L'agent des sûretés en droit OHADA

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En décembre 2010, l'Acte uniforme Ohada relatif aux sûretés a été révisé et adopté à Lomé (Togo). Cette révision a été l'occasion d'instaurer de nouvelles institutions et de rendre plus intelligible le Droit des Sûretés. La présente étude a été réalisée sous la direction du Pr. Joseph. Djogbénou à partir de Juillet 2011, au lendemain de ladite révision qui a suscité à la fois beaucoup d'admirations et beaucoup d'appréhensions. Nous publions ici l'intégralité non actualisée de cette étude consacrée à l'agent des sûretés en droit OHADA.

L'agent des sûretés en droit OHADA

INTRODUCTION

Les pas de danse changent quand viennent à changer les battements de tam-tam, enseigne une sagesse populaire. C’est dans cette perspective de changement que s’inscrit l’article 5 de l’Acte Uniforme OHADA relatif aux sûretés (AUS) révisé aux termes duquel : « toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin »[1].

L’article 5 suscite deux réactions opposées : soit il éveille un écho, soit il provoque un agacement qui a de quoi déconcerter. Quoique surprenantes, on ne saurait ignorer ses diverses manifestations. D’où la nécessité de s’interroger sur l’agent des sûretés en droit OHADA, illustre choix innovateur du législateur, dans l’acte uniforme adopté le 15 Décembre 2010 à Lomé par quatorze Etats[2].  

En effet, le terme agent revêt une signification très large dans l’usage courant de la langue française[3]. Juridiquement, agent désigne une personne investie de la mission de gérer, d’administrer pour le compte d’autrui. Il en est ainsi soit de l’agent d’assurance chargé de représenter une ou plusieurs compagnies d’assurance pour le compte desquelles il fait souscrire des contrats, soit de l’agent d’affaires qui est un commerçant intervenant en tant qu’intermédiaire[4] pour gérer les affaires d’autrui. La sûreté, telle que définie par l’AUS, est une affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment quelles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant[5]. Le droit OHADA s’entend de l’ensemble des règles juridiques applicables, notamment au domaine des affaires, dans l’espace géographique des Etats ayant ratifié le Traité créant l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis en Ile Maurice, et organisées en actes uniformes[6]. Il comprend désormais neuf (9) actes uniformes avec l’adoption récente d’un autre acte[7].

A l’échelle historique, la notion d’agent des sûretés remonte aux racines ancestrales du droit français à travers le mécanisme de la fiducie[8] en droit romain[9]. Toutefois, c’est à l’évolution que connaissent les crédits syndiqués que l’on doit la notion actuelle d’agent des sûretés[10]. En effet, les crédits syndiqués constituent un procédé de financement international sous forme de prêt bancaire à moyen terme des ressources provenant du marché monétaire international. Les établissements financiers s’organisent en association appelée pool[11] ou syndicat bancaire afin de financer un projet donné ou l’activité d’une entreprise donnée[12]. Stimulés par le développement des pétrodollars, l’abondance des liquidités et les besoins, en particulier dans les pays en voie de développement, les financements syndiqués sont nés au milieu des années 1970 pour des travaux ou investissements industriels ou pour des besoins étatiques ou paraétatiques. La gestion et l’administration d’un crédit syndiqué sont confiées à un ou plusieurs membres du syndicat, qualifiés d’agents. L’agent agit en qualité de mandataire des membres du syndicat, ses fonctions et ses pouvoirs faisant l’objet de clauses détaillées, et en droit comparé s’apparente à la pratique de la parallel debt dans la Common Law.

Les crédits syndiqués sont des opérations courantes dans la vie des entreprises et tout particulièrement pour les acteurs majeurs de l’économie. Ils jouent généralement trois rôles dans la vie des entreprises. D’abord, ils interviennent pour financer les investissements des entreprises. Ensuite, ils viennent assurer le développement extérieur de la société. En dernier lieu, ils viennent combler les besoins de trésorerie présents et à venir de l’entreprise[13].  

Il est apparu utile pour le législateur communautaire, témoin averti des dérives rencontrées dans le recouvrement des créances et de l’état de fébrilité manifeste du droit des sûretés, de moderniser son droit des sûretés, qui, sans être une exclusivité, recèle une note d’originalité[14]. Le législateur entend faire de l’outil nouveau un gage sérieux d’accès au crédit, nouvel enjeu économique de l’espace OHADA[15].

L’étude consacrée à l’agent des sûretés en droit OHADA vise un objectif à deux niveaux. Sur le plan théorique, il s’agira de poser le diagnostic des incertitudes qui ont surchargé le droit des sûretés et, essayer de saisir la réalité du cadre juridique, les motifs et la construction élaborée par le législateur.[16] Sur le plan pratique, l’étude entend contribuer à dissiper les inquiétudes suscitées par les inflexibles dispositions de la nouvelle loi.

Une démarche analogue  adoptée par les praticiens du droit et acteurs du monde des affaires de plusieurs pays de l’OHADA tels le Burkina Faso, le Cameroun, le Gabon, et tout récemment le Cabinet ISM « afin de comprendre et mieux apprendre la refonte du cadre juridique et institutionnel des opérations de crédit suscitée par la révision de l’acte uniforme OHADA »[17] nourrit favorablement l’actualité du sujet[18]

La philosophie générale des concepteurs du droit OHADA ainsi que l’a formulée avec justesse Kéba Mbaye, maître d’œuvre du traité OHADA, affirmant que « l’OHADA est une expérience unique en son genre. Il s’agit d’une véritable intégration juridique, qui doit préparer avec les autres organisations la consolidation de l’Union africaine par une intégration. Il s’agit en définitif d’un outil imaginé par l’Afrique pour servir le développement et la croissance »[19] , intègre l’idée de créer une intégration économique qui passe forcément par l’uniformisation et le renforcement du droit des affaires dont le corollaire est de sécuriser les intérêts de tous les acteurs économiques exerçant dans les Etats membres[20].

   Bien que le but recherché par le législateur puisse facilement être appréhendé, on peut légitimement s’interroger, à moins d’appréciations  spéculatives, sur l’impact réel qu’aura de la révision sur la croissance économique dans l’espace OHADA. Le rôle de bouclier juridique attribué à l’AUS de 1997 a été compromis, malgré les nombreuses avancées notables, par les difficultés dans la pratique qui l’ont confiné dans un environnement juridique hypertrophié au point où le ‘’jeune droit’’ ne pouvait plus offrir de gages sérieux de réalisation de ses objectifs.

L’approche méthodologique de cette étude consistera en un examen empirique du dispositif légal d’avant et après la réforme du droit des sûretés, après avoir songé aux motifs du choix porté sur l’institution de l’agent des sûretés afin de proposer des approches de solutions aux légitimes critiques formulées à l’adresse de ce nouveau dispositif.

                Si la révision du droit des sûretés a été vivement souhaitée, l’introduction de l’agent des sûretés en droit OHADA soulève une interrogation : malgré l’arsenal de moyens dont disposent les acteurs, qu’est-ce qui a motivé la création et l’assouplissement du statut juridique de l’agent des sûretés ? Comment alors cette institution nouvelle peut-elle fonctionner en vue d’assurer l’attractivité économique tant souhaitée ?

Pour tenter de répondre à cette interrogation, il convient de montrer d’une part que l’introduction de l’agent des sûretés en droit OHADA constitue une innovation tant souhaitée (Première Partie) et, d’autre part que la règlementation de la mission d’agent des sûretés est un exercice réussi (Seconde Partie)

Première Partie :

L’AGENT DES SÛRETÉS : UNE INNOVATION TANT SOUHAITÉE.

Le professeur Philippe DUPICHOT justifiait la réforme des sûretés intervenue en France en ces termes : « La réforme des sûretés puise ses racines dans d’impérieuses considérations d’efficacité économique : la modernisation et l’actualisation des textes désuets a certes constitué une priorité ; et certaines innovations n’ont été reçues que dans le but de développer le crédit et sauvegarder la compétitivité juridique du marché financier »[21]. Ces considérations ont conduit le législateur OHADA à se lancer sur le chantier de réfection de son droit des sûretés. Il importe d’insister sur la nécessité d’importer en droit OHADA la notion d’agent des sûretés (Chapitre premier) qui s’est traduite par l’assouplissement de la procédure de désignation de ce dernier (Chapitre second).  

Chapitre premier 

LA NÉCESSITÉ D’INSTITUER L’AGENT DES SÛRETÉS.

Le mécanisme de l’agent des sûretés est intervenu en France avec l’adoption d’une loi de 2007 instituant la fiducie au sein du code civil[22]. Avant l’avènement de la réforme des sûretés, la qualité d’agent des sûretés était confiée à un mandataire, agissant entant que tel, pour constituer, inscrire, gérer et le cas échéant réaliser les sûretés consenties par un débiteur pour le compte des créanciers mandants[23]. Cependant, cette technique s’est avérée contraignante en ce qui concerne les procédures et formalités à suivre aussi bien par le mandataire que par le mandant[24]. Les raisons qui ont dirigé la démarche du législateur se déclinent en deux rangs. Les ambitions législatives d’efficience économique (section première) dans le but de sortir le secteur financier sous-régional des crises de confiance fonde la protection des créanciers (section 2nde).

Section première : Les ambitions législatives d’efficience économique.

Le mécanisme de l’agent des sûretés est un instrument juridique avantageux à plus d’un titre. Pour reprendre les propos de Xavier de ROUX présentant la fiducie en France[25], l’instauration de l’agent des sûretés en droit OHADA est un dessein utile devenu de surcroît nécessaire. Un dessein utile parce que capable de rendre plus attractif l’environnement économique via le perfectionnement de l’environnement juridique (Paragraphe 1er), étant entendu que la vie et l’épanouissement de l’un passe par la performance de l’autre, pour attirer les investisseurs. Un dessein devenu nécessaire en ce sens que le secteur financier africain a besoin d’un outil juridique attractif aux fins d’enclencher son essor économique par la promotion de l’octroi du crédit (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : La quête d’un environnement juridique sécurisant et attractif.

Olivier HERRNBERGER affirmait que « la mobilisation des fonds nécessaires à la réalisation d’un projet repose sur une technique [le financement] qui constitue, par excellence, un champ de rencontre du chiffre et du droit »[26]. La rencontre du chiffre car un financement implique des ressources monétaires et celles-ci ont un coût. La rencontre du droit car la mise à disposition de ces ressources repose sur un acte juridique. Le législateur OHADA fait donc le pari de créer un droit des garanties sécurisant (A) pour attirer plus d’investisseurs (B).

         A°) Un droit des sûretés rassurant : une initiative mondiale.

Le vent des réformes qui a soufflé sur les actes uniformes, en l’espèce l’AUS, est un vent d’envergure internationale. Malgré les insuffisances du droit OHADA des sûretés (ancien), il faut reconnaître que la réforme du droit des sûretés s’inscrit dans le cadre d’un mouvement mondial auquel un grand nombre de pays a adhéré. Ce mouvement exhorte les pays à moderniser et actualiser leur droit des sûretés afin d’assurer aux investisseurs l’efficacité et l’effectivité de leurs garanties de remboursement. Pour accompagner les pays dans cette visée la commission des nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) avait publié en 2008 un guide législatif aux orientations à donner aux normes concernées. Réformer le droit des sûretés est alors devenu une nécessité pour chaque Etat car il est à craindre que les pays qui refuseraient de moderniser leurs lois en matière des garanties se verraient privés de précieux avantages[27]. Le mouvement va donc gagner l’Europe et une commission fut mise en place pour réfléchir sur un droit européen des sûretés (personnelles et réelles)[28]. En Asie, le Japon s’est également intéressé à cette tendance en mettant une commission sur pied chargée de la relecture et de la révision du code civil ainsi que la modernisation du droit des sûretés.[29]

Le droit OHADA ne pouvait donc se permettre de rester en marge de ce changement mondial. Il mise à alors sur le taux de sécurisation des financements pour jouer sur le taux d’attractivité des investisseurs dans son espace.

B°) Un environnement juridique attractif.

L’attractivité juridique étant liée à la sécurisation juridique, elle reste redevable du bon état de celle-ci. En effet, les plus grands investisseurs ne courent que vers les pays capables de leur offrir une garantie effective dans le recouvrement de leurs créances. L’ancien régime des sûretés ne parait pas avoir gagné le pari sur ce point. D’où le besoin de reconsidérer les normes des garanties afin de les rendre beaucoup plus lisibles et accessibles à un grands nombre d’acteurs économiques. Le mécanisme de l’agent des sûretés jouerait avec succès ce rôle d’attraction de nouveaux investisseurs. L’attractivité juridique induira à son tour dans la logique du développement l’accroissement du crédit.

Paragraphe 2 : La promotion de l’octroi du crédit dans l’OHADA.

Lionel YONDO BLACK[30] écrivait que « une réforme sur les garanties peut offrir des avantages économiques considérables aux Etats en développement ou en transition qui s’y engagent, car elle incite les préteurs et les fournisseurs de crédits nationaux et étrangers à octroyer des financements qui ont pour principales conséquences, d’une part, le développement et la croissance des entreprises nationales ( en particulier les petites et moyennes entreprises) et, d’autre part, l’accroissement des échanges »[31]. Il est donc clair que l’espace OHADA qui est composé essentiellement de pays en voie de développement puisse s’inscrire dans cette démarche. Une telle ambition s’explique lorsqu’on admet que le secteur privé de l’espace OHADA a besoin des investisseurs nationaux et étrangers d’une part (A) et que la garantie des financements apportés par ces investisseurs contribuera à accroitre le développement du secteur privé (B) d’autre part.

A°) L’OHADA, un espace tourné vers des investissements privés.

L’activité économique dans  l’espace sous-régional, malgré les avancées significatives de ces dernières années, est tournée vers l’extérieur. Une partie très importante des financements provient des pays du nord (pays développés) de l’Occident ou de l’Asie. Cependant, bien que les pays en développement présentent de nombreux avantages en termes d’investissement,  les investisseurs restent sceptiques par rapport au recouvrement de leurs créances de financement compte tenu de la précarité du régime des garanties de ces pays. Malgré le poids des PME dans les économies de l’espace OHADA et en dépit de leur rôle moteur en termes de développement économique, les PME ont un accès très limité au marché des financements. D’une part, le taux de pénétration bancaire dans les pays membres de l’OHADA est très faible (le total des prêts au secteur privé ne s’élève qu’à 18 % du PIB en moyenne, selon un rapport de la Banque mondiale de 2006[32]) ; d’autre part, ce sont principalement les grandes entreprises qui bénéficient de la majorité des financements. Nombre d’études ont montré que les difficultés d’accès aux financements sont le premier obstacle au développement des PME en Afrique, notamment dans la zone OHADA, loin devant les problèmes de corruption, de déficience des infrastructures ou de fiscalités abusives[33]. En moyenne, dans les États membres de l’OHADA, 64% des entreprises identifient l’accès au financement comme étant un obstacle majeur aux activités économiques. Cette situation diffère d’un État à un autre (73,2 et 79,8% au Benin et au Burkina Faso, 49,2% au Sénégal), mais partout elle constitue une barrière importante au développement économique[34]. Cependant, il est constant que toutes les entreprises (quelque soit leur raison ou dénomination sociale) ont besoin d’un fonds de roulement pour démarrer leurs activités, les développer afin de se rendre compétitives sur le marché qui devient il faut le reconnaître de plus en plus saturé. Des études réalisées par des organisations telles que la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD), le Fonds monétaire international (FMI), la Banque asiatique de développement (BAD) et la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) ont démontré que l’octroi de crédits garantis est l’un des moyens les plus efficaces de doter les entreprises commerciales d’un fonds de roulement.

B°) La garantie du crédit : un outil d’accroissement des PME et PMI dans l’OHADA.

 Il y a aujourd’hui consensus autour de l’idée qu’un environnement juridique favorable et des institutions  judiciaires efficaces sont des conditions indispensables pour créer un climat propice au développement du crédit et du marché financier[35]. Le cadre légal doit faciliter l’accès au financement en permettant de circonscrire les risques juridiques et judiciaires des établissements de crédit tout en protégeant les souscripteurs et emprunteurs. Plus généralement, le droit des sûretés doit être un vecteur du développement du secteur privé et de stabilité du secteur financier[36].

L’accès au financement et le développement du crédit sont déterminés en grande partie par la capacité d’un débiteur à offrir librement une garantie fiable aux prêteurs. C’est essentiellement sur cet aspect que la relecture de l’Acte uniforme sur les sûretés (AUS) peut apporter des réponses juridiques appropriées. Les prêteurs et investisseurs reprochent en particulier une absence de souplesse et un excès de formalisme dans la constitution des garanties du crédit, un manque de fiabilité dans les mesures de publicité des sûretés réelles, notamment du fait des défauts de fonctionnement des registres du commerce et du crédit mobilier (RCCM), et des difficultés chroniques lors de la réalisation de sa garantie[37]. Cette ambition de sécurisation du créancier et de protection du débiteur a sans doute été manifeste dans le choix d’introduire l’agent des sûretés.

Il va donc sans dire que les garanties du crédit contribuent au développement du secteur privé: en augmentant le niveau de crédit, dans les pays où les créanciers peuvent se fier aux procédures de recouvrement et aux règles de priorité précises en cas de défaut de paiement et/ou de procédure collective, le volume des crédits représente environ 60% du PIB contre seulement 30% pour les pays n’ayant pas de système de protection efficace du prêteur[38] ; en réduisant les coûts de crédit, dans les pays industrialisés, les emprunteurs offrant une garantie fiable obtiennent des crédits dont le volume est neuf fois supérieur à celui de ceux n’offrant aucune garantie. Leurs périodes de remboursement sont onze fois supérieures et leur taux d’intérêt est 50% inférieur. Il est relevé que les taux d’intérêts réels pratiqués dans la zone CEMAC (Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale) pour les PME dépassent généralement les 15% (FMI 2006, b). Le constat est alarmant car les taux d’intérêt dans l’Union européenne varie entre 4% et 5%[39].

Les grandes innovations que les rédacteurs et l’esprit de la réforme entendent apporter au droit des sûretés restent en majeure inspirées du droit français des sûretés réformé[40] lui aussi il ya quelques années et en mineure par les observations faites des quelques difficultés que pose ce droit rénové. S’il est vrai que les préoccupations d’ordre économique ont généralement conduit la réforme du droit des sûretés, il n’en demeure pas moins vrai que la pratique reste le compartiment qui souffre le plus des insuffisances notoires enregistrées en la matière. 

Section 2 : Un choix fondé sur la protection des créanciers.

                   Le législateur vise à atténuer les difficultés dans la procédure de constitution des sûretés (Paragraphe 1er) pour remédier aux dérives dans la réalisation des sûretés (Paragraphe 2).

Paragraphe 1er : L’atténuation des difficultés de constitution des sûretés.

Dans la mesure où plusieurs créanciers peuvent intervenir dans le financement d’un projet de leur débiteur, il ne fait pas de doute que chacun d’eux détienne une partie de la créance à rembourser. La désignation d’une personne chargée d’assurer la constitution des sûretés est de nature réduire des dépenses aux créanciers de l’obligation garantie et à leur débiteur (B) par  l’inscription des sûretés au nom d’une seule personne (A).

A°) La constitution et l’inscription des sûretés au nom d’une personne.

Dans l’ancien régime des sûretés, en cas d’une syndication, chaque créancier devait prendre en son nom une sûreté et pour son compte dont l’inconvénient est d’alourdir la procédure et d’engendrer des pertes de ressources financières et de temps. Même si la théorie du mandat permet d’effectuer une telle opération, dans ce cas, l’agent des sûretés est mandaté par chaque créancier pour prendre, gérer et réaliser les sûretés. Cette solution soulève de sérieuses difficultés.

D’une part,  les sûretés sont créées au bénéfice direct des mandants -seuls titulaires de la créance- et non au profit de l'agent lui-même[41]. En pratique, les garanties doivent être prises systématiquement au nom de chaque mandant individuellement pour le montant de son risque, tandis que les contrats doivent être signés par chacun d'eux, ce qui présente une certaine lourdeur. D'autre part, en cas de cession de participation dans le crédit syndiqué, le transport des sûretés accessoires découle de l'accomplissement des formalités requises pour la cession des créances à forme civile. L'opposabilité du transfert des sûretés accessoires nécessite le plus souvent l'accomplissement de formalités supplémentaires pour s'assurer que ces créanciers bénéficieront des sûretés initialement consenties par le débiteur. Les praticiens du droit ont entendu résoudre ces difficultés en instituant, le cas échéant, une solidarité active entre les créanciers[42]. Cette solidarité active s’avère être un désastre[43].

La pratique recourt également parfois à la technique de la « parallel debt », usitée en Allemagne et aux Pays-Bas, qui permet de demander au constituant de la sûreté, déjà débiteur d'une dette auprès de l'ensemble des créanciers, de se reconnaître débiteur envers l'agent des sûretés d'une seconde dette ayant les mêmes caractéristiques que la première. L'agent des sûretés devient ainsi titulaire, à l'encontre du constituant de la sûreté, d'une obligation distincte de l'obligation initiale et qui lui est propre. Il peut dès lors prendre à la garantie de cette « parallel debt » des sûretés en son nom et pour son compte, et non en qualité de simple mandataire des créanciers[44].

B°) Une technique moins onéreuse.

La constitution et l’inscription au nom de chaque créancier et pour son compte, si elle a le mérite de l’individualiser par rapport aux autres, pèse lourde sur celui-ci en terme d’argent et de temps, la procédure étant assujettie à des formalités d’individualisation. Cela entraine un gaspillage inutile des ressources aussi bien pour le constituant que pour le créancier bénéficiaire de la garantie.

Or il est admis qu’une règle n’est économiquement efficiente que lorsqu’elle garantit au créancier l’obtention de son dû à moindre coût et délai, sans provoquer de gaspillage absurde des richesses du constituant de la sûreté[45]. Cette ambition a certainement été manifeste dans la démarche du législateur. La modernisation du droit des sûretés a alors pour autre fondement l’allégement des frais de procédure et un regain en termes de temps.

Paragraphe 2 : Le remède aux dérives dans la réalisation des sûretés.

Lorsque l’on interroge un banquier sur les causes de la crise du secteur bancaire, on réalise à quel point il fait son travail avec diligence, donc sans faute. Il  ne dit ne condamne pas le débiteur encore moins sa propre personne mais la législation. C’est la loi dira-t-il avec amertume mais sans difficultés. Les banques accusent la loi pour deux motifs : le premier a trait à l’inefficacité du droit des sûretés (A) et le second est relatif à la paradoxale efficacité des actions zen responsabilité engagées contre elles (B).

A°) L’inefficacité l’ancien régime des sûretés.

Le droit des sûretés censé apporter une garantie de recouvrement des créances a plongé le secteur bancaire africain dans une crise sans précédent, preuve de son inefficacité. Cette inefficacité du droit des sûretés a alimenté l’insécurité juridique déjà grandissante avec la conséquence qui s’en induit. En effet, sans imputer la responsabilité des défaillances bancaires africaines aux seules carences  du droit de sûretés ou de recouvrement des créances, on peut cependant affirmer que la contribution négative des faiblesses législatives et jurisprudentielles à ces drames économiques est indéniable, même si elle n’est qu’indirecte. Par conséquent, c’est à juste titre que le système bancaire, qui sort lentement de cette période de crise, est en proie à une crise de confiance et attend que des mesures soient prises pour assurer l’efficacité de ses garanties.

Les affaires Amity Bank C/ Tasha[46] et Cofinest C/ Hossie Francis Elvis Raoul[47] illustrent notablement l’inefficacité de l’ancien régime dans la réalisation des hypothèques au Cameroun.[48] Plus de 4 ans après sa saisine, la CCJA n’a pas encore statué. Si elle fait droit au pourvoi, elle renverra la cause et les parties devant le Tribunal da Grande Instance qui statuera, avec possibilité pour l’une des parties de former pourvoi ou même appel. Ainsi, la procédure de saisie immobilière engagée en 2001 pour le recouvrement d’un crédit octroyé en 1995 n’a pas abouti au bout de 9 ans et n’aboutira probablement pas dans les 5 ans à venir. Le pourvoi formé par le sieur Hossie le 14/12/2007 contre cet arrêt est encore en instruction devant la CCJA. Entre-temps, la vente entamée en 2001 est suspendue. De surcroît, Cofinest es entrée en difficulté, au point que sa mise sous administration provisoire décidée par la Commission Bancaire d’Afrique Centrale en 2007, est encore en cours, après plusieurs renouvellements[49].

B°) L’efficacité paradoxale des actions en responsabilité.

Les banques sont paradoxalement surprises des actions en responsabilité engagées contre elles lors de la réalisation des sûretés. La lourdeur et la lenteur de la procédure auxquelles doivent faire face les banquiers lorsque le processus de réalisation de la sûreté consentie est enclenché conduisent ces derniers à commettre des erreurs ou à omettre des actes importants de la procédure. Les banquiers qui sont préoccupés par la recherche de la clientèle, la concurrence en la matière devenant de plus en plus rude, peuvent bien évidemment sans s’en rendre compte laisser écouler un délai à eux imparti par la loi pour agir ou prendre certains actes. Ce qui a pour implications de les pénaliser dans le recouvrement de leurs droits.

A l’inverse, le débiteur ou le tiers à qui l’inattention du banquier a causé préjudice n’hésite pas un seul instant à le traduire en justice. Le banquier se retrouverait alors malheureusement, en train de payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par son inattention à celui qu’il pensait aider en lui accordant un crédit. A toutes ces incertitudes, le législateur a trouvé un remède commun : alléger le plus largement possible toutes les procédures en partant du relâchement des conditions de désignation de l’agent des sûretés.

Chapitre  second

LE RELÂCHEMENT DU MODE DE DÉSIGNATION DE L’AGENT DES SÛRETÉS

Contrairement à ce que l’on pourrait penser de la souplesse et de la simplicité du processus de désignation de l’agent des sûretés, il faut noter que certaines conditions sont tout de même requises pour la validité de cette désignation. Ces conditions sont principalement liées à la personne de l’agent (section première) et à l’acte le désignant (section 2nde).

Section première : Les conditions liées à la personne de l’agent des sûretés.

L’article 5 de l’AUS énonce clairement les personnes pouvant assurer les fonctions d’agent des sûretés. Cet article dispose en effet que : «Toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée, et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garantie l’ayant désigné à cette fin». Il s’agit de la qualification professionnelle (paragraphe 1er) et de la nationalité (paragraphe 2) de l’agent des sûretés.

Paragraphe 1er : La qualification professionnelle de l’agent des sûretés.

Le choix terminologique de l’AUS ne présente en principe aucune ambigüité quant à la raison sociale des institutions devant assurer ce rôle. Cependant, à l’instar du juge Amadou LO BA[50], la question de savoir si ces institutions sont de type nouveau donc à créer ou s’il s’agit de celles déjà existantes. De ces deux éventualités, la plus évidente est celle des institutions déjà en activité, donc préexistantes. Il s’agit des banques (A) et des établissements de crédit (B), l’évidence étant que la qualité d’agent des sûretés reste accordée aux seules personnes morales à l’exclusion des personnes physiques.

           A°) Les banques.

Une banque est une entreprise privée ou publique chargée de gérer les dépôts d’argent de ses clients que ce soit un compte courant ou un compte d’épargne. La  banque peut accorder des prêts sous certaines conditions à ses clients et offrir des services financiers qui leur permettent de faire fructifier leur argent[51]

Aux termes de l’article 3 de la loi portant réglementation bancaire, « sont considérées comme banques les entreprises qui font profession habituelle de recevoir des fonds dont il peut être disposé par chèques ou virements et qu’elles emploient pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, en opérations de crédit ou de placement »[52]. La banque est donc une institution financière par excellence qui reçoit de la population des fonds à charge pour elle de les distribuer sous forme de crédit[53]. L’option faite pour les personnes morales et pas n’importe lesquelles, les institutions financières en l’occurrence les banques, est sans nul doute guidée par le souci de sécurité et d’efficacité en la matière. Les banques sont des professionnelles de la finance et, de ce fait, mieux averties pour assurer le suivi des garanties des financements accordés aux divers acteurs économiques[54]. Une interrogation ou du moins une inquiétude non négligeable persiste dans le rang de ces acteurs économiques ; une banque peut-elle être à la fois créancier et agent des sûretés pour une même obligation ? Autrement dit, la banque pourra-t-elle agir comme créancier en octroyant du crédit et agent des sûretés en intervenant dans le processus de constitution et de réalisation de la sûreté consentie en garantie dudit crédit ? Rien dans l’AUS ne l’interdit et en pareil cas, il est fort légitime de donner une réponse affirmative. Cette solution se justifie avec aisance lorsque l’on remonte jusqu’à la source d’inspiration du législateur OHADA[55]. Dans ce cas, la banque participe aux financements et se voit investie du rôle de l’agent des sûretés pour représenter la masse des créanciers[56]. Une solution qui peut donc être assimilée sans grande peine à la pratique en droit OHADA.

         B°) Les établissements de crédit.

L’article 4 de la même loi (la loi bancaire) dispose que « les établissements financiers sont les personnes physiques ou morales, autres que les banques, qui font profession habituelle d’effectuer pour leur propre compte des opérations de crédit, de vente à crédit ou de change, ou qui reçoivent habituellement des fond qu’elles emploient pour leur propre compte en opérations de placement, ou qui servent habituellement d’intermédiaires en tant que commissionnaires, courtiers ou autrement dans tout ou partie de ces opérations ».

La qualité d’établissements financiers n’est pas réservée aux seules personnes morales. Elle est également étendue aux personnes physiques marquant ainsi la différence fondamentale entre les banques et les établissements financiers. Ce qui reste pertinent, c’est l’analyse ou la lecture que l’on fait des termes  employés par le législateur. L’AUS parle de « établissements de crédit » tandis que la loi bancaire utilise « établissements financiers ». Toutefois, il n’y a plus d’équivoque lorsqu’un rapprochement sérieux intervient au point de confondre les deux expressions, car un établissement financier effectue des opérations de crédit d’où il est admissible de l’appeler aussi établissement de crédit.

En définitive, tout comme il est le cas pour les banques, un établissement financier ou plus exactement un établissement de crédit peut être à la fois créancier et agent des sûretés d’une même obligation.

Paragraphe 2 : La nationalité de l’agent des sûretés.

A l’opposé des certaines législations anciennes[57], le droit OHADA ne fait pas de la nationalité une condition de validité de la constitution de sociétés commerciales[58]. L’immatriculation au registre du commerce et de crédit mobilier (RCCM) permet déjà de conférer à la société tous les attributs de la personnalité morale à savoir : siège social, dénomination sociale et patrimoine[59]. La faculté de nationalité (A) fondée sur une certaine souplesse se veut un choix justifié (B).

A°) L’indifférence quant à la nationalité.

Largement admise par l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique (AUSCGIE), la faculté de nationalité se voit une nouvelle fois consacrée par un autre acte uniforme OHADA, celui portant organisation des sûretés. L’exercice des fonctions d’agent des sûretés est exonéré de toutes exigences de nationalité de l’agent ainsi qu’il ressort de l’article 5 de l’AUS. La qualité d’agent des sûretés peut être portée par « une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger ». La loi n’opère aucune discrimination liée à la nationalité entre ces financiers. Ce choix qui n’est cependant pas moins audacieux se justifie par plusieurs raisons.

B°) La souplesse justifiée.

Le secteur financier africain, en particulier celui de l’OHADA, est, comparé aux autres continents, jeune et encore fragile. Il est en quête des investisseurs étrangers qui ne seront certainement séduits que par les alternatives opportunes que leur offre le droit sous-régional. Le législateur s’inscrit dans la logique de la séduction, séduction qui rime avec attractivité juridique qui aura pour conséquence l’affluence des institutions de crédit étrangères sur le territoire local, sans pour autant mettre en péril les établissements nationaux. Tel est le dessein de la politique qui confère la faculté aux institutions financières étrangères de se sentir chez elles dans tout l’espace OHADA, même en matière des sûretés.

La politique du législateur en la matière est principalement fondée sur des raisons d’ordre économique. L’objet de l’OHADA est de réaliser avec les autres institutions régionales l’intégration économique des Etats membres en uniformisant le droit des affaires. L’un des obstacles qu’il est important de combattre est relatif aux contraintes de nationalité. Les investisseurs des Etats membres ne devraient plus rencontrer des difficultés majeures pour exercer dans l’espace OHADA[60].  

En somme, la question de nationalité ne pèse pas aussi lourdement sur la désignation de l’agent des sûretés. Une fois la personne de l’agent connue, il doit être convenu la mission à lui confiée par les créanciers dans un acte écrit qui reste également soumis à certaines exigences.

Section seconde: Les conditions liées à l’acte de désignation.

L’acte de désignation de l’agent des sûretés obéit à un certain nombre de conditions pour sa validité (paragraphe 2), bien que le moment de la désignation soit laissé au gré des créanciers de l’obligation garantie (paragraphe 1er).

Paragraphe 1er : Le moment de la désignation.

La spécificité du droit OHADA (B) quant au moment de la désignation de l’agent des sûretés apparaît comme un correctif du modèle français (A).

A°) Le modèle français.

L’un des éléments qui nourrissent la polémique en la matière en France est précisément l’obligation faite aux créanciers de procéder à la désignation de l’agent des sûretés dans l’acte constatant l’obligation garantie. L’article 2328-1 du code civil français dispose  que « Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation »[61].

Pour nombre de praticiens français notamment les spécialistes du droit financier[62], la disposition qui veut que l’agent des sûretés soit désigné « dans l’acte constatant l’obligation garantie » devrait être supprimée pour des raisons diverses. D’abord, cette disposition ne justifie par aucun impératif d’ordre juridique. Ce qui parait être juste, car aucun argument juridique ne peut soutenir avec pertinence qu’une telle exigence soit requise. Et de surcroît, elle s’avère être contraire à la pratique en ce qu’il peut arriver que soient documentées les modalités de gestion des sûretés dans un acte distinct de celui créant l’obligation garantie. Cet acte pouvant également être élaboré postérieurement à l’acte créant l’obligation garantie[63]. Ce cri d’insuffisances émis par les praticiens et la doctrine française  a atteint les ouïes du législateur communautaire qui opte ainsi de les corriger.

B°) La spécificité du type OHADA

Le droit OHADA en général et le droit des sûretés  en particulier sont très jeunes dans leurs expériences mais tirent leçons des expérimentations et erreurs enregistrées par les autres législations dont ils s’inspirent la plupart du temps. En effet, de la définition de l’agent des sûretés par l’article 5 de l’AUS, deux avancées notables sont perceptibles par rapport à l’article 2328-1 du code civil français. En premier lieu, l’article 5 de l’AUS étend la compétence de l’agent des sûretés aux sûretés personnelles, mieux à toute garantie de l’exécution d’une obligation. En second lieu, ici très important, la désignation de l’agent n’est pas faite dans l’acte constatant l’obligation garantie contrairement à l’article 2328-1 in fine. Cette situation traduit, si on peut ainsi dire, les écueils que connait l’application de cet article. C’est d’ailleurs la raison fondamentale des multiples plaidoyers  faits pour une modification de l’article 2328-1[64]. Ce fut le cas du 107e congrès des Notaires de France qui en plaidant pour une révision d’ensemble de cet article avait insisté  pour étendre un le mécanisme aux sûretés personnelles[65]. Si le moment n’est pas impératif, l’acte de désignation doit tout de même obéir à un certain nombre de mentions qu’il convient d’analyser.

Paragraphe 2 : Les mentions obligatoires de l’acte.

Les mentions obligatoires l’acte de désignation de l’agent des sûretés concernent les informations relatives à la ou les obligations garanties (A) et celles renseignant sur l’agent des sûretés et sa mission (B).

A°) Mentions relatives à l’obligation garantie.

L’obligation garantie étant le socle (l’obligation principale) de la constitution de la sûreté dont l’agent des sûretés a la charge, il est apparu indispensable d’en faire mention dans l’acte désignant ce dernier. L’article 6 de l’AUS veux en effet que soit mentionné au premier point dans l’acte de désignation, ce à peine de nullité, la ou les obligations objets de la garantie. Si elles sont futures, il devra être fait mention des éléments de nature à permettre leur individualisation. Ces éléments sont entre autres, l’indication du débiteur de la ou des obligations garanties, de leur lieu de paiement, de leur montant ou l’évaluation de ce dernier, et de leur échéance. Une telle exigence a pour finalité d’informer utilement l’agent des sûretés sur les caractéristiques de l’obligation garantie. Il est important pour l’agent qui n’est pas forcement créancier de savoir avec précision sur quoi porte sa mission. La connaissance de l’échéance lui permettra par exemple de savoir dans quelle mesure agir pour ne pas se laisser surprendre par les délais. 

B°) Les autres mentions obligatoires.

Elles se résument en général à trois points. D’abord, l’acte doit renseigner sur l’identité des créanciers. Cette identification se fait le jour de la désignation de d’agent et non, contrairement à ce que l’on pourrait penser, le jour de la constatation de l’obligation à garantir. Il est également inscrit l’identité et le siège social de l’agent des sûretés. Ensuite, l’acte doit déterminer d’une part la durée de la mission et d’autre part les pouvoirs que les créanciers entendent lui conférer en ce qui concerne les actes d’administration et de disposition. Cette mention atteste donc que la durée de la mission de l’agent des sûretés est déterminée, ce qui implique son dessaisissement en cas d’épuisement de ce délai. La limitation de ses pouvoirs d’administration et de disposition permet aux créanciers de garder un droit de regard sur ces actes surtout pour les actes aussi importants que celui de la disposition. Enfin, l’article 6 in fine impose que soient mentionnées les conditions dans lesquelles il rend compte de sa mission aux créanciers l’ayant désigné. Cette disposition trouve tout son intérêt lorsqu’il s’agira d’analyser la responsabilité de l’agent des sûretés, l’article 11 prévoyant d’analyser celle-ci comme la responsabilité d’un mandataire salarié.

En définitive, le constat est fait et semble flatteur. Les difficultés existent, le besoin se fait sentir et la réponse est salvatrice. D’abord, il faut noter que les inquiétudes des investisseurs apparaissent comme celles du législateur. Il les prend avec le plus grand sérieux. Ensuite pour y répondre il propose un mécanisme adéquat. Pour en stimuler et faciliter l’usage il adoucit la procédure. La question de savoir pourquoi l’agent des sûretés en droit OHADA étant épuisé, il reste à savoir comment l’outil nouveau sera d’usage aisé.

Seconde Partie

L’AGENT DES SURETES : UNE REGLEMENTATION REUSSIE.

                Les difficultés rencontrées en droit français ont conduit le législateur à améliorer la règlementation des modalités de la mission de l’agent des sûretés[66]. L’encadrement juridique de la mission est un pari réussi en ce qu’il permet de déterminer la responsabilité de l’agent des sûretés dans l’exécution de ses obligations.  Il convient d’analyser les modalités d’accomplissement de la mission d’agent des sûretés afin de relever les imperfections qui en découlent (Chapitre 1er) et la responsabilité de ce mandataire à statut particulier (Chapitre 2nd).

Chapitre premier :

L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA MISSION D’AGENT DES SURETES.

Le rôle de l’agent des sûretés apparait aussi clairement dans la lettre de l’article 5 de l’AUS. Il est en effet chargé de la constitution, de l’inscription, de la gestion, et le cas échéant de la réalisation des sûretés. La gestion proprement dite des sûretés (Section 1ère) passera par l’examen des deux temps forts arborant le processus de garantie à savoir la constitution et la réalisation des sûretés. Etant donné que le champ d’action de l’agent des sûretés en droit OHADA est étendu à toutes les sûretés même aux garanties d’exécution,[67] il importera donc de s’interroger sur le degré de compatibilité de son action avec certaines catégories de sûretés, notamment les hypothèques, qui ont également connu une mutation législative considérable (Section 2nde).

Section première : La gestion des sûretés.

La gestion des sûretés s’entend ici de l’ensemble des actes posés par l’agent, les créanciers de l’obligation garantie et le constituant de la sûreté. La constitution  et la réalisation de ces sûretés restent les deux moments cruciaux de la gestion des sûretés.

Paragraphe 1er : La phase de constitution des sûretés.

La  constitution des sûretés est la première étape décisive dans le processus de garantie en ce qu’elle vient ouvrir le bal d’une longue série de formalités. Dans l’exercice de cette prérogative, l’agent des sûretés est supposé avoir les pouvoirs les plus étendus (A) afin de jouer pleinement son rôle. Cependant, même si l’agent des sûretés est réputé avoir reçu les pouvoirs les plus étendus, l’opposabilité aux tiers de ses actes (B) est fonction de la limite dans laquelle il est fondé à agir.

A°) Les pouvoirs de l’agent des sûretés.

Les pouvoirs de l’agent des sûretés leur étendue font l’objet des clauses contractuelles détaillées. L’acte de désignation doit mentionner à peine de nullité la durée de la mission et l’étendue des pouvoirs d’administration et de disposition de l’agent des sûretés. L’agent des sûretés doit faire état du cadre dans lequel il agit[68]. Cette disposition permet ainsi d'identifier le but dans lequel l’agent des sûretés agit et les pouvoirs dont il dispose pour exercer pleinement la mission qu'il tient du contrat. En particulier, elle permet de définir les obligations de l’agent destinées à garantir la séparation du patrimoine affecté d'avec le patrimoine personnel. Les créanciers de la ou les obligations garanties sont représentés dans leurs relations avec leurs débiteurs, leurs garants ainsi que les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie de ces obligations, et les tiers[69]. L’agent des sûretés assure la rédaction du contrat de la sûreté dans tous les cas où un écrit est requis pour la validité du contrat. Après la phase de constitution, l’agent procède à l’inscription de la sûreté partout où besoin sera[70].  

B°) L’opposabilité des actes posés par l’agent des sûretés.

Les actes valablement posés par l’agent des sûretés restent jusqu’à preuve du contraire opposables à toutes les parties au contrat. Les créanciers et le constituant ne pourront en aucun cas, sauf les hypothèses où l’agent des sûretés aura outrepassé ses pouvoirs, se soustraire des actes que l’agent des sûretés a pris dans l’exercice de sa mission. L’intérêt à parler de l’opposabilité est manifeste lorsqu’il s’agit de la relation avec les tiers. Le législateur s’est efforcé de déterminer le champ d’application de cette opposabilité. En effet, tous les actes posés par l’agent des sûretés seront opposables aux tiers lorsque celui-ci fait savoir qu’il a la qualité d’agent des sûretés et qu’il a agi entant que tel en représentation des créanciers de l’obligation garantie. Lorsque cette indication est faite, l’agent des sûretés peut alors intenter toute action pour défendre les intérêts des créanciers qui lui ont donné mandat, y compris les actions en justice[71]. Par cette disposition, on entend exonérer l’agent des sûretés de la présentation d’un mandat spécial aux tiers dont la conséquence est non moins importante en termes de temps. Si la faculté de se substituer une autre personne pour accomplir la mission est accordée à l’agent des sûretés par les créanciers, l’opposabilité aux tiers des actes de l’agent des sûretés substitué s’analyse de la même manière. L’agent des sûretés jouira des pleins pouvoirs dès los que les dispositions des articles 6, 7, et 8 de l’AUS seront rigoureusement respectées. 

Paragraphe 2 : La phase de réalisation des sûretés.

Elle constitue la phase la plus importante et la plus délicate aussi bien pour le constituant, que l’on s’apprête à appauvrir, que les créanciers. L’agent, agissant en son nom, devient le nouveau titulaire des droits transmis par la réalisation de la sûreté. La création de la notion de patrimoine d’affectation (A) qui vient relativiser la théorie de l’unicité du patrimoine chère aux pays de civilisation civiliste (B).

A°) La notion de patrimoine d’affectation.

Lorsque la constitution ou la réalisation d’une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l’agent des sûretés, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre par l’agent des sûretés. Il en va de même pour les paiements reçus par l’agent des sûretés à l’occasion de l’accomplissement de sa mission[72]. Le patrimoine s’entend de l’ensemble des biens et obligations d’une personne, envisagé comme une universalité de droit, c’est-à-dire comme une masse mouvante dont l’actif et le passif sont indissociables[73]. Les biens mis en garantie et transférés à l’agent des sûretés sont en principe administrés dans un intérêt distinct de celui de la personne à qui ils se trouvent transmis. Aussi relèvent-ils d’un statut patrimonial assez spécial en ce qu’ils forment un patrimoine séparé du patrimoine personnel de l’agent de sûretés, nommé patrimoine d’affection[74]. Cependant, toute la difficulté consiste à faire en sorte que les biens transmis à l’agent des sûretés entrent dans son patrimoine sans qu’il considère pour autant qu’ils lui appartiennent définitivement, puisqu’il devra les restituer après les avoir administrés et gérés aux créanciers au profit desquels il agit. Au lieu de recourir à la technique sociétaire consistant à créer une personne morale à qui il sera attribué ce patrimoine, le rédacteur OHADA a opté pour le patrimoine d’affectation plus avantageux[75]. En effet, sous réserve de l’exercice d’un droit de suite sur les biens forment ce patrimoine et hors les cas les cas de fraude, ils ne peuvent être saisis que par les titulaires des créances engendrées par la gestion du patrimoine[76]. Il reste que le concept de patrimoine d’affectation entre en contradiction avec le principe d’unité et d’indivisibilité du patrimoine, que le droit de tradition civiliste promeut depuis le XIXème siècle.

B°) Le recul de la théorie d’unicité du patrimoine.

La  règle de l’unicité du patrimoine fait certaine culture juridique française[77]. Selon une étude menée en 1995, la théorie de l’unicité du patrimoine était une sorte de dogme structurant le discours juridique, une variété de coutume orale qui se transmettrait par les amphithéâtres et qui aurait pour gardiens du temple les universitaires[78]. Le patrimoine étant un attribut de la personnalité, une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine dans la mesure où elle n’a qu’une seule personnalité[79]. Le caractère indivisible et inséparable du patrimoine justifie la négation de toute idée de patrimoine d’affectation en droit français et franco-africain, notamment par les rédacteurs du code civil 1804[80]. A l’échelle de l’histoire, les racines de ce principe sont, contrairement à ce qu’on pourrait penser, modestes[81]. AUBRY et RAU ont, à partir de la traduction de l’œuvre de Zachariae, élaboré dans leur fameux cours de droit civil français la théorie de l’unicité du patrimoine[82].

  La théorie est séduisante en ce qu’elle établit un lien entre la personne et le patrimoine, entre l’être et l’avoir. Elle satisfait selon le mot de Yves LEQUETTE, à un « impératif moral : lorsqu’une personne contracte des dettes, il est normal qu’elle doive les payer. De ce point de vue, la corrélation entre l’actif et le passif évitera qu’une personne puisse se soustraire à ses engagements au moyen d’artifices juridiques »[83].  L’admission du patrimoine d’affectation porte un coup  de semonce à la théorie de l’unité du patrimoine[84]. Il convient en outre d’insister sur le caractère ad tempus de l’effet translatif de propriété et, partant, du dédoublement patrimonial concernant l’agent des sûretés, pour relativiser l’entorse ainsi faite à un principe qui, au demeurant, ne manque pas d’exceptions[85]

En dépit de ces séductions, certains auteurs s’étaient montrés très critiques à son égard. En effet, pour plusieurs auteurs, la théorie de l’unicité du patrimoine serait un « dogme », une « icône de la pensée juridique française », une « bastille des mieux établies », une « citadelle assiégée qui reste encore et toujours aux assauts »[86]. De tous ces auteurs, la palme revient sans doute à François GENY qui, dans les célèbres lignes de ses Méthodes d’interprétation et sources du droit privé positif, s’est insurgé contre la conception d’AUBRY et RAU qu’il juge trop théorique et abstraite[87]. Pour Philippe DUPICHOT, c’est une sorte de « jardin à la française »[88] qui ne semble pas pouvoir s’adapter à la réalité sociale et juridique quotidiennement mouvante[89]. Les entrepreneurs ont donc accueilli avec satisfaction la consécration du patrimoine d’affectation dans un contexte où la conjoncture se fait pressante[90] au grand mécontentement des tenants de la vieille théorie assurément dépassée.

Section 2 : L’agent des sûretés en matière d’hypothèques : une insécurité juridique instituée ?

Il est évident que tous les acteurs économiques de l’espace OHADA et les investisseurs étrangers ont accueilli la réforme des sûretés dans son ensemble. Il est  également vrai que  des questions se soulèvent notamment en matière d’hypothèque. On pourrait, si ce n’est déjà le cas, légitimement s’inquiéter de l’assouplissement de la réalisation d’hypothèque. Cette inquiétude pose avec acuité la question de protection des intérêts des divers acteurs par le législateur notamment de sa volonté à exposer dangereusement le débiteur (Paragraphe 2nd) par une protection excessive du créancier qui par nature est dans une position de force (Paragraphe 1er).

Paragraphe premier : Une protection excessive des institutions de crédit.

Le but de toute sûreté hypothécaire est de garantir l’exécution d’une obligation afin de prémunir le créancier contre tout risque de défaillance du débiteur, en assurant son paiement à l’échéance sur le prix de la réalisation quelle que soit la situation financière du débiteur ou la réticence de celui-ci à s’exécuter.  L’accroissement de la situation de privilégié du créancier (B) par le nouveau régime de réalisation de l’hypothèque (A) parait exagéré.

A°) Le nouveau mode de réalisation de l’hypothèque.

Les innovations dans la procédure de réalisation des garanties hypothécaires sont portées par les dispositions des articles 198, 199, et 200 de l’AUS. En premier lieu, à moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière[91], auxquelles la convention d'hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement.[92]Ensuite, il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué[93]. A l'issue d'un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d'immeuble[94]. Le pacte commissoire[95]est désormais autorisé. Enfin, l’article 200[96] pose une condition dont le but est d’éviter au débiteur de céder son immeuble sans expertise. La consignation de l’excédent par celui qui s’est fait attribué l’immeuble est de nature à préserver les intérêts des autres créanciers et les tiers pouvant être intéressés. Dans le but se protéger les autres créanciers de second rang la loi rend nulle toute clause entre les parties visant à verser l’excédent au débiteur.  

B°) L’accroissement de la situation de privilégié du créancier.

L’assouplissement de la réalisation de l’hypothèque témoigne de la volonté du législateur de réconforter le créancier dans sa position de privilégié[97].  Concrètement, si la mise en demeure de payer reste sans effet pendant plus de 30 jours, l’agent des sûretés est en droit de se présenter au bureau du conservateur départemental des domaines de la localité où est situé l’immeuble pour lui demander de procéder à la mutation en son nom, du titre foncier relatif à l’immeuble hypothéqué[98].

Par les innovations susvisées, le principe de la prohibition de la voie parée[99] apparaît de plus en plus comme un leurre[100]. Les banques auraient  tout  intérêt à y recourir surtout lorsque l’on admet qu’une banque peut être à la fois créancier d’une obligation et agent des sûretés pour gérer et réaliser la sûreté consentie en garantie de cette obligation. Elles pourront ainsi acquérir elles-mêmes l’immeuble et les revendre à des tiers par devant notaire pour faire de nouveau d’importants profits[101]. L’épineuse question qui reste posée est de savoir si le législateur est pour une protection du créancier presque préjudiciable au débiteur.

Paragraphe 2 : Une exposition périlleuse du débiteur.

Est-ce le glas pour le débiteur ? Les garde-fous prévus par le législateur pour contrer la mauvaise foi des créanciers s’avèrent insuffisants (A) face à la vulnérabilité des emprunteurs (B). 

A°) L’insuffisance des garde-fous.

Le législateur a prévu un certain nombre de conditions auxquelles le créancier (agent des sûretés) doit satisfaire pour se voir attribuer en justice ou par voie contractuelle l’immeuble grevé d’hypothèque. L’efficacité du pacte commissoire et l’attribution judiciaire est subordonnée à trois (3) conditions cumulatives. D’abord, l’attribution ne peut être demandée en justice que si l’immeuble concerné ne sert pas d’habitation pour le constituant[102].  Ensuite, pour que le pacte commissoire ait une efficacité, le constituant doit être une personne morale ou une personne physique remplissant les conditions d’immatriculation au registre de commerce et de crédit mobilier (RCCM)[103]. Le but de cette condition est en réalité de réserver l’usage du pacte commissoire aux divers acteurs du commerce[104].  Enfin, conformément à  l’article 200 de l’AUS, la valeur de l’immeuble n’est pas fixée par les parties mais par un expert désigné à cette fin. Par cette mesure, le législateur entend assurer au constituant la vente de son immeuble à un prix raisonnable et judicieux. Cependant, on peut  bien douter de la pertinence  de ces mesures face à la voracité des institutions financières[105]. La procédure de la saisie immobilière, telle que prévue par l’AUVE, reste la seule voie qui puisse assurer au débiteur la protection de ses intérêts. La procédure étant restée purement judiciaire avec l’intervention impérative des auxiliaires comme l’avocat et l’huissier tout le long de la procédure, commandement valant saisie immobilière servi par voie d’huissier : rédaction et dépôt du cahier des charges, sommation aux tiers intéressés de prendre connaissance du cahier des charges, dires et observations éventuels sur le cahier des charges audience éventuelle, publicité, adjudication, possibilité d’incidents[106]. La compétence juridictionnelle dans la procédure n’est pas sans équivoque[107].

B°) La vulnérabilité des emprunteurs.

L’emprunteur d’une manière générale et celui de l’espace OHADA en particulier est marqué par sa vulnérabilité vis-à-vis du créancier. Le nouveau mode de réalisation de l’hypothèque associé à la nouvelle technique de gestion et de réalisation des sûretés peut s’analyser  excessif et préjudiciable au débiteur[108]. Le fait pour le constituant d’être une personne morale ou personne physique dûment immatriculée au RCCM ne constitue pas un gage d’ouverture d’esprit suffisamment probant pour se prémunir contre la malignité des créanciers. La pauvreté du débiteur n’est pas seulement que matérielle, elle est aussi intellectuelle et spirituelle[109]. Les débiteurs, même les plus avertis, ne sont pas à l’abri des dissimulations des procédures, notamment à cause des « significations à poteaux »[110]. Les créanciers ont besoin de partenaires solides et il faut considérer les intérêts du constituant car  l'immeuble est, par excellence, l'élément stable de la fortune[111]. C'est pourquoi, il importe de sauvegarder à tout prix le formalisme en matière de saisie immobilière.

  Au milieu de la tendance à jeter de l’opprobre sur ces innovations, le résultat se veut prometteur. Une chose est certaine, l’agent de sûretés a tout intérêt à faire des choix judicieux et bénéfiques aux créanciers l’ayant désigné sous peine de se faire remplacer, au mieux, ou d’engager sa responsabilité, au pire.

Chapitre second

L’EXTINCTION DE LA MISSION ET LA RESPONSABILITE DE L’AGENT DES SUTRETES.

La mission assignée à l’agent des sûretés prend fin pour diverses raisons. Suivant les causes d’extinction de sa mission (section 1ère), la responsabilité de l’agent des sûretés peut être engagée (section 2nde).

Section première : Les causes d’extinction de la mission de l’agent des sûretés.

La confiance des créanciers  dans l’agent des sûretés est au cœur de l’efficacité de la mission à lui assignée. Or, au fil du temps et au gré de certaines circonstances, cette confiance peut bien disparaître. Deux hypothèses majeures se forment pour la fin de la mission de l’agent des sûretés. Il s’agit de la révocation ou remplacement de l’agent des sûretés (paragraphe 1er), pour des raisons liées à sa gestion et de l’extinction de l’obligation garantie (paragraphe 2) qui dissout de plein droit les garanties consenties et, partant, entraîne automatiquement le dessaisissement de l’agent des sûretés. 

Paragraphe 1er : Le remplacement de l’agent de sûretés.

L’AUS donne la possibilité aux créanciers de prévoir dans l’acte de désignation de l’agent les conditions de remplacement de l’agent. Le remplacement peut intervenir en cas de manquement à ses devoirs (A), de mise en péril des intérêts qui lui sont confiés, ou enfin au cas où l’agent des sûretés fait l’objet d’une procédure collective d’apurement du passif[112] (B).

A°) Le manquement aux devoirs de l’agent.

Le recours à l’agent des sûretés par les créanciers suppose la recherche d’une certaine efficacité dans la constitution et la réalisation des garanties. Cela implique alors que l’agent choisi doit agir avec diligence  pour accomplir la mission qui est désormais la sienne. Il doit agir comme si la tâche est à son profit qu’il n’aurait aucun intérêt à saboter la mission. Il devra à chaque fois qu’il sera appelé à opérer un choix se demander si c’est la bonne solution qu’il a choisie ou non. Le manquement à cette diligence peut fonder les créanciers mais aussi le constituant sur la base de l’article 10 al 2nd à demander en justice son remplacement ou la nomination d’un agent des sûretés provisoire si il n’a pas été décidé ainsi par les parties dans l’acte de désignation. Dans ce cas, la loi donne pouvoir aux créanciers de l’obligation garantie de s’adresser à la juridiction compétente statuant en bref délai. La  mise en péril des intérêts confiés à l’agent reste soumise à l’appréciation du juge[113]. En cas de remplacement réussi de l’agent des sûretés, le patrimoine, que celui-ci détient au profit des créanciers sont transmis de plein droit au nouvel agent des sûretés sans formalités[114]. Ce transfert emporte dessaisissement de l’agent des sûretés déchu et met fin à sa mission.

B°) L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’agent des sûretés.

Ici encore la protection des intérêts des créanciers de la ou des obligations garanties reste en première loge. La création du patrimoine d’affectation devant recueillir les biens transférés à l’agent des sûretés ainsi que les paiements effectués entre ses mains a pour finalité de mettre ces biens à l’abri des poursuites des créanciers personnels de d’agent des sûretés, évidemment en cas d’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif. L’agent des sûretés cesse d’exercer des droits sur le patrimoine affecté lorsqu’il fait l’objet d’une telle procédure. Ceci est d’autant plus important lorsqu’il sera question de songer à l’aboutissement qu’aura cette procédure collective ouverte contre lui. En effet, les procédures collectives[115] ont à leur commencement le règlement préventif et pour point de chute la liquidation judiciaire en passant par le redressement judiciaire. Alors que le règlement préventif a pour but d’éviter à une entreprise de tomber en cessation des paiements, le redressement judiciaire est une mesure qui consiste à mettre l’entreprise sous tutelle afin de lui redonner un nouveau souffle pour continuer ses activités. A l’issue de la procédure de règlement judiciaire, il peut être décidé, s’il n’y a pas de possibilité de redressement, la liquidation judiciaire qui emportera la disparition de l’entreprise. Il est donc logique que le législateur permette de dessaisir l’agent des sûretés, entreprise en voie de disparition, d’un dossier aussi important pour les créanciers que constitue la gestion des sûretés car il sera permis de dire qu’il n’offre plus fiabilité pour gérer pour autrui. 

Paragraphe 2 : L’extinction de l’obligation garantie.

Selon l’adage latin accessorium sequitur principale c’est-à-dire l’accessoire suit le principal, la  sûreté est accessoire à l’obligation qu’elle garantie ainsi qu’il ressort de l’article 2 de l’AUS[116], et subit alors le moindre mouvement de l’obligation principale[117]. L’obligation s’éteint par paiement (A) qui constitue le mode classique d’extinction des obligations civiles mais aussi par renonciation du aux créanciers à la garantie (B).

A°) Le paiement de la créance garantie.

Le paiement est considéré comme le mode normal d’extinction des obligations, surtout lorsque la prestation du débiteur s’analyse en termes d’argent. Pour la commune renommée, le paiement signifie la remise d’une somme d’argent[118]. Juridiquement, le paiement est l’exécution par une partie à un contrat de sa part d’obligation en contrepartie de la prestation reçue de son cocontractant, quelque soit la nature juridique de l’obligation[119]. Donc payer c’est exécuter une obligation. En principe, l’échéance à laquelle le débiteur doit s’exécuter est fixée par l’acte constatant l’obligation et le débiteur est tenu d’honorer à son engagement à la date convenue. Une fois qu’il aura assuré le paiement à temps sa dette, l’obligation qui le lie à au créancier s’éteint. L’extinction de cette obligation qui est le principal entraîne de plein droit l’extinction des obligations qui lui sont accessoires, notamment les sûretés consenties en garantie de l’exécution de cette obligation. Lorsque les obligations accessoires s’éteignent, l’agent des sûretés dont la mission est de constituer, gérer et réaliser les sûretés s’arrête donc de plein droit. Il restitue tous les biens qui lui auraient été transmis par le débiteur ainsi que les paiements qu’il aurait reçus dans le même but.

B°) La renonciation des créanciers à la garantie.

L’exigence de consentir une sûreté avant d’obtenir du crédit trouve son fondement dans le fait que la sûreté reste un moyen juridique pour le créancier de se faire payer de préférence sur le prix du bien mis en garantie en cas de défaillance du débiteur à l’échéance. Cependant, il peut arriver des situations où soit la solvabilité du débiteur ne fait plus de doute, soit la fidélité et la loyauté du débiteur rassurent le créancier qui peut donc décider de renoncer à la garantie. L’agent des sûretés qui agit au profit des créanciers sera alors tenu de renoncer à la constitution des sûretés. Ce qui implique alors la fin de sa mission. La mission de l’agent des sûretés prend fin et il doit restitution des biens reçus et les paiements versés entre ses mains au constituant des sûretés.  Dans toutes les hypothèses susmentionnées, l’agent des sûretés peut voir sa responsabilité engagée en raison des actes personnels ou celles des biens affectés à sa mission.

Section seconde : La responsabilité de l’agent des sûretés.

 Selon la lettre de l’article 11, en cas de silence des parties sur le régime de responsabilité applicable à l’agent des sûretés, celle-ci peut s’analyser comme la responsabilité civile d’un mandataire salarié[120]. La question de la responsabilité de l’agent des sûretés vis-à-vis du constituant, mais aussi vis-à-vis des créanciers et des tiers, revêt une importance essentielle pour au moins deux raisons : la première a trait à la détermination du patrimoine sur lequel l’agent des sûretés pourra s’appuyer pour répondre de ses fautes personnelles ; la seconde concerne le régime de responsabilité applicable, le droit civil distinguant traditionnellement régimes de responsabilité contractuelle[121] et de responsabilité délictuelle[122]. Essentiellement de nature prétorienne, donc en perpétuel mouvement, le droit de la responsabilité civile repose sur le tandem responsabilité contractuelle (Paragraphe 1er) et responsabilité délictuelle (Paragraphe 2).

Paragraphe 1er : La responsabilité civile contractuelle.

Mandataire des créanciers, l’agent des sûretés doit accomplir le mandat tant qu'il en demeure chargé et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ou de sa mauvaise exécution[123]. Dans le triangle constituant-agent des sûretés-créancier, la responsabilité de l’agent des sûretés à l’égard des créanciers(A) se distingue de celle à l’égard du constituant (B).

A°) La responsabilité à l’égard des créanciers de l’obligation garantie.

La responsabilité contractuelle du mandataire suppose l’inexécution ou la mauvaise exécution des clauses contractuelles, donc du mandat. Elle se trouve donc appréciée selon le type de contrat et les accords particuliers convenus entre les parties[124]. Les créanciers  peuvent en effet subir un dommage du fait de fautes commises dans la gestion qui diminueraient la valeur des biens au moment de leur transfert aux bénéficiaires[125]. Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire[126]. A titre d’exemple, dans le contrat de cautionnement la déchéance du créancier vis-à-vis de la caution des intérêts contractuels échus due à un défaut d’accomplissement des formalités prévues à l’article 25 al 1er de l’AUS peut engager la responsabilité de l’agent des sûretés s’il est établi qu’il a manqué à cette tâche qui relève de ses prérogatives[127]. Pour qu’il soit valable, l’acte constatant l’hypothèque doit être inscrit selon les règles de publicité édictées par l’État partie sur le territoire duquel se situe l’immeuble grevé d’hypothèque. A compter du jour de son inscription, l’hypothèque prend rang[128]. L’omission de cette formalité publicitaire, la perte du rang est imputable à l’agent des sûretés dont la mission est de prendre tous les actes de gestion[129]. Ainsi s’énonce la théorie de l’obligation de diligence qui se veut très contraignante en raison du semblant d’indépendance[130] dont jouit le mandataire dans l’accomplissement de ses obligations[131].

B°) La responsabilité à l’égard du constituant.

Le législateur est resté silencieux sur la responsabilité de l’agent des sûretés à l’égard du constituant. Il renvoie au régime général de la responsabilité civile contractuelle prévu aux articles 1147 et suivants du code civil[132].  Le dol dont l’agent des sûretés se rendrait coupable vis-à-vis du constituant l’oblige sur l’ensemble de son patrimoine. De plus, l’agent des sûretés répond de celui qu’il s’est substitué s’il n'a pas reçu le pouvoir de se faire assister ou la  personne choisie était notoirement incapable ou insolvable[133]. Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne du mandataire substitué.[134]

Paragraphe 2 : La responsabilité civile délictuelle.

A priori, la responsabilité civile délictueuse de l’agent est engagée dans ses relations avec les tiers, étrangers à sa mission[135]. Il faut distinguer la responsabilité du fait personnel de l’agent des sûretés (A) de celle du préjudice causé par les biens formant le patrimoine affecté à sa mission (B).

A°) La responsabilité du fait personnel.

Cette responsabilité est portée par les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil. L’article 1382[136] pose est un principe, celui de la faute prouvée. L’article 1383[137]  sanctionne l’imprudence et la négligence. De ces deux articles, il ressort deux constats fondamentaux. D’une part, la responsabilité pour être engagée doit répondre à un certain nombre de critères cumulatifs. D’abord, il faut une faute[138]. Ensuite, un dommage né de la faute. Le fait fautif doit avoir causé un préjudice à autrui. Enfin, une relation entre la faute et la survenance du dommage subi par le tiers[139]. D’autre part, l’élément intentionnel de l’agent fautif n’est pas requis. Que la faute soit ou non guidée par l’intention de nuire à autrui, tout fait ayant causé un dommage à autrui engage la responsabilité de son auteur ainsi que l’affirme Marcel PLANIOL : « la faute civile est un comportement que l’on peut juger défectueux soit parce qu’il est inspiré par l’intention de nuire, soit parce qu’il va à l’encontre d’une règle juridique, soit parce qu’il apparait déraisonnable et maladroit »[140]. L’agent des sûretés répondra alors des faits qu’il commettra dans l’accomplissement de sa mission, et qui auraient engendré des dégâts au préjudice des tiers. La responsabilité délictueuse de l’agent des sûretés du fait personnel l’engage sur son patrimoine propre[141].   

B°) La responsabilité du fait du patrimoine d’affectation.

L’agent des sûretés doit, conformément à l’acte le désignant, gérer les biens jusqu’à leur restitution au constituant[142] ou aux créanciers après réalisation des la sûreté. Juridiquement, il reste le titulaire du patrimoine d’affectation et en cette qualité répond des dommages causés à autrui par ce patrimoine[143]. Néanmoins, s’il est établi que le dommage est du fait des biens dont il a la garde, la réparation se fera aux dépens de l’actif du patrimoine d’affectation. Ainsi, l’agent des sûretés ne saurait répondre sur son patrimoine personnel des dommages causés par l’effondrement d’un immeuble grevé d’hypothèque dont il est chargé d’administrer[144]. C’est là une autre fiction juridique que l’on peut être tenté de qualifier de morale[145].

CONCLUSION

Avec toutes les marques d’évidence réunies, il n’est pas trop fort de dire que la réforme des sûretés a connu d’avancées notables et que la pratique connaîtra une amélioration certaine. Les acteurs économiques ont formulé un vœu et le législateur l’a exaucé. Le besoin s’est fait sentir et la solution est à la hauteur des attentes, du moins du côté des créanciers. Les investisseurs peuvent recourir au mécanisme d’agent des sûretés avec aisance. L’assouplissement du mode de désignation, l’encadrement adéquat de la mission et la consécration du régime de la responsabilité de l’agent des sûretés en constituent la preuve. 

Cependant, il est d’autres questions qui se posent. D’abord, l’hypothèse de l’agent des sûretés et créancier d’une même obligation étant admise, il existe un risque qui plane sur le patrimoine du constituant lorsqu’on admet que les institutions de crédit sont mieux averties pour connaître les contours de la loi. Elles n’hésiteront pas à recourir aux artifices légaux pour obtenir paiement de leurs créances sans se soucier de l’impact qu’un tel recours aura sur la vie économique du constituant[146]. La menace est beaucoup plus réelle en matière d’hypothèque. On risque d’assister à un phénomène expropriation du débiteur sous la forme d’un déni légal de protection du droit de propriété[147].

Ensuite, quel est le tribunal compétent pour procéder à l’attribution prévue à l’article 198 al 1er? Quelle est la  procédure à suivre ? S’agit-il d’une mesure gracieuse ou d’une mesure contentieuse ? La décision rendue en la matière est elle susceptible de voie de recours ?  Qu’en est-il du cas où, gonflé par les intérêts et par le temps écoulé, le montant de la créance devient supérieur à la valeur de l’immeuble? Le débiteur peut-il opposer des arguments au créancier ? Si oui, de quelle nature ? L’AUS n’a répondu à aucune de ces questions. Si du point de vue de la compétence rationae loci, celle du lieu de situation de l’immeuble ne fait l’objet d’aucun doute, il n’en est pas de même en ce qui concerne la compétence rationae materiae : s’agit-il du juge des référés, du juge de l’urgence (art. 49 l’Acte Uniforme sur les voies d’exécution) ou du juge du fond ?  La compétence du juge du fond semble s’imposer notamment à cause du terme « tribunal ». Cependant, le recours à ce juge peut aisément constituer une source du dilatoire, ce que la réforme a justement voulu éviter. 

Enfin, l’extension du mécanisme d’agent des sûretés à certaines sûretés compte tenu de la modicité de leur montant soulèverait une difficulté de nature financière lorsque l’agent devra prétendre à une rémunération. C’est pourquoi, il serait judicieux d’imaginer un mécanisme d’encadrement permettant de déterminer le montant minimal de la créance à garantir à partir duquel il est nécessaire de commettre un agent des sûretés. Il serait également préférable de déterminer la procédure judiciaire à suivre pour la conduite du processus de réalisation des hypothèques afin de lever toute ambigüité.

Avec l’espoir que la pratique saura s’accommoder des quelques insuffisances soulignées, on peut affirmer que l’ouvrage est salutaire, mais reste sur le métier de la perfection. Ce serait sans doute bien pour les créanciers, ce serait certainement mieux pour les débiteurs, et, le droit des sûretés servira, comme c’est sa vocation, le monde des affaires avec plus de pertinence et d’efficacité.

 

[1] Article 5 de l’AUS révisé en 2010.

[2] Ont pris part à cette délibération : Benin, Burkina Faso, Cameroun, République Centrafricaine, les Comores, république du Congo, Gabon, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. 

[3] Le petit Larousse illustré, 2008.

[4] Gérard CORNU, Association Henry Capitant, Vocabulaire juridique, 7ème édition, Paris, PUF, 2006, voir Agent.

[5] Article premier de l’AUS.

[6] Ce traité a été révisé à Québec au Canada le 17 octobre 2008.

[7]Conjointement à la révision des actes uniformes relatifs au Droit Commercial Général et aux                                      Sûretés, il a été adopté l’acte uniforme portant organisation des sociétés coopératives.

[8] La fiducie est un contrat par lequel une personne appelée constituant transfert tout ou partie de son patrimoine vers le patrimoine d’un tiers appelé fiduciaire pour le bénéfice d’une troisième personne appelée bénéficiaire, G. CORNU, vocabulaire juridique, association Henri Capitant, PUF, Paris, 2008. 

[9] D’origine romaine, la fiducie est l’un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d’un patrimoine (fiducie cum amico), soit à la garantie d’une créance (fiducie cum creditore).

[10] James LEAVY, dans un article intitulé : « En droit français, l’agent des sûretés n’est pas un fiduciaire », Banque et Droit, n°136, Avril 2011.

[11] Le pool bancaire est un regroupement sans personnalité morale d’établissements de crédit organisés en vue de financer un projet.

[12] C’est une mise en commun des fonds en faveur de l’emprunteur, sans solidarité des engagements ; chacun des créanciers met à la disposition de celui-ci une quote-part du crédit.

[13] Elisabeth SECHER-LOUBET, Pierre SUBIGER, Marie-Capucine VINCENT, L’architecture juridique des pools bancaires, universités européennes, 2004.

[14] En effet, le législateur OHADA s’inspirant du droit français n’a pas manqué de faire preuve d’ouverture d’esprit dans le remaniement de son régime des garanties. Ce qui témoigne du fait qu’il reste un fin, observateur des difficultés enregistrées au cours des douze (12) années d’application de l’acte uniforme de 1997.

[15] Marlène HOUNKPATIN dans un article juridique publié le 1er juin 2011 : « La réforme des sûretés, quelles innovations ? ». www.legavox.fr/blog/marlene-hounkpatin.

[16] La démarche parait indispensable pour tracer les premières lignes de l’aventure sournoise de l’agent des sûretés dans l’OHADA et constituer le patrimoine des connaissances juridiques antérieures et critiques sur la condition du droit des affaires dans ses démembrements ; patrimoine essentiel si l’on veut sortir l’espace OHADA des sentiers battus de la guerre stérile entre la réticence des investisseurs à accorder le crédit et l’inefficacité du droit des sûretés.

[17] Lettre d’information OHADA en date du 05 février 2012.

[18] Selon les initiateurs des forums et séances de travail en la matière, la démarche permettra de mieux assurer la transition entre les pratiques antérieures et celles désormais prévues par le nouvel acte uniforme.

[19] Kéba MBAYE (1924-2007), ancien président de le Cour suprême et du Conseil constitutionnel du Sénégal et vice-président de la CIJ, fut le maître d’œuvre du Traité OHADA, dans la préface du recueil du traité et des actes uniformes OHADA, UNIDA, 2007.

[20] Préambule  du Traité instituant l’OHADA.

[21] Philippe DUPICHOT, L’efficience économique du droit des sûretés personnelles, LPA, n°74, avril 2010, p 3-15.

[22] Loi n°2007-211 du 19 février 2007, JO du 20 février 2007.

[23] F. ANSELMI, La juste complète l’arsenal juridique français sur les sûretés, à propos d’un arrêt de la cour d’appel de Dijon, Fév. 2011.

[24] L’agent est tenu par exemple aux impératifs de publicité en cas de cession des créances ou encore de déclaration en matière des procédures collectives. C’est donc en guise de solution à ces difficultés qu’il a été créé en France un statut ad’ hoc qui se veut plus efficace que le mandat et plus souple également que la fiducie.

[25] Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république sur la proposition de loi (n° 3385), adoptée par le sénat, instituant la fiducie, par  M. Xavier de ROUX.

[26] Voir Discours de M. Olivier HERRNBERGER à l’occasion du 107e congrès des Notaires de France tenu à Cannes du 5 au 8 juin 2011.

[27] Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties publié en 2008.

[28] Le droit français des sûretés, dans une large mesure issu du code civil de 1804, a dû être réformé pour le moderniser et le simplifier afin de facilité l’accès au crédit.

[29] Pierre CROCQ, Bientôt un nouveau droit des sûretés dans l’OHADA, Droit et Patrimoine, n° 197, Nov. 2010.

[30] Spécialiste d’appui au secteur privé, au Département Climat des investissements, du Groupe Banque Mondiale, détaché par l’Agence française de développement.

[31]Lionel YONDO BLACK, L’enjeu économique de la réforme de l’Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés : un atout pour faciliter l'accès au crédit, Droit et Patrimoine, n°197, Nov.2010, p.46.

[32] J. LEFILLEUR, Comment améliorer l’accès au financement pour les PME d’Afrique subsaharienne ?, Revue Afrique contemporaine 2008/3, n°227 cité par L. Y. BLACK.

[33] Africapractice, 2005; FMI, 2004 ; Aryeetey, 1998.

[34] L. Y. BLACK, Enjeux économiques de la réforme de l’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés : un atout pour faciliter l’accès au crédit, Droit et Patrimoine, n° 197, Nov. 2010.

[35]  Il faut déjà reconnaitre que le  développement du marché financier est en partie conditionné par le cadre légal

[36] L. Y. BLACK, op cit p11.

[37] Plusieurs thèses ont montré que le débiteur se trouve très protégé au détriment du créancier à travers des obstacles de droit et les obstacles de fait.

[38] M. SAFAVIAN, H. FLEISIG et J. STEINBUKS, Unlocking Dead Capital : How Reforming Collateral Laws Improves Access to Finance. Private Sector Development Viewpoint, The World Bank, Washington DC, mars 2006, n°307.

[39] Plus précisément, les sûretés contribuent au développement du secteur financier: en permettant une gestion plus efficiente du risque par la diversification des portefeuilles de prêts des établissements bancaires; en réduisant les phénomènes de concentration dans le système financier; en renforçant la sécurisation des portefeuilles de prêts des établissements de crédit; en permettant aux autorités de réglementation et/ou de contrôle de mieux analyser les risques des portefeuilles des banques.

[40] Réforme du droit des sûretés français par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

[41]Or, l'opposabilité aux tiers des droits des mandants au titre de la sûreté présente des difficultés, notamment dans les cas où des mesures de publicité sont requises pour l'opposabilité des droits des bénéficiaires.

[42] Par ce biais, chacun des créanciers étant investi de la totalité de la créance, celui d'entre eux qui aura été désigné pourra prendre, gérer et réaliser les sûretés en son propre nom, puis transmettra le produit de cette réalisation aux autres créanciers.

[43] Dans un contexte pareil, l'emprunteur peut rembourser la totalité du prêt entre les mains du prêteur de son choix, et se libérer ainsi à l'égard des autres, ce qui est problématique dans l'hypothèse où l'agent qui a reçu les fonds est insolvable. En outre, il existe un risque que les juridictions considèrent que la chose jugée à l'égard d'un des créanciers solidaires s'impose à tous les autres. Chacun des prêteurs prend donc le risque que les mesures intentées par l'un d'entre eux s'imposent à tous. Le recours à la solidarité active ne peut donc fonctionner que dans des crédits où le nombre de prêteurs est limité et où la solvabilité de la banque chargée des sûretés n'est pas contestable. Il n'est donc pas adapté à des opérations internationales de plus grande envergure.

[44] Voir le rapport de Xavier de ROUX sur la loi instituant la fiducie via laquelle il a été admis en France le mécanisme de l’agent des sûretés avec la création de l’article 2328-1 du code civil.

[45] Michel GRIMALDI, avant-projet de loi sur la réforme des sûretés  cité par Philippe DUPICHOT in l’efficience économique du droit des sûretés personnelles.

[46] Affaire Amity Bank C/  Tasha : par requête déposée à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) le 07/11/07, Amity Bank a demandé à cette haute juridiction de : - casser et annuler le jugement n° 193 rendu le 07 Décembre 2006 par le Tribunal de Grande Instance de Douala, - évoquant et statuant au fond…  vu l’article 299 de l’Acte Uniforme sur les Voies d’Exécution (AUVE), déclarer le sieur TASHA déchu du droit de présenter toutes les contestations et demandes incidentes qu’il a soulevées après l’audience éventuelle ; - vu l’article 311 AUVE, déclarer le sieur TASHA déchu du droit de présenter toutes les demandes en annulation formulées après l’audience éventuelles ; - par conséquent, déclarer bon et valable le commandement aux fins de saisie immobilière servi à M. TASHA le 19 Juin 2006 ; - ordonner la continuation des poursuites et pour y procéder, renvoyer la cause et les parties devant le Tribunal de Grande Instance de Douala.

[47] Affaire Cofinest C/ Hossie Francis Elvis Raoul : en 2001, date de la clôture des deux comptes du sieur Hossie dans les livres de la Cofinest (établissement de micro-finance), ceux-ci accusaient un solde débiteur d’une somme d’environ 92 millions. Les dires et observations déposés dans le cadre d’une procédure ont donné lieu au jugement n° 51 rendu le 06-07-06, jugement par lequel le TGI de Nkongsamba : - a constaté qu’à dire d’expert, la créance est liquidée à 92 425 558 F ; - a rejeté les dires et observations du sieur Hossie ; - a ordonné la continuation des poursuites et a fixé au 11-08-06 la nouvelle date de vente par devant notaire, après une nouvelle publicité. Saisie, la Cour d’Appel a, par arrêt n° 13/Civ. du 21 février 2008,  déclaré irrecevable comme tardif  l’appel du sieur Hossie (par application de l’art. 49 AUVE). 

[48] Pierre BOUBOU, « La réalisation de l’hypothèque dans le projet de réforme de l’acte uniforme sur les sûiretés : Priorité à la viabilité des garanties bancaires », Université de DSCHANG, JAO 2010, p 6 et 7.

[49] P. BOUBOU, op. cit. p 10.

[50] Amadou LO BA, Quelques réflexions sur le nouvel acte uniforme des sûretés : un vrai « Dolly » juridique, consultable sur le site de l’OHADA : www.ohada.org.

[51] Thierry DUCLOS, Dictionnaire de la banque, SEFI éditions, Paris, Pincourt (Québec), 2010 (5è éd.), voir banque.

[52] Loi n° 90-018 du27 juillet 1990 portant règlementation bancaire.

[53] Cours de droit bancaire en master 1 présenté par M. François KONGNI, 2010, p 9, inédit.

[54] Elisabeth LAVILLE et Marlène MORIN, Banque et Développement durable : de la communication à l’action, Harmattan, Paris, 2006, p 78 et suivants ; Dominique PLIHON, Jézabel COURREY-SOUBEYRAN et Dhafer SAIDANE, Les banque : acteurs de la globalisation financière, La documentation française, Paris, 2006, p 56.

[55] En effet, le droit français admet cette hypothèse dans le cadre des crédits syndiqués. Ce mécanisme est créé pour compléter utilement le recours à la fiducie dans le cadre des opérations de financement complexe faisant intervenir plusieurs créanciers. Dans ces financements syndiqués, le débiteur a une pluralité de créanciers détenant chacun une quote-part de la créance de remboursement.

[56] Voir l’Exposé des motifs de la proposition de loi instituant la fiducie en France par M. GRIMALDI.

[57] Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sénégal (COCC) par exemple.

[58] Dr Aboubacar YAYA, cours de droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique, Université de Parakou, 2009, inédit.

[59]Articles 97 et 98 de l’AUSCGIE. 

[60]  Dans la dynamique de développement économique et d’émergence, les pays en voie de développement privilégient les partenariats sud-sud. L’évolution et la bonne marche de ces partenariats nécessitent la suppression des barrières entre les acteurs.

[61] Cet article a été créé par la loi n°2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie afin de tenter de remédier à l’absence en droit français  du mécanisme du « Security trustee » ou « Security Agent » du droit anglo-saxon qui utilise le mécanisme millénaire du « Trust » de la Common Law.

[62] Les praticiens du droit financiers ont été les premiers à es rendre compte des difficultés que présente l’application de l’article 2328-1 du code civil. On peut en exemple citer Etienne GENTIL et Justine DELBARD tous deux avocats des cabinets Latham et Watkins.

[63] E. GENTIL et J. DELBARD, L’agent des sûretés : pour une modification de l’article 2328-1 du code civil, Droit et Expertise, Octobre 2009.

[64] F. ANSELMI, La juste complète l’arsenal juridique français sur les sûretés, à propos d’un arrêt de la cour d’appel de Dijon, Fév. 2011.

[65] Ce congrès fut l’occasion pour les Notaires de France de faire l’état des lieux sur les incompatibilités et inadaptation de certaines dispositions légales et réglementaires avec la pratique.

[66] B. MEUKE dans un article publié sur son blog, La garantie des financements dans l’OHADA : l’agent des sûretés.

[67] Signe distinctif du génie africain, elle se distingue de la pratique française qui la limite aux seules sûretés réelles.

[68] Article 7 de l’AUS.

[69] Article 8 al 1er de l’AUS.

[70]  S’il s’agit d’une garantie hypothécaire, la constitution est suivie de l’inscription de l’hypothèque au registre de la conservation foncière. Cette inscription est particulièrement importante en qu’elle permet  à l’hypothèque de prendre rang le jour de l’inscription. En ce qui concerne le nantissement des droits d’associé et valeurs mobilières, après la constitution de la sûreté, l’agent des sûretés devra ensuite adresser une notification par voie de signification à la société émettrice desdits droits.

[71] Article 8 al 2nd de l’AUS.

[72] Article 9 al 1er de l’AUS.

[73] Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT (sous la dir.), Lexique des termes juridiques, 12ème édition, Paris, Dalloz.

[74] La notion de patrimoine d’affectation recouvre deux éléments essentiels : un but qui fonde l’affectation du patrimoine  et un maître, le droit de tradition civiliste s’accommodant mal de l’idée de patrimoine sans titulaire.

[75] Cette technique présente un double avantage pour les créanciers de l’obligation garantie: d’une part, elle protège leurs intérêts en évitant une confusion au sein du patrimoine de l’agent et, d’autre part, elle met l’actif de ce patrimoine à l’écart des revendications des créanciers personnels des parties au contrat, notamment en cas d’ouverture d’ne procédure collective à l’encontre de la personne de l’agent.

[76] Article 9 al 2  de l’AUS.

[77] Tout étudiant ayant suivi le cours d’introduction au droit civil garde en mémoire la fameuse trilogie : tout patrimoine suppose à sa tête une personne, un sujet de droit ; toute personne a nécessairement un patrimoine ; toute personne n’a qu’un patrimoine.

[78] Université Panthéon-Assas, Paris, Sociologie du patrimoine, la réalité de la règle de l’unicité du patrimoine, annexes, juil. 1995, p. 69 et 75.

[79] Dorothée C. SOSSA, introduction à l’étude du droit, éditions TOUNDE, 2007, p.92-93

[80] Ibidem.               

[81]Cette règle est une invention de la doctrine du XIXème siècle, venant d’AUBRY et RAU. Tous deux prénommés Charles, nés la même année en 1803, un an avant l’avènement du code civil, ils furent des professeurs à Strasbourg et conseillers à la Cour de cassation

[82] C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, 5ème édition, tome IX, p.333 et suivants ; Anne-Laure THOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine, essai critique, Defrénois, Paris, col. Doctorat et Notariat, préface de Daniel TOMASIN, professeur à l’université Toulouse I.

[83] Yves LEQUETTE, Prolégomènes, Revue Lamy  de droit civil, n° 77, décembre 2010, p 63.

[84] Pour autant, le sens effectif de cette affectation patrimoniale est surtout la réduction du droit de gage général des créanciers, prévu aux articles 2284 et 2285 du code civil français et aux articles 92 et suivants de l’AUS, puisque l’gent des sûretés, le constituant et peut-être les créanciers ne répondront plus de leurs dettes sur la totalité de leur patrimoine.

[85] En France, le statut de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (loi n° 85-697 du 11 juil. 1985) et la société par actions simplifiée unipersonnelle (loi n°99-587 du 12 juil. 1999) ; en droit OHADA, le statut de la société à responsabilité limitée SARL et la société anonyme SA cf. AUSCGIE.

[86] Y. LEQUETTE, Prolégomènes, Revue Lamy de droit civil, n°77, décembre 2010, p. 63.

[87] F. GENY, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, Essai critique, LGDJ, 2ème édition, 1919, reprint 1995, n°67, p.141 et suivants.

[88] Ph. DUPICHOT, L’unicité du patrimoine aujourd’hui, JCP, N 2009, n°1356.

[89] Cette théorie ne saura valoir que dans l’hypothèse où une personne mène une seule vie ; ce qui n’est malheureusement pas le cas aujourd’hui.

[90] « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale » article L. 526-6 du code de commerce français.

[91] Elle fait l’objet d’une règlementation distincte dans l’OHADA portée par l’acte uniforme sur les voies d’exécution.

[92] Il ressort de cette disposition que l’agent de sûretés peut demander en justice que l’immeuble grevé d’hypothèque devienne sa propriété destiné au patrimoine d’affectation. Le législateur donne ainsi au créancier hypothécaire la possibilité de demander au juge d’exproprier la débiteur par une procédure des plus banales et simples. Article 198 al 1er de l’AUS.

[93] Cet alinéa consacre la possibilité d’insérer un pacte commissoire et plus grave encore la consécration d’un principe réfuté depuis des siècles par le code civil. Article 199 al 1er de l’AUS.

[94] Article 199 al 2nd de l’AUS.

[95] Le pacte commissoire est une clause contractuelle dans laquelle les parties à la convention d’hypothèque y ont convenu que le créancier devienne propriétaire de l'immeuble hypothéqué au cas où à l’échéance le constituant ne paye pas sa dette. Cette convention vise à simplifier la procédure de saisie. Le pacte commissoire est demeuré longtemps interdit dans l’espace OHADA et ailleurs. Une des raisons de cette prohibition réside dans la  crainte des abus des créanciers. On estime qu’ils pourraient par ce biais contraindre le débiteur à céder un bien sans rapport avec la créance.

[96] Il dispose que : « Dans les cas prévus aux deux articles précédents [article 198 et 199], l'immeuble doit être estimé par expert désigné amiablement ou judiciairement. Si sa valeur excède le montant de la créance garantie, le créancier doit au constituant une somme égale à la différence. S'il existe d'autres créanciers hypothécaires, il la consigne. Toute clause contraire est réputée non écrite. ».

[97] Qu’il s’agisse de l’attribution judiciaire ou de l’acquisition par le biais du pacte commissoire l’accroissement de la position du créancier dans l’acquisition de l’immeuble grevé est avéré. Le pacte commissoire se distincte tout de même de l’attribution judiciaire sur un point essentiel : dans le premier cas (pacte commissoire), le créancier devient automatiquement propriétaire de l'immeuble hypothéqué seulement en vertu du contrat. Il n’a donc pas besoin d’avoir recours à la justice. Dans l’attribution judicaire, le créancier hypothécaire est tenu de s’adresser à  la justice pour se voir attribuer la propriété de l’immeuble hypothéqué. La procédure légale à suivre pour aboutir à cette attribution au créancier de la propriété  de l'immeuble hypothéqué est relativement simple : le créancier hypothécaire adresse au débiteur une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire (acte d’huissier). Si à l'issue d'un délai de trente jours suivant cette mise en demeure de payer le débiteur n’a pas honoré sa dette, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d'immeuble. Il ne peut s’agir d’un notaire, lequel n’est compétent que pour constater les actes de mutation de la propriété foncière dûment visée par les parties.

[98] Le conservateur ainsi saisi avant de faire droit à la requête vérifie la réunion des conditions requises pour un tel transfert au profit de l’agent des sûretés. Il s’assure qu’une mise en demeure de payer servie au débiteur par exploit d’huissier est restée sans effet à l’issue d’un délai de 30 jours ; que le constituant est une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au RCCM ; que l'immeuble hypothéqué n’est pas à usage d'habitation.

[99] La voie parée en droit civil est une clause par laquelle un créancier gagiste ou hypothécaire obtient de son débiteur l’autorisation de vendre le bien gagé ou hypothéqué sans observer les formalités requises par la loi (du latin via prata signifiant exécution préparée à l’avance).

[100] Le créancier hypothécaire pourra aisément éluder la procédure  de saisie immobilière en demandant en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. Cette procédure nouvelle, bien qu’elle soit judiciaire est très simplifiée par rapport aux formalités longues, onéreuses et complexes de la saisie immobilière.

[101] La valeur commerciale (valeur vénale) de l’immeuble étant généralement supérieure à sa valeur retenue par les banques pour octroyer le crédit.

[102] Article 198 al 1er  de l’AUS dispose : « Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l'immeuble constitue la résidence principale du constituant ».

[103] Article 199 al 1er de l’AUS.

[104] En effet, dans leurs relations commerciales, les commerçants ont le plus souvent besoin de liquidités pour accomplir leurs activités et font recours aux prêteurs à qui ils peuvent promettre la transmission de leur immeuble en paiement de la dette une fois qu’il y aura défaut de paiement à l’échéance. Cette clause vise alors à inciter la banque à accorder le crédit avec l’espoir que la réalisation de la garantie hypothécaire à elle consentie par le constituant s’avère très peu contraignante en termes de ressources  financières, de procédure et de temps.

[105] A l’inverse la réalisation des garanties hypothécaires telles que régies par l’acte uniforme sur les voies d’exécution reste la mieux adaptée à un contexte juridique comme celui de l’OHADA où l’importation de tendance à la déjudiciarisation de la réalisation des hypothèques est précoce, inadapté puisque  le reflexe juridique préventif n’est pas encore entré dans les mœurs

[106] Joseph DJOGBENOU, Voies d’exécution, CREDIJ, Cotonou, 2011, p 275 et suivants.

[107]Quel est le tribunal compétent pour procéder à l’attribution prévue à l’article 198 al 1er? Quelle est la  procédure à suivre ? S’agit-il d’une mesure gracieuse ou d’une mesure contentieuse ? La décision rendue en la matière est elle susceptible de voie de recours ?  Qu’en est-il du cas où, gonflé par les intérêts et par le temps écoulé, le montant de la créance devient supérieur à la valeur de l’immeuble? Le débiteur peut-il opposer des arguments au créancier ? Si oui, de quelle nature ? L’AUS n’a répondu à aucune de ces questions. Si du point de vue de la compétence rationae loci, celle du lieu de situation de l’immeuble ne fait l’objet d’aucun doute, il n’en est pas de même en ce qui concerne la compétence rationae materiae : s’agit-il du juge des référés, du juge de l’urgence (art. 49 l’Acte Uniforme sur les voies d’exécution) ou du juge du fond ?  La compétence du juge du fond semble s’imposer notamment à cause du terme « tribunal ». Cependant, le recours à ce juge peut aisément constituer une source du dilatoire, ce que la réforme a justement voulu éviter. En tout cas, la réforme n’est pas achevée, ce qui risque de nuire à son efficacité, ce d’autant plus qu’elle ne permet pas d’éviter l’incertitude judiciaire.

[108] D’une part, des arguments fort pertinents militent en faveur d’une protection des investisseurs qui ne demandent qu’une sécurité juridico-judiciaire de leurs investissements. Le législateur a donc cédé à cette tentation car les investissements sont indispensables au développement des pays de l’espace OHADA, surtout dans le cadre du partenariat public /privé prôné ces derniers temps par la plupart des dirigeants de ces Etats. D’autre part, la protection du créancier est indispensable pour faire face aux obstacles de droit (la preuve  d’une existence matérielle de la créance, les procédures d’apurement du passif, les immunités d’exécution) et des obstacles de fait  (les  difficultés de saisie des biens indivis, l’insolvabilité notoire du débiteur, la mauvaise foi du débiteur…). 

[109] Dans l’espace OHADA où la culture juridique n’est pas complètement entrée dans les habitudes, un grand nombre d’acteurs économiques ne mesurent pas l’importance de se faire assister par un conseil juridique. Si pour certains il s’agit de dépenses inutiles, pour d’autres cela s’explique par l’ignorance du rôle que joue un conseil juridique. La situation est d’autant plus grave que le législateur a omis de rendre impérative l’intervention d’un conseil notamment l’avocat au cours de la procédure d’attribution de l’immeuble grevé.

[110] En pratique, l’huissier de bonne foi  peut signifier à mairie ou à parquet, faute d’avoir pu trouver le débiteur. Plus généralement, nombreux seront des cas où, pour des raisons indépendantes de la volonté du créancier ou de son huissier, les délais de procédure prévus, par exemple le délai de 30 (trente) jours impartis pour payer, expireront sans que le débiteur ait été informé du déclenchement de la procédure ou de l’existence de l’acte d’huissier qui est censé lui avoir été servi.

[111] Il faut aussi protéger les tiers qui peuvent avoir des droits sur l’immeuble et qui ne sauraient être sacrifiés à cause de la défaillante du débiteur ; l’acquéreur qui doit être assuré d'un droit solide sur l'immeuble et que l'article 2279 du code civil ne saurait sauvegarder en cette matière.

[112] Article 10 al 2nd de l’AUS.

[113] Cette éventualité a plus particulièrement trait à la pertinence des choix de l’agent en sa qualité de gestionnaire du patrimoine affecté à la gestion des sûretés consenties sans qu’il ait nécessairement commis une faute. Il reste que la preuve de ce manquement doit être établie par les créanciers ou par toute personne ayant sollicité le remplacement de l’agent. Il apparaît probable que, si les parties tombent d’accord sur l’identité d’un nouvel agent des sûretés, le juge se contera de vérifier, avant de valider leur choix, que la personne envisagée répond aux exigences de l’article 5 de l’AUS. Si aucun accord ne se dessine entre les différents intéressés, le juge disposera alors de la possibilité de désigner un agent provisoire des sûretés. 

[114] Article 10 al 3 de l’AUS.

[115] Le règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou d’activités d’entreprise et à permettre  d’apurer son passif au moyen d’un concordat préventif. Article 2-1 AUPC. Le redressement judiciaire est mesure qui envisage la sauvegarde de l’entreprise et l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement. Article2-2 AUPC. La liquidation judiciaire est une procédure qui met fin à la vie d’une entreprise par la réalisation de l’actif disponible pour apurer son passif. Article 2-3 AUPC.

[116] Cet article dispose que : « Sauf disposition contraire du présent acte uniforme, les sûretés qu’il régit sont accessoires de l’obligation dont elles garantissent  l’exécution. »

[117]Le contrat de cautionnement étant lié directement à l’obligation cautionnée, si le locataire réalise son bail l’engagement de la caution prend automatiquement fin car celui-ci est accessoire à l’obligation dont il vient garantir l’exécution.

[118] Petit Larousse illustré, 2008, v° paiement.

[119] Roch ADIDO, Cours de droit des obligations, Université de Parakou, 2009, p 62, inédit.

[120] Article 11 de l’AUS.

[121] Articles 1147 et suivants du code civil.

[122] Articles 1382 et suivants du code civil.

[123]Article 1991 al 1er code civil ; Voir : C. cass. 1ère ch. civ. 23 févr. 1983 (pourvoi n°82-11128).

[124] L’article 11 de l’AUS assimile l’agent des sûretés à un mandataire salarié et lui réserve le même régime juridique de responsabilité qu’à ce dernier. Le débiteur qui n’exécute pas son obligation ou qui l’exécute mal engage sa responsabilité contractuelle .En ce cas, le juge doit déterminer avec précision le contenu des obligations souscrites par les parties.  Le législateur estime logique que l’agent des sûretés réponde, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commettrait dans l'exercice de sa mission.

[125]L’agent des sûretés engagera sa responsabilité contractuelle à l’égard des créanciers dans les cas où les actes qu’il pose ne sont pas en concordance avec ses obligation set auront pour conséquence la mise en péril des intérêts des créanciers. Serait ainsi sanctionnée la perte de confiance du constituant ou des créanciers dans les capacités de bonne gestion de l’agent des sûretés

[126] Article 1992 code civil.

[127]Article 25 al 2nd de l’AUS.

[128] Article 195 de l’AUS.

[129] Les créanciers pourront alors agir contre l’agent des sûretés en responsabilité pour mauvaise exécution des obligations contractuelles et ce dernier devra en répondre sur son patrimoine personnel du préjudice causé si celui-ci en venait à être prouvé.  C’est ainsi que s’énonce la théorie de l’obligation de diligence.

[130] L’indépendance de l’agent des sûretés est masquée malgré le fait qu’il agit en son nom et son compte parce que ses pouvoirs font l’objet de limitation dont la prérogative est laissée aux créanciers. Article 6-4 de l’AUS.

[131] Philippe PETEL, Les obligations du mandataire, Paris, Litec, 1988, p 148 et suivants.

[132] En effet, il est bien des cas où le constituant de la sûreté est lésé par les agissements de l’agent des sûretés. Lorsqu’il en fournit la preuve, le dommage subi par le constituant doit alors être réparé. La perte ou la destruction d’un bien gagé et laissé à la gestion de l’agent des sûretés engage la responsabilité de ce dernier. Il sera alors tenu de rembourser le bien. Une appréciation du préjudice moral sera nécessaire lorsque le bien a une valeur morale ou sentimentale pour son propriétaire.

[133] Article 1994 du code civil.

[134] Article 10 al1er de l’AUS.

[135] Elle concerne essentiellement les actes posés hors le cadre des pouvoirs conférés à l’agent des sûretés par l’acte de désignation. L’action en responsabilité suppose que le demandeur a subi un préjudice dû à la faute imputable à l’agent et une corrélation entre la faute et le préjudice subi. Si la faute reste l’élément qui fonde cette responsabilité, il est important de savoir le patrimoine sur lequel pèsera la réparation du dommage.

[136] « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».

[137] « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé lui, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

[138] Ce qui implique l’existence d’un fait qu’il soit positif ou non.

[139] Le tiers qui prétend à une réparation doit apporter la preuve que la faute est la cause du préjudice dont il a souffert ; c’est le lien de causalité.

[140] Marcel PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil : les preuves, théorie générale des obligations, les contrats, les privilèges et les hypothèques, Paris,  LGDJ, 19000-1901,  tome 2, p 342.

[141] Le but est d’amener l’agent des sûretés à agir avec diligence dans ses relations avec les tiers dans l’exercice de sa mission. L’agent en qui les créanciers ont placé leur confiance est fondé à se comporter en « bon père de famille » et éviter la négligence. L’agent qui disposant d’informations bien nourries sur le bien du débiteur à appréhender, commet une erreur et va saisir le bien d’une tierce personne sera tenu sur son patrimoine propre des déconvenues que cette maladresse causera à cette dernière.

[142] En cas d’extinction de l’obligation garantie ou renonciation à la garantie de la part des créanciers.

[143] On est responsable du fait des choses qu’on a sous sa garde, article 1384 al 1er.  .

[144] La responsabilité du fait du bâtiment lorsqu’un dommage est causé par sa ruine prévue à l’art. 1386 du code civil.

[145] Par cette mesure, la loi entend ériger une double barrière ; l’une contre les poursuites des biens propres de l’agent des sûretés alors que le dommage n’est pas de sa faute mais celle du patrimoine à lui affecté, l’autre contre les poursuites des créanciers personnels de l’agent des sûretés sur le patrimoine affecté ainsi qu’il est dit à l’article 9 al 2 de l’AUS.

[146] Or, fidèle aux valeurs d’équilibre de la tradition civiliste, le législateur OHADA devrait privilégier les solutions respectueuses des intérêts du créancier et du débiteur, constituant de la sûreté, conciliant à cet égard des considérations à la fois économiques et sociales.

[147] Me Luiz ANGELO, La mission de l’avocat dans la promotion de la paix, Droit et Loi, n°6, 2009.

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