La négociation dans les marchés publiques au Benin

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Le régime juridique des pourparlers et négociations qui ont lieu avant ou pendant la phase d'attribution du marché public a évolué depuis la loi du 29 Octobre 2019 portant code des marchés publics en république du Bénin.

La négociation dans les marchés publiques au Benin

Plan:

INTRODUCTION

Titre I: UN PROCEDE LONGTEMPS REFUSE

Chapitre 1: Un refus justifiable

Chapitre 2: Un refus à incidences

 

INTRODUCTION

Historiquement, la culture qui a prédominé dans le droit de la commande publique est celle du contrat d’adhésion : l’opérateur économique adhère sans discussion possible aux conditions imposées par l’administration. Toutefois, depuis quelques années, la tendance s’inverse lentement mais durablement et la liberté contractuelle tend à trouver un espace d’expression. Que ce soit pour les contrats de concession (délégation de service public) ou de marchés publics, la réforme du droit de la commande publique visait à accorder plus de souplesse aux autorités contractantes[1]pour la passation de leurs contrats. C’est ainsi que les possibilités de recourir à la négociation se sont réaffirmées puis élargies. Mais l’expansion de cette nouvelle technique dans la conclusion et l’exécution des contrats n’est pas sans risque. C’est ce qui justifie les présentes réflexions autour du thème « La négociation dans la passation des marchés publics au Bénin ».

Pour satisfaire aux besoins d’intérêt général, les personnes publiques[2] ont souvent recours aux entreprises privées ou publiques pour la réalisation des travaux, la fourniture de biens ou services et la réalisation des prestations intellectuelles. Pour y arriver, elles ont recours à la technique de contrat[3]. C’est ainsi que par exemple, l’Etat concèdera l’exploitation d’un service public, que telle administration conclura un contrat de location d’immeuble ou passera un marché pour la construction d’un édifice public, d’une route ou de salles de classes.

Ce procédé contractuel connaît depuis plusieurs années un regain de vitalité et une évolution de son cadre juridique qui vise la liberté d’expression de la volonté contractuelle[4] des personnes publiques. Cette liberté, consacrée par le Conseil d’Etat comme un principe général du droit[5], suppose « la triple faculté de décider ou non de conclure un contrat, de choisir le type de contrat et de fixer librement les clauses »[6].

Aux termes des dispositions de l’article 88 de la loi n° 2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin, « sauf dans le cadre des procédures par entente directe, aucune négociation n’a lieu entre l’autorité contractante et le soumissionnaire ou l’attributaire sur l’offre soumise »[7]. Cette disposition consacre le caractère exceptionnel du recours à la négociation. Le ton du législateur montre le degré de méfiance qu’inspire ce procédé contractuel dans les marchés publics où la transparence est une règle sacrée[8].

Et pourtant, il suffit juste de jeter un regard sur l’actualité des marchés publics pour se rendre compte que l’analyse du rapport qualité prix des offres obtenues à l’issue des procédures d’appels d’offres soulève des interrogations, en raison des montants particulièrement élevés des offres retenues. Dans ce contexte, concilier la négociation et les marchés publics devient un impératif[9], d’où l’intérêt de réfléchir sur « La négociation dans la passation des marchés publics au Bénin ».

La négociation apparaît comme un concept difficile à cerner juridiquement. En effet, il n’est pas aisé de lui assigner un contenu juridique précis. Le législateur ne s’intéresse pas vraiment à son contenu, mais y fait souvent recours dans son expression[10]. C’est donc à la construction doctrinale que l’on doit la définition du concept dont il convient de rendre compte ici.

D’un point de vue général, négocier c’est rechercher par les échanges et pourparlers les moyens de s’accorder sur un certain nombre de choses[11]. Selon Sébastien TAUPIAC, la négociation s’entend comme « la recherche d’un accord, centrée sur des intérêts matériels ou des enjeux quantifiables entre deux ou plusieurs interlocuteurs (on ne négocie pas avec soi-même, on délibère), dans un temps limité. Cette recherche d’accord implique la confrontation d’intérêts incompatibles sur divers points (de négociation) que chaque interlocuteur va tenter de rendre compatibles par un jeu de concessions mutuelles. C’est en résumé surmonter des intérêts contradictoires par une action concertée »[12]. Selon le Vocabulaire juridique, c’est « l’action de traiter une affaire, de passer un marché et par extension (sens principal aujourd’hui) opérations préalables diverses (entretien, démarches, échanges de vues, consultations) tendant à la recherche d’un accord »[13].De toutes ces définitions, celle d’Arnaud CABANES correspond à l’esprit de la présente étude qui envisage la négociation comme « un processus de formation contractuelle par lequel l’acheteur public et les entreprises candidates discutent et accordent leurs volontés »[14]en vue d’améliorer ou d’optimiser la commande publique.

La passation peut être entendue comme l’action de passer. Vu sous l’angle des marchés publics, elle désigne la mise en œuvre du « processus de passation des marchés »[15]. Le « processus de passation des marchés » désigne « l’ensemble du cycle d’achat, depuis l’identification des besoins jusqu’à l’exécution du contrat »[16]. Les procédures de passation de la commande publique, quel qu’en soit le montant, sont soumises aux principes édictés par les directives de l’UEMOA et transposées dans le droit positif béninois[17]dont le contenu est également définis à l’article 2 de la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’union économique et monétaire ouest africaine[18].

Contrat administratif par excellence[19], le marché public est un contrat[20] écrit conclu par l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics administratifs avec des personnes publiques ou privées[21] en vue de la réalisation des travaux ou la fourniture de biens ou de services[22]. La nature administrative de l’une des parties contractantes en fait un contrat administratif selon l’appréciation du Conseil d’Etat[23]. Il s’agit d’un contrat « établi entre deux parties, l'autorité contractante (ou son mandataire) et un opérateur économique qui ont la personnalité juridique,  qui leur donne ainsi la capacité d'agir en s'engageant par des actes juridiques. Une entité non dotée de la personnalité juridique ne peut donc pas contracter. L'échange de volonté entre ces deux parties permet de distinguer les marchés des autres types d'actes que l'administration peut prendre, en l'occurrence les actes administratifs unilatéraux. Cet accord de volonté porte sur une prestation à effectuer, avec des obligations respectives pour les deux parties»[24] .

Aux termes des dispositions de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, un marché public est un contrat par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services s’engage envers une personne morale de droit public ou de droit privé soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant rémunération[25]. Cette définition résulte de la transposition de celle retenue par la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service publics dans l’UEMOA, avec la seule variante que la directive  précise qu’il s’agit d’un contrat conclu à titre onéreux[26].

Le marché public étant un contrat, il est parfois difficile d’expliquer la limitation de la négociation dans son champ d’application alors qu’elle est admise et usitée dans les contrats de droit commun[27]. La liberté contractuelle des personnes publiques, bien que certaine, connaît ainsi donc des limites. Il existe des règles parfois d’ordre public qui font échec à cette liberté ou en réduisent la portée[28]. Si certains auteurs affirment que la liberté contractuelle des personnes publiques « n’existe véritablement pas dans les marchés publics »[29], d’autres auteurs par contre pensent que cette liberté existe avec des restrictions[30].

Pour plus de précision, la présente étude est circonscrite essentiellement dans le champ béninois. Un examen des différentes législations en la matière permettra de retracer l’évolution de la notion de négociation en droit béninois des marchés publics. Pour ce faire, le socle textuel est :

-        la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics ;

-        la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et de délégation de services publics ;

-        l’ordonnance n° 96 -04 du 31 janvier 1996[31] portant code des marchés publics en République du Bénin.

L’importance économique des marchés publics explique l’attention portée à cette matière par les institutions communautaires[32]. La directive n°04/2005/CM/ UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de services publics dans l’UEMOA et la directive n°05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de services publics dans l’UEMOA en sont la preuve[33].

La réflexion sur la négociation dans la passation des marchés publics présente un double intérêt tant sur le plan pratique que sur le plan théorique. Sur le plan théorique, il faut reconnaître qu’il n’existe pas beaucoup d’études en la matière. Il manquait ainsi incontestablement un outil de compréhension et de maîtrise de la négociation dans les marchés publics en République du Bénin. La présente réflexion vient combler cette lacune. Sur le plan pratique, c’est un exercice qui permettra de faire la lumière sur une question aussi tabou. L’étude mettra en exergue, et ce au profit des acteurs de la chaîne de passation des marchés publics, l’évolution récente de la législation ainsi que les difficultés qui ont longtemps caractérisé la négociation dans le cadre des contrats publics.

Au Bénin, la question des procédures de passation des marchés publics est un sujet d’actualité[34]. Plusieurs cas de collusion, de pratiques anticoncurrentielles, de favoritisme et surtout de surévaluation de coût de la commande publique sont rapportés et relayés par les médias et les acteurs de la société civile[35]. En droit français, certains auteurs reconnaissent clairement que si « la négociation est tant désirée par les acheteurs, c’est qu’elle comporte une dose d’adrénaline, voire l’exercice d’un certain pouvoir de décision. Le danger est donc dans cette phase de passer très vite de la stratégie à la tactique. L’enquête 2015 sur l’évolution du métier d’acheteur public […] avait révélé cette appétence pour la négociation »[36].

Dans le cadre de la présente étude, à partir de la lecture combinée de l’article 88 du code des marchés publics de 2009 et des articles 49 et 53 du code des marchés publics de 2017, il est nécessaire de rechercher le régime juridique de la négociation dans les marchés publics au Bénin. Autrement dit, quel est l’état de la pratique de négociation dans les marchés publics au Bénin ? L’impact de la négociation est-il protecteur de la bonne gestion des deniers publics ?

La réponse à ces interrogations suggère de faire une analyse rétrospective de la pratique de la négociation avant de se projeter dans l’évolution de la législation. Il en ressort que la négociation est longuement conservée dans un reniement déconcertant avant de prétendre à une reconnaissance législative.

          Considéré par le législateur et les acheteurs publics comme un procédé à polémique, le concept de négociation a longtemps été récusé dans le droit des marchés publics (TITRE I). Par contre, les considérations d’optimisation de l’achat public ont finalement conduit tout récemment à son acceptation (TITRE II), quoiqu’il reste à prouver sa compatibilité avec l’efficacité recherchée dans la mise en œuvre de l’action publique.

TITRE I : UN PROCEDE LONGTEMPS REFUSE

Le domaine des marchés publics est un des domaines par excellence d’expression de la suprématie de l’Etat. La suprématie de l’autorité publique s’exerce avec aisance sans égard à la notion de base du contrat, notamment celle du droit civil, car  les marchés publics sont des contrats spéciaux, conduits par des acheteurs spéciaux dont l’activité n’est pas insérée dans la rationalité économique mais dans l’intérêt général. Comme le note Laurent RICHER « la banalisation du régime des marchés publics est [dès lors] une impossibilité »[37]. Cette banalisation conduirait à placer les contrats administratifs en général et les contrats de marchés publics en particulier sur le même piédestal que les contrats de droit privé. Ce qui risquerait de contrarier sérieusement l’objectif d’intérêt général de l’autorité contractante. Le législateur béninois est longtemps resté dans la logique de prévenir cette banalisation, dont il n’était pas certain de pouvoir en contenir les effets néfastes, en interdisant presque systématiquement la possibilité de négocier. Cette interdiction dont les conséquences se sont révélées plutôt préjudiciables (Chapitre 2) aux mécanismes de passation des marchés publics est pourtant sous-tendue par des arguments pertinents (Chapitre 1)

CHAPITRE 1 : UN REFUS JUSTIFIABLE

Partant du postulat que les marchés publics sont des contrats, le législateur béninois a voulu garantir les droits élémentaires de chacune des parties que sont : d’une part, le libre accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, l’équilibre financier du marché pour le cocontractant et les pouvoirs de direction, de contrôle, de sanction pour l’administration d’autre part. De ce fait, la conclusion de ces contrats lui a inspiré une forme de méfiance à l’égard des principes et usages contractuels de droit commun. Le déséquilibre des rapports de force entre l’autorité contractante et le soumissionnaire a conduit le législateur à enfermer le processus de contractualisation dans un cadre où l’autorité contractante dispose d’une marge de manœuvre réduite dès lors qu’elle a librement engagé ledit processus. Les raisons fondamentales de cette option législative sont à rechercher à divers niveaux.

En effet, en raison du montant élevé des deniers publics en jeu et en vue d’instaurer la confiance entre les entreprises, les autorités contractantes, d’une part, et, le contribuable, d’autre part, s’accordent sur le fait que les processus de passation des marchés publics doivent respecter les trois principes fondamentaux clairement mentionnés dans le code des marchés publics. Il s’agit de la liberté d'accès à la commande publique, de l'égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures[38]. La loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin est allée plus loin en énumérant d’autres principes notamment le principe d’économie et d’efficacité du processus d’acquisition et le principe de reconnaissance mutuelle[39]. L’ensemble de ces principes vise l’efficacité et l’efficience de l’achat public. Ces considérations ont contribué à l’idée selon laquelle le recours à la négociation peut fausser le jeu de la libre concurrence. Ainsi, la négociation est perçue comme étant, d’un point de vue substantiel, antinomique aux droits des soumissionnaires (Section 1), et d’un point de vue formel, un procédé incompatible avec les procédures de passation des marchés (Section 2).

Section 1 : Un procédé antinomique aux droits des soumissionnaires

Les raisons qui ont longtemps motivé le refus de la négociation dans les marchés publics sont relatives au respect du droit des soumissionnaires. On a longtemps estimé que le recours à la négociation présente un double risque à savoir : contrevenir à l’intangibilité et la confidentialité des offres (Paragraphe 1) dont le corollaire peut être le non-respect de l’égalité de traitement des candidats (Paragraphe 2).

 

Paragraphe 1 : L’intangibilité et la confidentialité des offres

 

Il est indiqué, aussi bien dans le code des marchés publics de 1996 que dans celui de 2009 et de 2017, que l’autorité contractante a l’obligation de définir, préalablement à toute procédure d’appel d’offres, les besoins[40] qu’elle entend satisfaire. Ainsi, les autorités contractantes sont tenues d’élaborer des plans prévisionnels annuels de passation des marchés sur le fondement de leur programme d’activités[41]. L’article 28 al 2 du même code consacre l’appel d’offres comme le mode par excellence de passation des marchés publics[42]. C’est sur la base de ces besoins que chaque soumissionnaire présente sous pli fermé son offre (A) qui ne peut être unilatéralement modifiée par l’autorité contractante (B).

A-   La confidentialité des offres

Les informations contenues dans l’offre déposée par une entreprise soumissionnaire ne peuvent être divulguées ni communiquées par l’autorité contractante à d’autres entreprises que celles-ci soient candidates ou non au marché concerné. L’article 73 du code des marchés publics et de délégation de service public de 2009, repris à l’article 77 de la loi de 2017, dispose clairement à cet effet qu’ « il est formellement interdit de divulguer les renseignements que les soumissionnaires lui ont communiqués à titre confidentiel ; ces renseignements comprennent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres ».

Le principe de confidentialité des offres est édicté dans l’intérêt des soumissionnaires pour une protection à deux niveaux. Premièrement, cette interdiction vise à éviter la divulgation du secret professionnel des entreprises. Deuxièmement, elle protège l’entreprise candidate des autres entreprises concurrentes dans le cadre du marché public à pourvoir. Ainsi, la divulgation des informations communiquées par une entreprise à l’autorité contractante peut favoriser une forme de copie des techniques ou des stratégies, de la méthodologie qu’elle prévoit utiliser pour l’exécution du marché par des entreprises concurrentes[43]. Cela pourrait également amener les entreprises concurrentes à améliorer ou modifier leurs offres sur certains aspects au détriment de l’entreprise dont les informations ont été divulguées[44].

La conséquence immédiate de ce principe est que l’autorité contractante ne peut ouvrir les offres qu’à la date fixée par l’appel d’offres et en présence de tous les soumissionnaires en personne ou de leurs représentants. Dès lors, il est évident qu’aucune négociation ne peut se faire avec quelque soumissionnaire que ce soit avant le choix du cocontractant. Il est difficile, voire impossible, pour l’autorité contractante d’entrer en négociation avec un soumissionnaire sans avoir préalablement pris connaissance du contenu de son offre. Une telle attitude contreviendrait à plusieurs autres principes directeurs de la commande publique tels que : l’égalité de traitement ou la transparence des procédures. Ce risque a conduit à redouter le recours à la négociation dans les procédures classiques de passation de marchés publics.

L’autorité contractante est tenue d’assurer la confidentialité des offres qui lui sont soumises jusqu’à l’ouverture en commission des plis et ne peut sans manquer à cette obligation recourir à la négociation avec certains soumissionnaires dont il lui aura fallu avoir connaissance des propositions. Bien qu’elle soit garante de la confidentialité des offres, l’autorité contractante n’a aucune emprise sur leur contenu.

B-   L’intangibilité des offres

L’intangibilité représente le caractère de ce qui ne peut pas être modifié, ou ce qui est hors de portée et donc qui ne peut être touché, ou encore ce qui est irrévocable. En ce sens on peut parler de l'intangibilité de l'ordre public[45]. Un principe est dit intangible, dès lors qu’il n’est susceptible d’aucune modification dans sa mise en œuvre. Il doit être pris comme tel et appliqué comme tel[46]. Quelles que soient la forme et la nature des marchés publics, le principe d’intangibilité des offres est très important et doit être scrupuleusement respecté par l’autorité contractante. L’intangibilité de l’offre signifie qu’une offre ne peut en aucun cas être modifiée après avoir été déposée par un soumissionnaire. Ce principe se trouve indirectement édicté dans la définition et l’élaboration du dossier d’appel d’offres. En effet, aux termes des dispositions de l’article 3 du code des marchés publics de 2009 reprises à l’article 4 du code des marchés publics de 2017, l’appel d’offres est « un mode de passation des marchés publics par lequel l’administration choisit librement son cocontractant après une mise en concurrence préalable des candidats ». Cette énonciation consacre une interdiction de négocier qui a pour conséquence de rendre définitive la proposition faite par le candidat dans une procédure d’appel à concurrence. L’intangibilité de l’offre est l’une des caractéristiques essentielles de la procédure d’appel d’offres[47].

Le principe de l’intangibilité des offres s’impose aussi bien au candidat soumissionnaire de l’offre qu’à l’autorité contractante. L’autorité contractante ne peut pas modifier l’offre de l’entreprise. Cette interdiction touche l’offre dans son ensemble[48]. Il faut toutefois, rappeler que le principe de l’intangibilité des offres connaît des tempéraments. La rigidité de ce principe est atténuée dans deux cas de figure. D’une part, l’autorité contractante peut demander des précisions ou des informations complémentaires sur la teneur de l’offre[49]. D’autre part, le deuxième infléchissement du principe est apporté par la notion de l’erreur matérielle. En effet, il est admis que le candidat puisse corriger une erreur matérielle contenue dans son offre dès lors que cette correction « ne modifie pas le prix du marché ou l’économie générale de l’offre» [50] ; dans le cas contraire, il n’est pas possible de rectifier l’erreur[51]. Par un arrêt du 17 Juin 2014[52], la Cour Administrative d’Appel de Paris a permis d’étoffer la construction jurisprudentielle en matière de rectification des erreurs matérielles dans le cadre des appels d’offres. Ce raisonnement se comprend aisément puisque selon un autre arrêt du Conseil d’Etat du 21 novembre 2014[53], le fait, pour l’autorité contractante, de demander des précisions sur une offre incomplète ne rend pas l’offre irrégulière. Le respect des principes précédemment énoncés est indispensable dans la conduite d’une procédure d’appel d’offres. Tout manquement peut de facto, conduire à la violation du principe d’égalité de traitement des candidats.

 

Paragraphe 2 : La liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement des candidats

L’une des caractéristiques des marchés publics est qu’en principe, ils sont conclus après une mise en concurrence[54]. Le principe de libre accès à la commande publique et celui de l’égalité de traitement des candidats dans un processus d’attribution de marché sont souvent distingués. Pourtant, ils impliquent un même impératif pour l’autorité contractante : la concurrence doit être égalitaire et loyale. La concurrence égalitaire comporte deux variantes à savoir que toutes les entreprises doivent pouvoir accéder à la commande publique (A) et que durant la procédure de mise en concurrence, aucune discrimination ne saurait être opérée par l’autorité contractante (B).

A-   La liberté d’accès à la commande publique

Le principe du libre accès à la commande publique constitue un principe fondamental des procédures de passation des marchés publics. Il est expressément affirmé par la loi portant code des marchés publics et confirmé par la jurisprudence[55]. L’autorité contractante ne peut pas apporter des restrictions de nature à empêcher une entreprise ou une catégorie d’entreprises de participer à la mise en concurrence[56]. Cette liberté d’accès à la commande publique est l’élément de légitimation de l’appel d’offres. Ce principe signifie qu’en matière de marchés publics, toute personne, remplissant les conditions objectivement fixées par l’administration est en mesure de se porter candidate à son attribution. Le Conseil d’Etat français a depuis longtemps confirmé la consécration de ce principe[57].

Principe législatif et constitutionnel[58] par ailleurs, le libre accès à la commande publique doit être respecté dans toute procédure de passation par l’autorité contractante. En effet, suivant  la loi 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics, ce principe « s’impose à l’autorité contractante »[59]. Le libre accès ne peut aujourd’hui être mis en cause que par voie législative puisque seule la loi définit les cas d’interdiction ou d’exclusion de certaines personnes[60]. C’est par défaut du respect de ce principe que le ministre en charge de l’Enseignement Secondaire de la République du Bénin a dû, par exemple, rapporter la note de service n° 163/MESTFP/DC/SP du 26 octobre 2016 et la note de service n° 166/MESTFP/DC/SP du 02 novembre 2016 attribuant un marché de confection des badges aux élèves et enseignants initialement attribué sans mise en concurrence[61].

Seule la loi peut dresser une liste instituant une telle restriction au principe. En effet, les exclusions sont des interdictions de participer aux appels d’offres. Elles frappent, à titre de sanction, des entreprises ou personnes physiques qui se sont rendues coupables en contrevenant aux règles régissant les procédures de passation des marchés publics. Les incapacités de participer à un marché public sont également prévues par la seule voie législative.

Au demeurant, il faut préciser que le fait pour l’administration de fixer les conditions techniques des marchés ne constitue pas un acte contrevenant à ce principe dès lors que ces conditions s’appliqueront à tous et ont été fixées de façon objective.

Puisqu’elle doit assurer le libre accès à la commande publique, l’autorité contractante ne peut efficacement pas, recourir à la négociation. Soit parce qu’il n’est pas matériellement possible de négocier avec toutes les entreprises, soit parce qu’il n’est pas évident de respecter ce principe en voulant négocier. C’est pourquoi, après s’être assurée que tout a été mis en œuvre pour permettre et garantir un libre accès à la commande publique qu’elle veut lancer, l’autorité contractante est tenue de traiter les candidats de manière égale durant tout le processus de passation du marché.

B-   L’égalité de traitement des candidats

Le principe d’égalité de traitement des candidats signifie que les mêmes règles de procédure doivent être appliquées à l’ensemble des candidats. Cela concerne notamment, le partage d’informations complémentaires ou réponses aux demandes d’éclaircissement portées à la connaissance de l’autorité contractante, les délais de réponses et les critères de jugement des offres[62]. Chaque soumissionnaire est en droit d’attendre de l’autorité contractante, le même traitement. De manière générale, il faut rappeler que depuis longtemps, il a été admis qu’en matière administrative, toute décision administrative doit scrupuleusement respecter le principe général d’égalité et son corolaire, le principe de la libre et égale concurrence des entreprises[63]. Selon le Conseil d’Etat, il s’agit d’un principe général applicable à toutes les procédures de concours[64]. La jurisprudence censure les inégalités de concurrence engendrées par l'administration elle-même, soit qu'elles favorisent, soit qu'elles handicapent un candidat[65].

Conformément aux dispositions de l’article 5 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, l’autorité contractante ne doit, sur le fondement de l’égalité de traitement, ni tenir compte de la nationalité d’un soumissionnaire[66] ni de la forme publique ou privée d’une entreprise[67]. Aucun texte ni aucun principe n'interdit à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public mais deux conditions ont été posées par le Conseil d'Etat[68]. On retrouve la même exigence dans les dispositions de l’article 4 al. 2 et 3 du code des marchés publics et de délégation de services publics de 2009 et celles de l’article 5 al 2 et 3 du code des marchés publics de 2017[69].

En pratique, ce principe a plusieurs implications dont un nombre important d’obligations pour l’administration contractante. En effet, en vertu de l’égalité de traitement, l’autorité contractante doit tout mettre en œuvre pour que l’égale concurrence puisse se dérouler dans des conditions satisfaisantes[70]. Plus important, l’administration doit éviter de poser tout acte pouvant instaurer une situation de discrimination. L’égale concurrence commande qu‘une fois la procédure de mise en concurrence lancée, que les candidats soient soumis aux mêmes traitements. Cela revient donc à ne pas changer les règles de l’appel d’offres en cours de procédures au préjudice de certains soumissionnaires. Il a donc été jugé qu’en « invitant la seule société d’entreprise générale à modifier ses offres, la ville de Paris a méconnu le principe d’égalité entre les soumissionnaires »[71].

Dans ces conditions, il n’est pas aisé d’engager des négociations avec un soumissionnaire sans porter atteinte aux droits des autres. L’autorité contractante ne saurait recourir à la négociation dans un contexte juridique aussi restrictif et lourd d’obligations pour elle. La crainte de contrevenir aux droits des soumissionnaires s’est accentuée par la rigidité du formalisme des procédures de passation des marchés publics.

          Section 2 : Un procédé incompatible avec les procédures de passation

          Les raisons du rejet de la négociation dans les marchés publics sont sous-tendues par le fait que la négociation entendue comme technique contractuelle obéit à un certain nombre de règles formelles notamment le cadre légal et technique et la méthode de négociation[72]. Au Bénin, aucun dispositif ne permettait de conduire de façon satisfaisante, sans risque d’abus, une négociation. Dans ce contexte, la transparence de la procédure ne peut pas être assurée. La transparence dans les marchés publics permet d'établir clairement les règles qui vont régir la procédure d'achat et de faire connaître à l'ensemble des candidats potentiels, le besoin de l’Autorité contractante, les modalités de la mise en concurrence, les critères d’analyse et la décision d’attribution. Ainsi, la transparence tient à la publicité (Paragraphe 1) tout en assurant la traçabilité de la procédure (Paragraphe 2).

          Paragraphe 1 : La publicité de la procédure

          Conformément aux dispositions de l’article 36 al 2 du code des marchés publics de 2017, « la procédure d’appel d’offres se conclut sans négociation, sur la base des critères objectifs d’évaluation préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres »[73]. Il ressort de cette disposition que la procédure d’appel d’offres est enfermée dans un formalisme. Selon Diane DEOM et Pierre NIHOUL, « le droit de la commande publique repose sur un principe fétiche, la concurrence »[74]. La mise en œuvre de ce principe implique nécessairement la publicité, meilleur moyen pour assurer l’information adéquate des candidats potentiels des besoins de l’autorité contractante. La publicité a pour finalité non seulement l’information (A) sur les appels d’offres, afin de préparer les potentiels candidats à concourir, mais aussi et surtout, elle assure la mise en concurrence (B).

A-   La publicité comme moyen d’information

Généralement, la publicité d'un marché s'effectue en trois temps. D’abord, une publicité préalable destinée à informer au minimum du lancement d'un marché et des conditions à remplir pour y participer. Elle prend la forme d'un avis indicatif ou pré-information lequel n'est pas obligatoire mais permet de réduire le délai de réception des offres et d'un avis de marché.

Ensuite, vient une publicité des opérations relatives à l'ouverture des offres. Celle-ci contribue à renforcer la transparence de la procédure puisque « les termes de toutes les offres déposées sont révélées au même moment»[75] et qu'elle « [permet] aux fournisseurs potentiels de connaître l'identité de leurs concurrents et de vérifier s'ils répondent aux critères de sélection qualitative prévus »[76].

Enfin, intervient une publicité postérieure à l'attribution d'un marché. Il s'agit de l'avis d’attribution de marché passé qui est publié après notification du marché au soumissionnaire sélectionné par l’autorité contractante.

L’administration doit assurer une publicité satisfaisante afin d’assurer la publication large et suffisante à l'avance des besoins, nécessaires à garantir l'accès au plus grand nombre de candidats[77]. Pour ce faire l’administration dispose de plusieurs moyens de communication et de diffusion à savoir des communiqués radiodiffusés ou télévisés, des annonces dans la presse écrite ou via les sites internet[78]. L’obligation de l’autorité contractante d’élaborer un plan prévisionnel annuel de ses besoins vise donc à assurer cette large publicité[79].

L'information préalable et complète des conditions du marché est donc indispensable pour assurer aux candidats un libre et égal accès à la commande publique. Le code des marchés publics de 2017 dispose clairement que : « Sauf dans le cas des marchés publics passés par sollicitation de prix, les marchés publics doivent obligatoirement faire l'objet d'un avis d'appel à la concurrence porté à la connaissance du public par une insertion faite, dans les mêmes termes, dans le journal des marchés publics et/ou dans le quotidien de service public et, en cas de nécessité, dans toute autre publication nationale et/ou internationale de large diffusion ainsi que sous le mode électronique, selon un document modèle dont les mentions obligatoires sont fixées par décret pris en Conseil des ministres »[80]. C’est à partir de là que les autorités contractantes fixent le cadre dans lequel s’effectuera la concurrence entre les soumissionnaires. La publicité doit donc porter sur les clauses techniques et administratives, sur les critères de sélection et sur les critères d'attribution. En plus les publications intervenues dans le cadre de la publicité ont un caractère probatoire.

B-   La publicité comme moyen de preuve

La publicité a principalement, quant aux informations à fournir et au délai à respecter par l’autorité contractante, pour finalité de servir de preuve[81]. Les dates des actes de publicité permettront de fixer le juge en cas de contestation. C'est qu'en effet, outre son existence, une bonne publicité requiert que l’appel d’offres soit porté adéquatement et durablement à la connaissance des soumissionnaires potentiels. Ainsi, le code des marchés publics a imposé l'utilisation obligatoire de formulaires standards précis pour les appels d’offres. Les dossiers types d’appel d’offres (DTAO) permettront également de vérifier le respect des prescriptions légales et l’application des instructions du code des marchés publics[82]. Ces informations sont jugées par la Cour de Justice des Communautés Européennes comme « des mentions obligatoires et inconditionnelles » qui ne bénéficient d'aucune possibilité de dérogation[83]. La loi a prévu une forme de rédaction de chaque dossier d’appel d’offres selon qu’il s’agisse d’un marché public des travaux[84], de fournitures[85] ou de prestation de services[86]. Cela implique que l’on ne puisse pas utiliser des informations relatives au contenu standard d’un DAO des travaux publics pour lancer un marché de fournitures. Les actes de publicité permettront donc de pouvoir apprécier la véracité et la pertinence des choix publicitaires faits par l’autorité. Elle doit laisser des traces.

          Paragraphe 2 : La traçabilité de la procédure

          La traçabilité suppose que tout le processus de passation du marché, partant du lancement de l’avis d’appel d’offres, doit laisser des traces permettant aux organes de contrôle et de régulation d’apprécier, en cas de besoin, la régularité de la procédure suivie par l’autorité contractante. Ainsi, cela met à la charge de la personne responsable des marchés publics une double obligation à savoir, prendre des actes permettant de justifier le choix d’un soumissionnaire (A), et conserver les documents permettant de mettre en lumière cette attribution (B).

A-   La justification du choix d’un soumissionnaire

 

L'obligation de justification porte sur les différentes décisions intervenant au cours du processus de sélection : choix de la procédure; élaboration du cahier des charges du moins dans ses clauses dérogatoires au cahier général des charges; sélection des candidatures; irrégularité des offres; décision d'attribuer le marché, de ne pas l'attribuer ou de le recommencer. À cet égard, il importe de rappeler que cette exigence implique d'indiquer les considérations de droit et /ou de fait qui sont de nature à justifier la prise de décision, à la fois dans le corps de la décision (pas de motivation par référence) et au moment de la prise de décision (pas de motivation a posteriori). Ces considérations doivent permettre de comprendre et d'apprécier le fondement de la décision et au besoin de déterminer les moyens de la contester.

En République du Bénin, dans le domaine des marchés publics, la motivation formelle de la décision d'attribution qui clôt une procédure d'adjudication consiste généralement en une simple comparaison du prix des offres régulières et sélectionnées, le seul critère étant le prix le plus bas et la décision résulte ainsi d'un choix automatique[87].

B-   La conservation de la documentation

 

La traçabilité de la procédure implique nécessairement la conservation des documents relatifs à la procédure ayant conduit à la conclusion d’un marché. Elle porte sur la conservation de tous les documents retraçant les échanges avec les candidats (courriers, courriels, fax, les procès-verbaux d’ouverture des offres…)[88].

Cette obligation concerne également les achats de faible montant qui sont conclus par des procédures simplifiées. L’obligation de conservation des archives vise aussi à faciliter le contrôle des différents actes posés dans chaque procédure. Elle s’inscrit par ailleurs dans une logique de conservation de la mémoire de l’administration.

L’analyse des procédures de passation des marchés publics et le formalisme qui en découle permettent d’affirmer que la négociation avec un soumissionnaire dans le cadre d’un appel d’offres n’était pas non seulement possible d’un point de vue juridique, mais également, elle était improbable d’un point de vue technique. Le législateur béninois est resté dans la logique de protection et de garantie des droits des soumissionnaires et le respect scrupuleux des procédures qui constitue, selon lui, la meilleure approche pour assurer un usage efficient des deniers publics.

Si une application stricte de la législation permet d’assurer théoriquement l’efficacité de l’action administrative recherchée par le législateur, il faut reconnaître que dans la pratique, la rigidité des textes régissant le cadre normatif et le cadre institutionnel des marchés publics, il n’est pas sans avoir des incidences.

CHAPITRE 2 : UN REFUS A INCIDENCES

En principe, comme indiqué dans le chapitre précédent, la mise en concurrence commande le processus de l’achat public. Ainsi le choix de la meilleure offre repose fondamentalement sur des critères de prix. Or, la référence au choix de « l’offre économiquement la plus avantageuse » ouvre la porte à des critères plus variés que le seul critère du prix ne permet pas d’apprécier. C’est pourquoi, sous le couvert du principe de l’efficacité économique, les acheteurs publics ont souvent tendance à contourner les procédures en violant les dispositions légales (Section 2) avec les conséquences que cela implique. L’autorité contractante se retrouve parfois dans une posture où elle estime que l’inefficacité des procédures classiques (Section 1) ne lui permettra pas d’atteindre les objectifs fixés.

Section 1 : L’inefficacité des procédures classiques

Il est à observer que la réglementation des marchés publics ne permet pas aux personnes responsables des marchés publics ou aux autorités contractantes de maîtriser les prix des marchés (Paragraphe 1). Cette situation est à rechercher dans la rigidité de la procédure d’appel d’offres (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Absence de maîtrise des coûts du marché public

Aux termes de l’article 83 du Code des marchés publics de 2017, « si compte tenu de l'objet du marché, l'autorité contractante ne retient qu'un seul critère, celui-ci doit être le prix »[89]. Il appartient à l’autorité de définir clairement ses besoins et la manière dont elle entend les satisfaire en faisant appel aux entreprises. Dans cette perspective, l’administration fonctionne sur la base d’un référentiel des prix dont elle s’inspire pour évaluer financièrement ses besoins[90]. Malgré cette prévision, le prix du marché reste un élément approximatif pour l’autorité contractante (A) qui subit habituellement la volonté du cocontractant (B).

 

A-   Le caractère approximatif de la détermination du prix par l’autorité

En matière de prix des marchés publics, l’administration ne dispose pas véritablement d’une grande marge de manœuvre. Elle ne peut que se faire une idée approximative en se fondant par exemple sur le répertoire des prix de référence.

En effet, lancé le 04 mai 2007 après son approbation par le Conseil des Ministres, le répertoire des prix de référence à l’usage de l’administration publique est un outil dont l’utilisation a pour objectif, de permettre l’instauration d’une discipline des prix dans les transactions publiques afin que l’Etat ne paye que le juste prix tout en préservant la qualité de la dépense publique[91]. Le répertoire des prix de référence est actuellement à sa 11ème édition. De 3 544 produits répertoriés en 2008, le répertoire des prix de référence compte 12 542 produits répertoriés en 2018[92]. Il oriente l’acheteur public dans la conduite à tenir dès lors qu’il se trouve en face des produits non répertoriés. Mais il importe de relever qu’en dépit d’un important effort fourni par le Ministère en charge des Finances pour couvrir le plus grand nombre de produits, le répertoire des prix ne couvre pas encore l’ensemble des biens et services utilisés par l’administration publique : à part les besoins de fonctionnement courant et quelques données liées aux produits d’investissement, le répertoire des prix de référence ne couvre pas encore les biens et services qui consomment les grandes masses du budget de l’Etat.

Par ailleurs, il y est relevé certaines erreurs dans la fixation des prix[93]. En l’état, il en résulte donc que la maitrise du prix des marchés publics pourrait donc échapper complètement à l’autorité contractante. En pareille hypothèse, elle se retrouve absolument placée sous l’empire des entreprises dans la mesure où le respect des procédures de passation fondées sur la concurrence impose donc de s’en remettre au contenu des offres faites par chaque soumissionnaire pour en faire son choix. Toute chose qui conduit à retenir des offres dont le rapport qualité/prix suscite beaucoup d’interrogation.

B-   Le caractère unilatéral de la fixation du prix par le soumissionnaire

Conformément à l’article 83 du code des marchés publics de 2017, le prix est un des composantes essentielles de chaque marché. Cet article dispose en effet que « sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux marchés de prestations intellectuelles, l'évaluation des offres se fait sur la base de critères économiques, financiers et techniques mentionnés dans le dossier d'appel d'offres afin de déterminer l'offre conforme pour l'essentiel et évaluée la moins-disante ». Cette disposition établit que l’autorité contractante évalue les offres et choisit l’offre la mieux adaptée en tenant compte du prix. Cela dit, l’autorité contractante ne fixe, ni n’impose le prix proposé par les soumissionnaires. Mieux, l’autorité est tenue à l’objectivité et à l’impartialité dans son choix. Ainsi, « les critères d'évaluation, tels que les coûts d'utilisation, le prix, la rentabilité, la qualité, la valeur technique et fonctionnelle, notamment les conditions d'exploitation et d'entretien ainsi que la durée de vie potentielle des ouvrages produits ou des fournitures et services concernés, le service après-vente et l'assistance technique, le délai d'exécution, le calendrier de paiement, doivent être objectifs, en rapport avec l'objet du marché, qu'ils soient ou non financés sur le budget national, quantifiables et exprimés en termes monétaires »[94]. Le prix proposé s’impose à l’autorité dès lors qu’elle a porté son choix sur une offre. L’interdiction de négocier l’empêcherait en pareil cas de demander à un soumissionnaire de revoir par exemple certains éléments techniques de l’offre afin que le rapport qualité/prix soit parfait. Ce manque de la maitrise des prix des marchés publics est le corollaire de la rigidité de l’appel d’offres.

Paragraphe 2 : Rigidité préjudiciable de l’appel d’offres

Au Bénin, les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics s’accordent pour dire que l’appel d’offres présente l’avantage de garantir le respect des principes de la commande publique et les droits des soumissionnaires. Cela implique le respect des procédures à toutes les étapes de la procédure. Par contre, ils regrettent tout aussi unanimement l’interdiction de la négociation (B) dans ce mode de passation de marché dont il convient de présenter les éléments caractéristiques de la rigidité (A).

 

A-   Les éléments caractéristiques de la rigidité de l’appel d’offres

 

Mode et procédure de passation des marchés publics par lesquels l'administration choisit librement son cocontractant après une mise en concurrence préalable des candidats, l’appel d’offres[95] est enfermé dans un formalisme précis. En effet, du lancement de l’appel d’offres à l’attribution du marché, l’autorité contractante fait face à un nombre très élevé d’obligations. La crainte d’enfreindre ces dispositions limite énormément l’autorité contractante dans son action. Dès lors, elle se contente de suivre les procédures, quitte à aboutir à un choix qui pourrait ne pas satisfaire au mieux au besoin de l’administration. En effet, on peut noter que bien que la procédure d'appel d'offres se conclut sans négociation, sur la base de critères objectifs d'évaluation préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d'appel d'offres[96], le législateur a exigé que « pour couvrir l'évaluation, lorsqu'un minimum de trois (03) plis n'a pas été remis à la date limite, l'autorité contractante ouvre un nouveau délai qui est de dix (10) jours calendaires, qu'elle porte à la connaissance du public. A l'issue de ce délai, les plis sont ouverts, quel que soit le nombre de plis reçus »[97]. La question qui se pose alors est de savoir comment l’autorité s’y prendra si l’issue de cette nouvelle publicité, les offres ne sont pas satisfaisantes en fonctions des critères objectifs fixés par le dossier d’appel d’offres, alors même que « l'appel d'offres n'est valable que si, à l'issue du délai fixé à l'alinéa précédent, et après avoir respecté toutes les dispositions réglementaires, l'autorité contractante a reçu au moins une soumission jugée recevable et conforme »[98].

La réponse a été apportée par le nouveau code des marchés publics en son article 81 de manière plus ou moins claire[99].Toutefois, cette réponse n’est pas satisfaisante dans la mesure où on pourrait se demander ce qui adviendrait lorsque les besoins de l’administration présentent un caractère urgent. De pareilles difficultés se retrouvent également dans les autres étapes de la passation des marchés jusqu’à l’attribution du marché.

B-   L’interdiction de négocier

 

L’article 36[100] de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin est sans équivoque. Les marchés publics soumis aux procédures d’appel d’offres se concluent sans négociation. Cette option du législateur a longtemps justifié l’absence d’un cadre institutionnel et juridique permettant d’y recourir. Or, comme on l’a déjà montré plus haut, l’autorité contractante se retrouve parfois dans des situations telles qu’il devient impératif pour elle de consulter au préalable ou en cours de la procédure les potentiels soumissionnaires pour mieux adapter les offres à ses besoins aussi bien en termes de prix que dans les modalités d’exécution du marché à attribuer[101].

Pour y arriver, des attitudes déviantes naissent en réponse à cette complexité et rigidité.

          Section 2 : Le contournement des procédures classiques

          Comme le remarque Florian LINDITCH : « La procédure recèle (…) un piège bien connu des juristes : elle ne contient jamais en elle-même sa raison d’être et doit toujours être interprétée comme l’instrument d’une fin qui la dépasse. Or la tentation est fréquente, pour de nombreux praticiens, de pratiquer ce que nous qualifions, dans une précédente édition de "fétichisme procédural". Celui-ci consiste à s’estimer en règles au motif que les exigences procédurales du Code des marchés publics ont été satisfaites[102]». En effet, dans la pratique, les acheteurs publics ont très souvent tendance à organiser de manière méthodique le contournement de la procédure. En tout état de cause, les actes de détournement de procédure constatés (Paragraphe 1) sont bien sanctionnés par les organes de régulation (Paragraphe 2).

 

          Paragraphe 1 : Les pratiques constatées

          Les actes de violation des règles de passation des marchés publics sont nombreux et diversifiés. Pour divers motifs, des Personnes Responsables des Marchés Publics posent des actes qui faussent la concurrence (A), et enfreignent les règles de transparence (B).

A-   Les actes faussant la concurrence

          Ils consistent à mésinterpréter des dispositions du code des marchés publics ou, à dévoyer sciemment les règles du code pour s’affranchir de certaines contraintes. Florian LINDITCH consacre un chapitre passionnant de son ouvrage à cette question des pratiques déviantes de l’achat public. Selon lui, l’insuffisance de moyens juridiques et matériels de contrôle du respect des règles des marchés publics combinée à la non spécialisation voire l’absence de formation continue des acheteurs occasionne un grand nombre de dérives dans les pratiques.

          Pour contourner les règles de la concurrence, les Personnes Responsables des Marchés Publics utilisent plusieurs astuces. Elles peuvent choisir de faire une lecture fantaisiste des dispositions du code, d’écourter ou de rallonger les délais de publicité, de lancement des appels d’offres ou d’attribution des marchés. Ces manœuvres ne sont parfois pas guidées par une intention manifeste d’en tirer quelque avantage personnel pour la personne responsable des marchés publics. Il existe ensuite un grand nombre de pratiques qui visent à s’affranchir des règles de concurrence pour choisir plus librement des opérateurs économiques en qui elles ont confiance ou avec qui elles ont des arrangements. Lors de la passation des marchés, il est ainsi possible et « facile à qui veut restreindre la portée de l’avis de l’appel public à la concurrence de s’en tenir (le plus légalement du monde) à une insertion dans un journal, certes habilité, mais non lu par les professionnels du secteur concerné par le marché »[103].

C’est le cas par exemple de l’appel d’offres relatif à l’acquisition de 84 motos au profit du ministère en charge du cadre de vie qui n’a été publié que dans un organe de presse écrite qui n’a pas une large couverture médiatique[104]. Dans le même dessein, l’acquisition des machines agricoles au profit du PPMA a été attribuée de gré à gré en 2008[105]. La confection des badges d’identification scolaires en 2016 dont l’arrêté a finalement été rapporté avait initialement été attribuée dans les mêmes conditions avec les mêmes intentions de contourner la règlementation[106].

C’est également à cause de ces moyens détournés que deux appels d’offres internationaux relatifs à l’acquisition des matériels au profit de la Société Béninoise de Manutention Portuaire (SOBEMAP) ont été déclarés irréguliers. Il faut rappeler que dans cette affaire, le Directeur Général de la société d’alors avait organisé ce qui a été qualifié de simulacre de consultation afin d’entrer directement en contact avec certaines entreprises à qui il voulait attribuer lesdits marchés. Le Directeur Général avait, sans motif sérieux, bloqué la signature du marché avant de relancer lui-même l’appel d’offre sans passer par la personne responsable des Marchés Publics[107]. Cette technique vise à évincer les potentiels concurrents qui n’auront pas l’information à temps de proposer des offres.

Ces dérives sont variées et interviennent notamment au cours de la procédure de passation des marchés et pour l’attribution des petits marchés soumis à des contrôles allégés. Il existe tout d’abord un certain nombre de manœuvres, le plus souvent volontaires, pour éviter d’être soumis aux règles du code des marchés publics : C’est le cas des marchés entrant dans le cadre des seuils de dispense[108], requalification de marchés publics de travaux en contrats immobiliers, manipulation des seuils[109]. Il est également possible à un acheteur de jouer avec les délais minimum légaux pour ne laisser qu’une seule semaine aux entreprises pour étudier une offre et y répondre, ce qui est largement insuffisant. Il en va ainsi de l’utilisation abusive de critères légaux de sélection des offres. Si l’utilisation de critères trop précis, discriminatoires, est interdite, rien n’empêche de choisir, comme le font beaucoup de collectivités territoriales, des critères flous (60 % qualité ; 40 % prix)[110] de façon à sélectionner de manière libre et non-concurrentielle leurs candidats.

B-   Les actes empêchant la transparence

          Il s’agit essentiellement des simulacres de consultations, où au bout du processus d’appel d’offres, en réalité, c’est la même personne qui fournit ou produit les documents des entreprises soumissionnaires.

Il est également utilisé des subterfuges pour masquer des comportements répréhensibles. La pratique la plus répandue est celle des consultations douteuses[111]. On retrouve généralement cette pratique dans les procédures dites de gré à gré. Mais en réalité, il s’agit des simulacres de consultations puisque la personne responsable des marchés publics sait d’avance à quelle entreprise sera attribué le marché. Ainsi, au bout d’un processus d’appel d’offres, c’est la même personne qui fournit toutes les entreprises soumissionnaires. Ces procédés sont parfois aussi motivés par des prises illégales d’intérêts et s’inscrivent dans le cadre général des procédés de la corruption. L’exemple de la SOBEMAP est assez illustratif. Aussi, s’agissant des  collusions frauduleuses, on peut citer le scandale récent de la surfacturation des coûts de 84 motos au Ministère en charge du cadre de vie.

Le marché de travaux de déplacement des réseaux d’adduction d’eau villageoise dans le cadre du projet de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon, lancés par le Ministère des Travaux Publics et des Transports (MTPT) est également très illustratif des moyens utilisés pour contourner les procédures[112]. Saisie d’une requête en contestation, l’ARMP a rendu une décision en partant d’un raisonnement très pertinent et de surcroît très révélateur des multiples moyens auxquels recourt l’autorité contractante pour contourner la loi. Pour déclarer donc la procédure de négociation irrégulière et contraire à la loi, l’ARMP motive comme suit : « Qu’il importe, dans le cadre de la veille à la saine application de la réglementation des marchés publics, de rappeler que la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée n’a accordé aucun rôle au Conseil des Ministres dans la mise en œuvre des procédures de passation des marchés publics ;Que force est de constater que pour contourner la réglementation des marchés publics en vigueur, l’autorité contractante a dû introduire une communication en Conseil des Ministres qui a abouti à une décision de gré à gré ;Que la décision de gré à gré prise par le Conseil des Ministres qui n’est que le contenu de la communication introduite par le MTPT au Gouvernement, viole les textes en vigueur en matière de marchés publics ;Que l’immixtion du Conseil des Ministres et de l’ABGT dans cette procédure de passation des marchés publics ainsi que l’injonction de passer ce marché par gré à gré avec une autre entreprise sont irrégulières et constituent des violations des principes fondamentaux de la commande publique »[113]. Dans tous les cas, certains choix de l’autorité contractante, même motivés par l’efficacité de l’achat public, finiront par enfreindre la réglementation et l’exposeront aux sanctions.

          Paragraphe 2 : Les sanctions appliquées

          Au Bénin, les violations des procédures sont bien sanctionnées par les organes en charge du contrôle et de la régulation. L’analyse de la jurisprudence en la matière montre que ces sanctions sont relatives les unes à la procédure (A) et les autres touchent aux acteurs de la chaîne de passation des marchés (B).

A-   Les sanctions affectant la procédure

 

          Les manquements au respect de la procédure de passation de marchés publics font l’objet de sanctions. Les sanctions peuvent être de trois formes.

          Premièrement, l’organe de régulation peut ordonner la reprise de l’appel d’offres. Ainsi, dans une affaire relative à l’acquisition d’une niveleuse pour la Mairie de Porto-Novo, il a été jugé que «  l’indication de la marque et l’origine de l’engin par la Mairie de Porto-Novo a pour effet de favoriser ou d’éliminer certains soumissionnaires ou certains produits ;Que ce faisant, la PRMP de la Mairie de Porto-Novo a violé les dispositions des articles 4 et 57 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin »[114]. Partant donc de ce raisonnement, l’ARMP a ordonné la reprise de la procédure relative à l’appel d’offres n°004/SG/CCMP-DST-DAFE/SVRMU/S-PRMP du 02 août 2016 relatif à la fourniture d’une niveleuse au profit de la Mairie de Porto-Novo, en se conformant à la loi 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin[115]. Dans un autre dossier, pour défaut d’actualisation du prix ferme conformément à l’article 91[116] du code des marchés publics de 2009, l’ARMP a ordonné la reprise de l’appel d’offres relatif au marché de construction des locaux de la Direction Départementale du Travail, de la Fonction Publique et des Affaires Sociales du Mono-Couffo conformément à la loi n°2009-02 du 7 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin[117].

Deuxièmement, les appels d’offres peuvent être annulés. C’est ce qui ressort de la Décision N°2014-12/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 déclarant nul le bon de commande N° 0001377 du 05 mars 2013 relatif à la fabrication de plaques métalliques émis par l’ex-directeur de l’Agence de Développement Touristique de la Route des Pêches (ADTRP) au profit de l’établissement EDP SINGAN et portant annulation de la procédure de passation d’une commande pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP enclenchée par le directeur de l’ADTRP avec l’établissement EDP SINGAN[118].

Troisièmement, enfin, l’annulation subséquente de la procédure et de l’attribution du marché. L’autorité de régulation des marchés l’a fait à plusieurs reprises. En effet, dans l’affaire susvisée, après avoir déclaré nul et de nul effet l’appel d’offres, l’ARMP a également annulé la procédure subséquente[119]. La reprise, l’annulation de l’appel d’offres et l’annulation de la procédure peuvent s’accompagner des sanctions contre les personnes responsables des manquements.

B-   Les sanctions touchant les personnes

          Toutes personnes intervenant dans la chaîne de passation des marchés publics peuvent faire l’objet de sanctions. En effet, aux termes des dispositions de l’article 143 du code des marchés publics de 2017, « sont passibles de sanctions sur décision de l'autorité de régulation des marchés publics, tout candidat, soumissionnaire, attributaire ou titulaire de marché, coupable des incriminations » prévues par le code[120] conformément à son article 145[121]. Au nombre des sanctions ainsi prévues, il faut en distinguer deux catégories à savoir les sanctions de nature administrative et les sanctions de nature juridictionnelle.

          Au rang des sanctions de nature administrative figurent la déchéance, l’exclusion de la concurrence pour une durée maximale de 10 ans, le rappel à l’ordre, le retrait de l’agrément ou du certificat de qualification[122].

          Au nombre des sanctions juridictionnelles, en plus des sanctions pénales pour corruption, les auteurs peuvent être pénalement poursuivis. Dans ce cas, ils encourent des peines d’emprisonnement ferme pouvant aller jusqu’à 10 ans et de lourdes peines d’amende[123]. Dans une décision[124] relative à une affaire très médiatisée, l’ARMP a, après avoir ordonné la reprise de l’appel d’offres, prescrit un certain nombre de mesures[125].

          Dans une autre affaire, la directrice du port autonome de Cotonou a été rappelée à l’ordre par l’autorité de régulation[126].

          A la lumière des témoignages recueillis lors des investigations auprès des personnes impliquées dans la chaîne de passation des marchés, on s’accorde avec Yves CABUY que « le prix se trouve au centre de toute la problématique de la commande publique au point d’intervenir à tous les stades de la procédure : lors du choix du mode de passation, de la détermination du niveau de publicité, de l’attribution et de l’exécution des prestations commandées. C’est également sur le prix que va se cristalliser de près ou de loin l’essentiel des rapports entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant depuis le dépôt de l’offre par le second jusqu’à la réception définitive de l’exécution du marché accordée par le premier »[127]. Toutefois, la focalisation de la négociation sur le prix n’a pas permis d’en mesurer les autres avantages.

    CONCLUSION

L’état de la législation et de la pratique avant la loi de 2017 est tel que les acheteurs publics béninois faisaient face à un double obstacle dans leur désir de recourir à la négociation. Le premier obstacle est de nature juridique[128]. Le second obstacle est de nature organisationnelle et économique. Les personnes responsables des marchés publics ne disposent pas toujours de personnel nécessaire et capable d’apprécier toutes les subtilités que cachent le recours à la négociation et la pratique de l’appel d’offre. La reconnaissance du rôle de la négociation a permis une avancée significative au plan législatif à la faveur de la révision du code des marchés publics.

 



[1]En se référant à l’article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, une autorité contractante est « toute personne morale de droit public ou de droit privé visée à l’article 2 du Code des marchés publics, signataire d’un marché public ».

[2]Ce groupe de mot est également employé pour désigner une autorité contractante.

[3]En effet, l’administration publique dispose de deux moyens essentiels d’action pour accomplir sa mission. Il s’agit principalement de l’action unilatérale qui est caractéristique même de la nature publique de l’administration, et du procédé contractuel. Michel de VILLIERS, (dir.), Droit public général, Manuel, 3ème édition, Paris, Litec, 2006, p. 533 et p.591.

[4] Cependant, Martine LOMBARD et Gilles DUMONT s’interrogent : « Peut-on sérieusement parler de contrat pour qualifier les actes dont le contenu est négocié entre l’administration et ses partenaires ? En règle générale, on qualifie de contrat les actes pris en application de l’article 1134 du Code civil, selon  lequel : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise », et conviennent que « l’administration dont la tâche est d’assurer l’intérêt général ne saurait se lier elle-même dans une mesure qui l’empêcherait d’accomplir cette mission. », Droit administratif, Paris, Dalloz, 6ème édition, 2005, p. 235.

[5]CE, 20 Janvier 1989, Sté Berry-Loire ; CE, 27 Avril 1998, Cornette de Saint-Cyr.

[6]Jean-Claude RICCI, Droit administratif général, Paris, Hachette, 2005, p. 207.

[7] Il faut remarquer que cette loi a été abrogée et remplacée par la loi 2017-04 du 19 octobre 2017 portant Code des Marchés Publics en République du Bénin. L’abrogation ne porte que sur les anciennes dispositions contraires aux nouvelles. Cette loi ne prévoit nulle part dans ses dispositions le recours à la négociation. DECISION N°2014-19/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 23 MAI 2014 portant annulation des procédures d’acquisition de matériels de manutention portuaire objet de l’appel d’offres international restreint N°09/S0BEMAB/PRMP/S-PRMP/2013 au profit de la SOBEMAP lancées le 09 décembre 2013 par la PRMP de la SOBEMAP et en février 2014 par le directeur général de la SOBEMAP

[8]Voir : DECISION N°2014-19/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 23 MAI 2014 portant annulation des procédures d’acquisition de matériels de manutention portuaire objet de l’appel d’offres international restreint N°09/S0BEMAB/PRMP/S-PRMP/2013 au profit de la SOBEMAP lancées le 09 décembre 2013 par la PRMP de la SOBEMAP et en février 2014 par le directeur général de la SOBEMAP

[9]  Cette étude est d’autant plus utile que la posture de l’administration dans la conclusion des contrats relève presque souvent de la féodalité incompatible avec la recherche de l’efficacité de l’action puisque dans la contractualisation moderne, « l’évolution des hommes et des sociétés, des cultures et des méthodes fait que contraindre est de moins en moins efficace, et convaincre est de plus en plus nécessaire » Aurélien COLSON et Alain Pekar LEMPEREUR, « Contractualisation et technique de négociation : l’indispensable formation, Contrats publics , Paris, 2010, n° 45, p. 41.

[10] Il faut préciser que les textes législatifs et réglementaires relatifs aux marchés publics, tant nationaux, régionaux qu’internationaux ne proposent pas une définition de la négociation. Ce silence constitue une difficulté majeure dans l’appréciation de ce concept.

[11] Paul ROBERT, Le nouveau petit robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, p. 1479.

[12] Sébastien TAUPIAC, « La négociation dans les marchés publics : attention aux idées arrêtées », disponible sur le lien http://www.weka.fr/actualite/achats/article/la-negociation-dans-les-marches-publics-attention-aux-idees-recues-38900/, consulté le 14/07/2017.

[13] Gérard CORNU, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2009, p. 677.

[14] Arnaud CABANES, « Marchés négociés », Jurisclasseur Contrats et Marchés Publics, fascicule 63-10, n° 8, 04-2007.

[15] Ibidem.

[16] Manuel de passation des marchés du FIDA, p. 4.

[17] Il s’agit de : (i) l’économie et l’efficacité du processus d’acquisition, (ii) le libre accès à la commande publique, (iii) l’égalité de traitement des candidats, (iv) la reconnaissance mutuelle et (v) la transparence des procédures, et ce à travers la rationalité, la modernité et la traçabilité des procédures. Ces principes fondamentaux de la commande publique sont énoncés à l’article 5 de la loi 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[18] (i)  Liberté d’accès à la commande publique : Principe fondamental de la commande publique qui signifie que toute personne physique ou morale intéressée doit pouvoir accéder librement à la commande publique sous réserve qu’elle en remplisse les conditions d’accès et qu’elle ne se trouve pas dans une situation d’exclusion prévue par la réglementation. (ii) Economie et efficacité de la commande publique : Principe fondamental de la commande publique qui consiste à instaurer un environnement concurrentiel pour les entreprises et d’adopter des procédures décisionnelles rationnelles pour les collectivités publiques afin d’obtenir une mise en concurrence effective de leurs commandes et de meilleures prestations qualité-prix. (iii) Egalité de traitement : Principe fondamental de la commande publique qui signifie que tous les candidats à un marché public ou une délégation de service public doivent être traités de la même façon par l’autorité contractante et, cela, à toutes les étapes de la procédure. (iv) Reconnaissance mutuelle : Principe fondamental de la commande publique qui se décompose en deux temps ; dans un premier temps, tout produit importé d’un Etat membre doit être en principe admis sur le territoire de l’Etat membre importateur s’il est légalement fabriqué, c’est à dire qu’il est conforme à la règlementation et aux procédés de fabrication loyaux et traditionnels du pays d’exportation, et commercialisé sur le territoire de ce dernier. Dans un deuxième temps, les Etats membres restent toujours libres de mettre en avant une exigence impérative dans le cas où ils estimeraient que le produit en provenance d’un autre Etat membre ne respecte pas suffisamment cette exigence qu’ils considèrent comme étant vitale. Ainsi, la liberté fondamentale de la libre circulation des produits n’est pas une liberté absolue : la reconnaissance mutuelle est conditionnée par le droit de regard que peut exercer l’Etat membre de destination sur l’équivalence du degré de protection offert par le produit qu’il examine par rapport à celui prévu par ses propres règles nationales. Par ailleurs, la reconnaissance mutuelle porte également sur les actes et documents administratifs délivrés par les autres Etats membres de l’Union au profit des soumissionnaires. (v) Transparence : Principe fondamental de la commande publique qui signifie que les autorités contractantes doivent garantir à tous les candidats une information claire et pertinente tout au long de la procédure d’attribution des marchés publics et des délégations de service public. Ce principe de transparence implique également des obligations en termes de publicité du déroulement de la procédure et de réponse de ses actes avec les justificatifs correspondants, en cas de demande d’explications, qu’elles émanent de ceux qui ont concouru à la procédure ou de tout corps de contrôle ou de régulation. Article 2 de la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 précitée.

[19]André de LAUBADERE, Traité de droit administratif, Paris, LGDJ, 7ème édition, 1976, p. 345 et suivants : « Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Une distinction capitale oppose en effet aux contrats administratifs proprement dits les contrats de droit privé (ou de droit commun) de l’administration. L’intérêt de cette distinction est que les premiers sont soumis à des règles spéciales du droit administratif, très différentes des règles du droit civil des obligations et que leurs contentieux relèvent des tribunaux administratifs alors que les seconds obéissent aux règles du droit civil et relèvent de la compétence judiciaire ».

[20] Donc impliquant un accord de volonté librement exprimées par les parties quoique le caractère consensuel en cette matière ne soit pas véritablement assuré par la notion.

[21] Le marché public peut être conclu avec une personne de droit public et les particuliers.

[22] Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2005, p. 369.

[23] CE, 21 mars 1983, Union des assurances de Paris, n° 28054, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[24] Bénin : Guide de l’acheteur public, Commission Nationale de Régulation des Marchés Publics (CNRMP), Juin 2011, p. 18.

[25] Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[26] Voir Article 1er de la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de services publics dans l’UEMOA. Cette précision apportée par la directive est importante dans la mesure où elle permet de distinguer les contrats de marchés publics des contrats de subventions et autres notions voisines.

[27]André de LAUBADERE, op. cit., p. 354 et suivants.                                                                       

[28]Jean-Claude RICCI, Droit administratif général, Paris, Hachette, 2005, p.208.

[29]Martine LOMBARD, Gilles DUMONT, op. cit., p. 251.

[30]Seule la loi peut y apporter des restrictions et en pareille occurrence, la loi doit être interprétée strictement. CE, 28 Janvier 1998, Sté Borg Warner, AJDA, 1998, p. 287.

[31] Le ministre des Finances d’alors avait regretté l’immobilisme législatif en ces termes si évocateurs : « s'il est un domaine où l'opacité a longtemps régné dans notre pays, c'est bien celui des marchés publics où l'absence de textes législatifs et réglementaires a occasionné des maux qui ont pour nom laxisme, népotisme, détournement, corruption, incompétence, gabegie, pour ne citer que ceux-là. L'importance des marchés publics par la voie desquels l'administration obtient des fournitures et travaux nécessaires, avec comme contrepartie la mise en jeu des sommes considérables, a été depuis l'indépendance de notre pays sous-estimée et laissée au gré des fonctionnaires dont certains, par leur manque de probité et d'honnêteté ont jeté le discrédit sur le processus »,  Abdoulaye BIO TCHANE, Préface du document de vulgarisation de l’ordonnance n° 96 -04 du 31 janvier 1996 portant code des marchés publics en République du Bénin, Ministère de l’Economie et des Finances (MEF),  1996, p. 1.

[32]Martine LOMBARD, Gilles DUMONT, op. cit., p. 243.

[33]Ces deux textes visent à renforcer l’intégration économique des Etats membres en créant un cadre normatif et institutionnel propice à la mise en œuvre du droit de la commande publique.

[34]En effet, selon Jean-Baptiste ELIAS, « Les marchés publics constituent un nid de corruption au Bénin », Pascal MENSAH, « Jean-Baptiste ELIAS : Les marchés publics sont le nid de la corruption », La Nouvelle Tribune, disponible sur le lien www.lanouvelletribune.info/archives/benin/2131-soleil-fm-elias-marches-publics-nid consulté le 14/07/2017; Michel ADJAKA renchérit en affirmant dans un ton presque d’indignation que « je ne sais pas si ceux qui passent les marchés publics ont souvent cette occasion de relire ce code. Je ne pense pas sinon ils vont démissionner parce que la procédure de gré à gré qui est devenue la règle aujourd’hui chez nous au Bénin a été réglementée de telle sorte qu’il est difficile de faire le gré à gré. Je dirai que le gré-à-gré est pratiquement interdit. Ce qui dans la pratique est devenu normale à cause des 10% », Michel ADJAKA, « La loi n’autorise pas le gré-à-gré comme cela se passe aujourd’hui », disponible sur le lien https://beninwebtv.com/2017/05/michel-adjaka-la-loi-nautorise-pas-le-gre-a-gre-comme-cela-se-passe-aujourdhui/ , consulté le 14/07/2017.

[35] La commande publique constitue un enjeu économique essentiel. Si les marchés publics sont des contrats conclus selon une procédure soigneusement élaborée par la loi, cela rejoint l’idée développée par Georges PEQUIGNOT au sujet des contrats administratifs dans leur globalité qui seraient précisément « la manifestation d’une volonté prépondérante, à quoi une autre volonté se contente d’adhérer » ;Théorie générale du contrat administratif, Paris, Pedone, 1945, p.260, cité par Alain MENEMIS, Laurent RICHER, in « Dialogue et négociation dans la procédure de dialogue compétitif », CPACCP n° 45, juin 2005, p. 34.

[36] Sébastien TAUPIAC, La négociation dans les marchés publics : attention aux idées reçues, Marchés Publics Réforme des marchés publics : comment modernisation et simplification se traduisent-elles ?, 2016, document non paginé disponible sur le site www.weka.fr, consulté le 16/07/2017.

[37]Laurent RICHER, Droit des contrats administratifs, Paris, L. G. D. J., 2014, p. 331.

[38]Article 4 de la loi n° 2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et de délégations de services publics ou article 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[39]Article 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[40] Voir l’article 31 et suivant du code des marchés publics de 1996 et les articles 20 et suivants du code des marchés publics et de délégations de service publics de 2009, et l’article 23 et suivant de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin..

[41] Voir l’article 23 al 1er du code des marchés publics de 2017. Il ressort des alinéas 4 et 5 du même article que les marchés passés en dehors des plans prévisionnels annuels sont passibles de révisions ou de nullité et les autorités contractantes ayant contrevenu aux dispositions du code passibles de sanctions.

[42] « Les marchés publics sont passés après une mise en concurrence des candidats sur appel d’offres ». Article 28 al 1er du code des marchés publics et de délégation de services publics de 2009.

[43] CAA, Paris, Arrêt du 20 Mars 2012, N° 11PA02323, Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés c/ SA Omniklès, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[44] Voir CE, 14 Décembre 2009, SLE France, N° 328157, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[45] Serge BRAUDO, Dictionnaire juridique, disponible sur le site https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/intangibilite.php, consulté le 29 Aout 2017.

[46] Serge GUINCHARD, (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2015, 22ème éd. Voir principe de l’indisponibilité du corps humain (p. 535), l’indisponibilité de l’état de la personne (p. 534).

[47] MEDEF, La protection des informations sensibles des entreprises, Guide pratique du MEDEF, 2013, p. 21.

[48]Elle englobe tant le prix proposé par l’entreprise que les réponses techniques apportées aux besoins exprimés par le cahier des charges de l’administration contractante. Le soumissionnaire ne peut non plus modifier son offre dès lors que celle-ci a été déposée à l’Autorité contractante. La procédure d’appel d’offres implique donc une bonne définition des besoins de l’administration puisque les candidats ne pourront pas infléchir le cahier des charges dans le cadre d’une négociation. C’est pourquoi la procédure d’appel d’offres s’oppose catégoriquement à toute idée de négociation.

[49] Dès lors, on ne peut pas dire qu’il s’agit d’une modification de l’offre. Le risque est que le candidat pourrait en profiter pour reformuler son offre et proposer une nouvelle offre. Ce qui violerait le principe d’égalité de traitement des candidats. Pour éviter cette déviance, la jurisprudence considère que les demandes de l’Autorité contractante ne peuvent avoir pour objet que de lever le doute sur certaines contradictions flagrantes de l’offre, (CAA Bordeaux, 20 Décembre 2005, SBTPC, n° 02 BX00814, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.), tout en exigeant que ces demandes n’interviennent qu’après que l’Autorité a pris connaissance de toutes les offres (CJUE, 29 Mars 2012, SAG ELV Slovensko, Aff. C-599/10, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.).

[50] CE, 21 Septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[51] CE, 20 Mai 2009, Département du Var, n° 318871 ; CE, 26 Octobre 1994, SIVOM des communes de Carry-le-Rouet et Sausset-les-Pins, N° 110959, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[52] CAA Paris, 17 Juin 2014, n° 12PA03122, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[53]CE, 21 Novembre 2014, Commune de Versailles, N° 384089, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[54] Article 28 du code des marchés publics et délégation de service public de 2009 et Article 31 du code des marchés publics de 2017.

[55] CE, 09 Juin 2017, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, N° 408032 ; CE, Sect. 03 Octobre 2008, SMIRGEOMES, N° 305420, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[56]C’est par défaut de respect de ce principe que le Ministre béninois en charge des Enseignements Secondaire, Technique et Professionnel a dû, par exemple, rapporter la note de service N°163/MESTFP/DC/SP du 26 Octobre 2016 et la note de service N°166/MESTFP/DC/SP du 02 Novembre 2016 attribuant un marché de confection de badges aux élèves et enseignants initialement attribué sans mise en concurrence. C’est dans ce sens que le Conseil d’Etat français a jugé qu’une autorité administrative est incompétente pour instituer un examen destiné à établir une liste d’aptitude valable des professionnels susceptibles de participer à certaines mises en concurrence. CE, Sect. 03 Octobre 2008, SMIRGEOMES, N° 305420, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[57] CE, 26 Juillet 1996, Association des restaurateurs d’art et d’archéologie de formation universitaire, N° 99506, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[58] En effet, le Conseil constitutionnel français a consacré son caractère constitutionnel, Voir notamment : Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205.

[59] Voir article 5 al 1er.

[60]Voir les dispositions de l’article 72 du code des marchés publics de 2017.

[61] Note de service n° 168/MESTFP/DC/SP du 07 Décembre 2016 portant annulation de l’attribution du marché de confection des badges aux élèves et enseignants.

[62] Le principe d'égalité de traitement découle de l'idée selon laquelle tous les citoyens sont égaux devant la loi. Ainsi, de la même manière, tous les candidats à un marché public doivent bénéficier d'un même traitement, recevoir les mêmes informations. Aucune entreprise ne peut être favorisé.

[63] Voir CE, 09 Mars 1951, Société des concerts du Conservatoire, N° 92004, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[64] CE, 18 Mai 1979, Mlle Herpin et autres, N° 10388, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[65] Gilles GUIHEUX, « La mise en concurrence et transparence des contrats administratifs français : entre novation et tradition », Revue générale de droit, 36(4), 2006, p. 791.

[66] Article 5 al 2 du Code des marchés publics de 2017.

[67] Cela signifie aussi que la personne publique peut soumissionner. C'est le cas fréquent des établissements publics administratifs. Mais dans ce cas, elle ne doit pas être placée dans une situation avantageuse. En participant aux marchés publics, la personne publique doit respecter l'égale concurrence avec les concurrents privés. Article 5 al 3 du Code des marchés publics de 2017.

[68] En premier lieu, la personne publique ne doit pas se trouver dans une situation plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées, notamment au regard de son régime fiscal, de ses personnels. En second lieu, la personne publique doit proposer un prix tenant compte de l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat. Gilles GUIHEUX, op. cit. p. 791.

[69] L’alinéa 3 de l’article 5 de ce code prévoit en effet que « pour ne pas fausser le jeu de la concurrence vis-à-vis des soumissionnaires privés, l'autorité contractante doit s'assurer que la participation d'un soumissionnaire qui est un organisme de droit public, à une procédure de passation de marché public, respecte les critères ci-après :

-    il jouit de l'autonomie juridique et financière ;

-    il est géré selon les règles du droit commercial ;

-    il n'est pas un organe qui dépend de l'autorité contractante ».

[70] Voir CE, 13 Mars 1998, SA transports Galiero, N° 165238, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[71] CE, 17 Juin 1996, Préfet de la région Ile de France, Rec. CE, 1996, p. 230.

[72] La législation béninoise récente n’en a pas fait davantage puisqu’elle s’est bornée à consacrer le droit et les conditions du recours à la négociation sans en dégager une méthode précise pour y procéder.

[73] Article 36 al 2 du code des marchés publics de 2017.

[74] Diane DEOM et Pierre NIHOUL, « Les marchés publics : Concurrence, transparence et neutralité », Louvain, Revue générale de droit, 36(4), 2006, p. 814.

[75] CJCE, arrêt 25 avril 1996, Commission c/ Belgique, C-87/94, point 55.

[76] CJCE, arrêt 24 janvier 1995, Commission c/ Pays-Bas, C-359/93, point 20.

[77] Bénin : Guide de l’acheteur public, Commission Nationale de Régulation des Marchés Publics (CNRMP), Juin 2011, p. 28.

[78] Exemple du SIGMAP, des sites des agences des nations unies pour les marchés des projets atteignant un certain seuil.

[79]L’article 23 du code des marchés publics de 2017

[80]Article 63 du code des marchés publics de 2017.

[81] Preuve de transparence des procédures et de respect de la légalité soumise aux audits des marchés.

[82] Article 52 et suivants du code des marchés publics et de délégation de service public de 2009.

[83] CJCE, arrêt 24 janvier 1995, Commission cl Pays-Bas, C-359/93, points 18 à 22; arrêt 5 octobre 2000, Commission c/ France, C-337/98, point 35.

[84]Dossier type d’appel d’offres ouvert/restreint national/international pour la passation des marchés de travaux.

[85]Dossier standard de pré-qualification pour la passation des marchés d’équipements et de travaux.

[86]Dossier type d’appel d’offres ouvert/restreint  national/international pour la passation des marchés de services ;  Dossier standard de présélection pour la  passation des marchés de propriétés intellectuelles.

[87] Dans une procédure d'appel d'offres, la motivation formelle de la décision d'attribution est fonction du caractère plus ou moins ouvert des critères d'attribution et des exigences du cahier spécial des charges. Selon le guide de l’achat public, « elle passe, entre autres canaux, par l'ouverture publique des plis et la publication des résultats permettant le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution du marché par les candidats eux-mêmes, à travers leurs droits de recours, et par les structures de contrôle et de régulation », Bénin : Guide de l’acheteur public, CNRMP, 2011, p. 28.

[88] Voir article 88 du Code des marchés publics de 2017.

[89] Article 83 du code des marchés publics de 2017.

[90] A cet effet, en matière de contrôle des finances de l’Etat, le contrôle financier se charge habituellement d’apprécier la conformité ou la concordance entre les prix réels des marchés passés et ceux contenus dans le référentiel.

[91] Voir Répertoire des prix de référence à l’usage de l’administration publique, deuxième version, 2008, MEF, p. 03.

[92]Si son objet n’est pas de réguler les prix,  il « définit plutôt des intervalles raisonnables de variation des prix à pratiquer par les fournisseurs de biens et services à l’administration publique. Pour chaque produit, le répertoire indique un prix médian obtenu à partir des prix collectés généralement sur trois points de vente. La prise en compte des fluctuations éventuelles au niveau de la marge bénéficiaire et du délai de paiement a amené à définir un intervalle de variation délimité par une borne inférieure (BI) et une borne supérieure (BS) », Ibid. p. 5.

[93]Par exemple, il est parfois observé que le prix de certains articles répertoriés n’est pas toujours en cohérence avec la réalité du marché et parfois multiplié par 10 par rapport au prix courant du marché. Il en est ainsi en 2008 du marché d’acquisition des machines agricoles au profit du Projet de Promotion de la Mécanisation Agricole (PPMA) où plus de 20 Milliards de FCFA ont été dépensés alors que les machines sont de mauvaise qualité. Une pareille surfacturation a été décelée en 2018 dans le cadre l’acquisition des 84 motos au profit d’un projet forestier. Dans cette affaire récente, la différence entre la borne supérieure du prix répertorié et le prix réel proposé est de 3.767.121 FCFA. Voir Ignace SOSSOU, « Lutte contre la corruption au Bénin : une passation irrégulière de marché public épinglée par l’ANLC », publié le 15 Mars 2018 sur le site :https://beninwebtv.com/2018/03/lutte-contre-corruption-benin-passation-irreguliere-de-marche-public-epinglee-lanlc/.

[94] Article 83 al 3 Code des marchés publics de 2017.

[95] Il faut préciser que l’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. Voir le régime aux articles 36 et suivants du Code des marchés publics de 2017.

[96] Article 36 al 2 Code des Marchés publics de 2017.

[97] Article 36 al 3 Code des Marchés publics de 2017.

[98] Article 36 al 4 Code des Marchés publics de 2017.

[99] « Un appel d'offres est déclaré infructueux par la personne responsable des marchés publics après avis de l'organe de contrôle de la commande publique compétent, soit en l'absence d'offres, soit lorsqu'il n'a pas été obtenu de propositions conformes au dossier d'appel d'offres. La décision déclarant l'appel d'offres infructueux est notifiée aux soumissionnaires et publiée par l'autorité contractante par insertion dans le journal des marchés publics et/ou dans le quotidien de service public et/ou dans toute autre publication habilitée dans un délai de quinze (15) jours calendaires. Dans ce cas, il est alors procédé, soit par nouvel appel d'offres, et après un deuxième appel d'offres infructueux et autorisation de la Direction nationale de contrôle des marchés publics compétente par consultation d'au moins trois (03) entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires. Le lancement d'un nouvel appel d'offres doit être précédé d'un examen du dossier d'appel d'offres ou des termes de référence pour s'assurer qu'il n'y a pas de modifications ou clarifications à apporter, ou encore dans le but de redéfinir les besoins de l'autorité contractante ».

[100] Al. 2 Article 36 : « La procédure d’appel d’offres se conclut sans négociation, sur la base de critères objectifs d’évaluation préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres »

[101] C’est notamment le cas des marchés de prestations intellectuelles ou des marchés de travaux complexes.

[102]Florian LINDITCH, Droit des marchés publics, op. cit., p. 28.

[103] Florian LINDITCH, Droit des marchés publics, op. cit., p. 87.

[104]Cette affaire qui a éclaté en 2018 a suscité beaucoup de critiques aussi bien dans l’opinion publique qu’au niveau des organisations de la société civile. Il faut rappeler que c’est d’ailleurs le président de l’Autorité de Nationale de Lutte contre la Corruption a en a donné l’alerte en multipliant des conférences de presse pour dénoncer cette irrégularité.

[105]Dans le cas d’espèce, il est reproché à l’autorité contractante d’avoir choisi d’attribuer le marché par la procédure de gré à gré alors même que le seuil légal était déjà dépassé et qu’aucune autorisation de la DNCMP n’avait au préalable été sollicitée.

[106]Voir la note de service n° 163/MESTFP/DC/SP du 26 octobre 2016 et la note de service n° 166/MESTFP/DC/SP du 02 novembre 2016 portant attribution du marché de confection des badges aux élèves et enseignants par la procédure de gré à gré.

[107]DECISION N°2014-19/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 23 mai 2014 portant annulation des procédures d’acquisition de matériels en manutention portuaire objet de l’appel d’offres international restreint n°09/s0bemab/prmp/s-prmp/2013 au profit de la sobemap lancées le 09 décembre 2013 par la prmp de la SOBEMAP et en février 2014 par le directeur général de la SOBEMAP.

[108] Ce seuil est prévu par les décrets complétant le Code des marchés publics.

[109] Celle-ci vise à faire échapper le marché à passer à un certain nombre de contrôles auxquels il serait astreint à un seuil donné. La manœuvre consiste donc à faire en sorte que le seuil fixé par la loi pour ces contrôles ne soit pas atteint au moment de la passation du marché quitte à ce qu’il soit fait recours plus tard aux avenants.

[110]Florian LINDITCH, Droit des marchés publics, op. cit., p. 91.

[111] En effet, les personnes responsables des marchés publics entrent souvent en contact avec certaines entreprises préalablement à toute procédure d’appel d’offres. Les entreprises consultées officieusement disposent donc d’un avantage certain en termes de temps et d’informations sur les besoins réels de l’administration ainsi que les exigences que pourrait contenir un éventuel appel d’offres. Cet avantage octroyé illégalement par l’autorité contractante n’est généralement pas détectable puisqu’il n’est officiellement laissé aucune trace des échanges.

[112]En effet, déclarée attributaire des lots 2 et 3 de cette consultation restreinte, à la suite de la validation des résultats de l’analyse des offres par la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP), l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co » avait été convoquée à deux (02) séances de négociations. La première séance de négociation qui a eu lieu au MTPT le 11 août 2014, soit huit (08) mois après le dépôt de son offre, a donné lieu à un rabais de son offre. La seconde négociation a été tenue à l’Agence Béninoise des Grands Travaux (ABGT), sous tutelle de la Présidence de la République, aux fins de consentir à des rabais complémentaires. Mais elle a été sans succès. Le 11 février 2015, elle avait été contactée par téléphone par le MTPT pour s’apprêter à la signature du contrat et recevoir par voie électronique le projet. Après amendement, ce projet a été imprimé en nombre d’exemplaires exigés et remis à un cadre du MTPT. Contre toute attente et sans avoir reçu aucune notification de son éviction, elle a appris par voie de presse le jeudi 12 février 2015, qu’une autre entreprise qui n’avait pas initialement participé à la consultation restreinte, aurait été contactée pour la signature du marché et s’apprêterait à démarrer les travaux des lots 2 et 3.

[113]Décision N°2015-35 /ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 juin 2015 déclarant irrégulières les négociations faites et l’éviction de l’entreprise « VICI INTERNATIONAL Co» de la procédure d’appel d’offres restreint pour l’exécution des travaux de déplacement des réseaux d’adduction d’eau villageoise dans le cadre du projet de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon, a été lancée par le Ministère des Travaux Publics et des Transports (MTPT).

[114]« Considérant par ailleurs que la Direction départementale de contrôle des marchés publics de l’Ouémé-plateau a fait observer dans son procès-verbal du 30 juin 2017 que « les critères relatifs à l’origine et à la marque insérés dans le dossier d’appel d’offres bien que n’ayant pas été extirpés dudit dossier lors du contrôle a priori, sont inopposables parce que contraires aux dispositions de l’article 57 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin » que « par conséquent, lesdits critères ne peuvent constituer des motifs valables d’élimination puisque frappés d’une nullité absolue ». 

[115]DECISION N°2017-26/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 05 septembre 2017.

[116]Cet article dispose que : « le prix ferme est actualisable entre la date d’expiration du délai de validité des offres et la date de notification du marché ».

[117]DECISION N°31/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 17 octobre 2017.

[118]L’ARMP a sanctionné les irrégularités qui entachent la procédure de passation de ce bon de commande en se fondant sur les dispositions de l’article 156 alinéa 1er du code des marchés publics de 2009 : « Tout contrat obtenu ou renouvelé au moyen de pratiques frauduleuses ou d’actes de corruption, ou à l’occasion de l’exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes de corruption ont été perpétrées est nul et de nul effet ».

[119] « La procédure de commande enclenchée par l’ADTRP avec l’Etablissement EDP SINGAN pour la réfection de la salle de conférence de l’ADTRP est aussi annulée ». Décision N°2014-12/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 24 avril 2014 déclarant nul le bon de commande N° 0001377 du 05 mars 2013 relatif à la fabrication de plaques métalliques émis par l’ex directeur de l’agence de développement touristique de la route des pêches (ADTRP) au profit de l’établissement EDP SINGAN

[120]Cet article énumère les agissements pouvant entrainer des sanctions.

[121] Voir article 145 du code des marchés publics de 2017. « Sans préjudice des sanctions pénales du chef de corruption et délits assimilés, les représentants et membres des Autorités contractantes et de l'administration, des autorités chargées du contrôle et de la régulation des marchés publics, ainsi que toute personne intervenant, à quelque titre que ce soit, dans la chaîne de passation des marchés publics sont passibles des sanctions prévues par la présente loi dans les cas de violation de ses dispositions telles que définies dans les articles 1 43, 144, 147 et suivants de la présente loi »

[122] Voir article 144 du code des marchés publics de 2017.

[123]Voir Articles 146, 147, 148 du code des marchés publics de 2017.

[124] DECISION N°2016-033/ARMP/PR-CR/CRD/SP/SADU 09 AOÛT 2016 constatant la non validité des offres pour cause d’expiration des garanties de soumission produites et entérinant l’annulation par la personne responsable des marches publics du ministère des enseignements maternel et primaire (MEMP) des appels d’offres n°504 et 505/PRMP/MEMP/CCMP/S-PRMP du 1er septembre 2015 relatifs a la fourniture de manuels scolaires et de cahiers d’activités au profit des écoliers des classes de CI-CP-CE1-CE2-CM1-CM2.

[125] L’ARMP a ainsi exigé du « Ministre de l’Economie et des Finances, l’exclusion de la chaine de passation des marchés publics pour une durée de cinq (05) ans de Monsieur TCHOKONAN Camille, collaborateur du Directeur de la Mission Fiscale des Régions d’Exception, avec pour conséquence l’interdiction de siéger au sein d’une Commission des marchés publics en République du Bénin au cours de ladite période ». Par ailleurs, elle a recommandé aux ministres respectivement chargés des Finances, de la Fonction Publique et de la Microfinance « de sanctionner Monsieur EGUE Anatole pour immixtion irrégulière dans le processus de délivrance d’attestations fiscales au niveau du service assiette 1 de la Direction Générale des Impôts et des Domaines (DGID) ». Par la même décision, l’imprimerie TUNDE et la Société Nouvelle Presse Industries Graphiques ont été non seulement interdites de participer aux appels d’offres repris mais aussi exclues de toute participation à la Commande publique pour une durée de six de (06) mois.

[126]DECISION N°2017-20/ARMP/PR-CR/CD/SP/DRAJ/SA DU 31 JUIILET 2017 rappelant à l’ordre la directrice générale par intérim et la personne responsable des marches publics du port autonome de Cotonou pour manque de suivi dans l’exécution du marché de clientèle N°327/015/PAC/DG/DGA/ SG/DFC/SR/SR/SP-RMP DU 14/08/2015 relatif aux travaux de carénage du remorqueur Amérique.

[127]Yves CABUY, Introduction aux Marchés publics, Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale, Administration des pouvoirs locaux, inédit, p. 03.

[128] William TISSOT, L’élargissement de la place de la négociation dans l’achat public, une opportunité pour les collectivités locales, Mémoire Master II, Université LYON II, 2005, p. 57.

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