le juge peut opposer une fin de non recevoir à son action ;
(2) L’adoption de postures contradictoires au cours d’une même procédure n’emporte pas nécessairement fin de non recevoir si celles-ci n’étaient pas de même nature ni fondées sur les mêmes conventions et n’opposaient pas les mêmes parties ;
(3) La Cour de cassation entend se réserver le droit d’en contrôler les conditions d’application.
Mieux vaut systématiquement adopter une posture unique tout le long d’un contentieux, car nul doute que la contradiction blesse la confiance légitime de l’adversaire qui s’est légitimement fié à la première attitude de l’autre partie. Elle contraint en effet la partie adverse à établir un fait contraire à la représentation initiale du litige (B. Fauvarque-Cosson, L’estoppel en droit anglais, in L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, sous la direction de M. Behar-Touchais, éd. Economica, 2001, p. 3).
Ainsi par exemple, dans une autre affaire, une partie demanderesse qui a participé sans réserve pendant plus de neuf ans à une procédure arbitrale, a été jugée irrecevable à soutenir, par un moyen contraire, que la juridiction arbitrale qu’elle avait elle-même saisie aurait statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle, faute de convention qui lui soit applicable (Cass. 1er civ., 6 juillet 2005, n° 01-15912).
L’attitude incohérente et contradictoire doit, en conséquence, déboucher sur une fin de non-recevoir par application des dispositions de l’article 122 du Code de procédure civile : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».
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