I) une notion "insaisissable"
En conséquence, les jugements en matière familiale relèvent de la casuistique pure, en ce sens que l'intérêt de l'enfant est toujours apprécié in concreto, c’est-à-dire au cas par cas.
Comme le souligne une récente étude publiée chez Dalloz (AJ Famille, juillet 2021, Bruno LEHNISCH), "force est de constater que l'office du juge familial est d'une redoutable difficulté. Tenu de statuer, sauf à se rendre coupable d'un déni de justice, il ne peut se prononcer par voie de disposition générale, sauf à rendre des arrêts de règlement prohibés par l'art. 5 du code civil".
Cette étude cite une présidente de chambre au sein du pôle famille de la cour d'appel de Versailles qui analyse la situation avec lucidité et humilité : "Il faut reconnaître que nous, magistrats des chambres de la famille, tranchons aussi les questions familiales en général, en fonction de notre vécu personnel, de notre propre histoire familiale, de nos valeurs, de nos connaissances sur la construction de la personnalité au cours de l'enfance et de l'adolescence et, nécessairement, il y a une part malgré tout de subjectivité".
Ces propos font écho à ceux de l'historien Fénelon « le bon historien n'est d'aucun temps ni d'aucun pays ». Par similitude, le bon juge ne devrait-il pas être d'aucune famille ni d'aucun vécu ? Sauf à imaginer la création de juges-robots comme en Estonie, il faut admettre qu'un juge n'est pas désincarné et exprime nécessairement, dans sa décision, une part de sa sensibilité pour déterminer où se situe, selon lui, l'intérêt de l'enfant.
II) Toujours privilégier les solutions amiables "sur mesure"
Face à l'incertitude qui pèse sur cette notion d'intérêt de l'enfant, il est nécessaire, en cas de séparation parentale, de trouver des solutions "sur mesure", hypersonnalisées et construites exclusivement autour des besoins de l'enfant.
Les avocats doivent y contribuer pleinement : ils doivent en effet jouer un rôle pacificateur avec un objectif capital : mettre à l'abri l’enfant, mais aussi les parents d'un conflit judiciaire qui, bien souvent, conduit à une escalade et à une cristallisation des positions.
En effet, comme le souligne un rapport de la cour d’appel de Paris, publié en mars 2021 :
"Bien que l’idéal de la justice soit d’établir la paix entre les hommes, il s’avère que la décision judiciaire est rarement dotée d’une vertu pacificatrice parce qu’au cours de la procédure les positions des parties se seront souvent radicalisées."
=> Voir mon article sur le rôle que l'avocat doit jouer l'avocat dans l'apaisement des conflits familiaux.
Ensemble, faisons autrement.
