La négociation dans les marchés publiques au Benin (II)

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La loi du 29 Octobre 2019 a consacré au Bénin un nouveau régime de la négociation dans les marchés publics. la négociation qui a été longtemps refusé en cette matière, est désormais admise.

La négociation dans les marchés publiques au Benin (II)

Introduction (Voir La négociation dans les marchés publics au Bénin) 

TITRE II: UN PROCEDE DESORMAIS CONSACRE

Chapitre 1 : Un cadre légal précis

Chapitre 2: Un cadre institutionnel promotteur

 

TITRE II : UN PROCEDE DESORMAIS CONSACRE

La négociation permet d’adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public retient l’offre qui est en cohérence avec les capacités économiques et techniques des entreprises. Face aux difficultés enregistrées par les acheteurs publics et les risquent constants de détournement des procédures, une réforme du droit des marchés publics est intervenue en octobre 2017 à la faveur de l’adoption de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin. En plus de la séparation du volet « délégations de service public[1] » du code des marchés publics, l’innovation majeure est la consécration légale du recours à la négociation. Cette consécration se traduit par un cadre légal précis (Chapitre 1) dont la mise en œuvre se fera dans des conditions institutionnelles prometteuses (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : UN CADRE LEGAL PRECIS

La négociation ne permet pas de modifier les principales caractéristiques du marché comme l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres qui sont définis dans l’avis d’appel public à la concurrence. Mais elle laisse à l’acheteur public la possibilité de négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d’une procédure d’appel d’offres ouvert, où le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible, avant le lancement de la consultation[2].

Il faut observer que le législateur béninois n’a pas proposé une définition de la « notion de marché négocié » ni de celle de « la négociation ».

En droit français, l’article 34 du code des marchés publics dispose que : « Une procédure négociée est une procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après consultation des candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable permettant la présentation d’offres concurrentes. En l’absence de publicité préalable, ils sont passés soit après mise en concurrence soit sans mise en concurrence »[3].

Mais on note que la négociation est désormais autorisée dans le processus de passation des marchés publics en République du Bénin. L’autorité contractante peut en effet, recourir à ce procédé dans le choix de son cocontractant. Contrairement au droit français, il faut reconnaître que le nouveau code béninois des marchés publics présente une certaine originalité. Cette originalité se trouve dans la forme de l’autorisation légale au recours à la négociation. Ainsi, il faut distinguer la consécration partielle du recours à la négociation en matière des prestations intellectuelles (Section 1) de la consécration totale (Section 2) relative aux offres spontanées.

Section 1 : La consécration partielle : cas des marchés des prestations intellectuelles

Un marché de prestations intellectuelles est un « contrat qui a pour objet des prestations dont l'élément prédominant n'est pas physiquement quantifiable ; il inclut notamment les contrats de maîtrise d'ouvrage déléguée, les contrats de conduite d'opération, les contrats de maîtrise d'œuvre et les services d'assistance informatique »[4]. De par leur nature, les marchés de prestations intellectuelles ont toujours fait l’objet d’un traitement particulier par rapport aux autres types de marchés.  Comme dans les précédents codes[5], le nouveau code des marchés publics dispose que « sauf en matière de prestations intellectuelles, le recours à tout autre mode de passation doit être exceptionnel, justifié par l'autorité contractante et être autorisé au préalable par la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics »[6]. Cette disposition consacre un régime spécial au marché de prestations intellectuelles où il est possible de recourir à la négociation dans des conditions strictes (Paragraphe 1) avec une assiette limitée (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Des conditions strictes

Conformément à l’article 32 du code des marchés publics de 2017, « les marchés de prestations intellectuelles sont passés après consultation et remise de propositions, conformément aux dispositions des articles 45 et suivants de la présente loi ». En dépit de cette disposition, le recours à la négociation dans les marchés de prestations intellectuelles demeure exceptionnel (A) et leur encadrement est plus strict (B).

A-   Le caractère exceptionnel du recours à la négociation

Le marché de prestations intellectuelles peut faire l’objet de négociation. Ainsi, l’article 49 du code prévoit que « quelle que soit la procédure de sélection utilisée, les marchés de prestations intellectuelles peuvent faire l'objet de négociations entre l'Autorité contractante et le candidat dont la proposition est retenue »[7]. Il est passé après une consultation. Ce qui implique une liste de présélection des prestataires sur la base des critères définis dans le dossier d’appel d’offres. Il ressort des dispositions de cette loi que même en matière de prestations intellectuelles, le mode de passation privilégié est l’appel d’offres. Cependant, des tempéraments ont été apportés à la rigidité traditionnelle de ce mode de passation des marchés. En effet, avant de mettre en concurrence les candidats présélectionnés l’autorité contractante organise au préalable une consultation de chacun d’eux. Le caractère exceptionnel du recours à la négociation ressort du fait que l’autorité contractante détermine préalablement et fixe les conditions de la pré-qualification. Dans ce cas, la liste restreinte des candidats pré-qualifiés est arrêtée à la suite d'une sollicitation d'intérêt et l'avis à manifestation d'intérêt décrit sommairement les prestations à fournir, indique les qualifications et expériences attendues des candidats et précise le nombre de candidats pouvant être retenus sur la liste restreinte. Ce nombre ne pouvant être inférieur à trois (03) et supérieur à sept (07) en cas d'offres infructueuses. Il s’ensuit que la négociation est forcément facultative puisque, l’attribution devant se faire sur la base de l’offre techniquement conforme et économiquement meilleure, l’autorité contractante peut attribuer le marché dès lors qu’elle estime satisfaisante l’offre sélectionnée. Par contre, lorsque l’autorité décide de négocier avec les soumissionnaires, la négociation doit s’effectuer dans un cadre légal précis.

B-   L’encadrement strict du recours à la négociation

Selon l’article 49 du code des marchés publics de 2017, le titulaire de l’offre sélectionnée peut être contacté pour des négociations. Les négociations ne peuvent être conduites avec plus d'un candidat à la fois. Ces négociations qui ne doivent pas porter sur les prix unitaires, sont sanctionnées par un procès-verbal signé par les deux parties. A la lumière de l’article susvisé, c’est à l’issue des négociations avec le titulaire de l’offre retenue que l’autorité contractante informe les autres soumissionnaires du rejet de leurs offres. Le marché de prestations intellectuelles inclut notamment les études, la maîtrise d'œuvre, la conduite d'opération, les services d'assistance technique, informatique et de maîtrise d'ouvrage déléguée. Il est attribué, après mise en concurrence des candidats pré-qualifiés, sur la base d'une liste restreinte, en raison de leur aptitude à exécuter les prestations, à la suite d'un avis à manifestation d'intérêt. Le délai de publicité des avis à manifestation d'intérêts n'excède pas dix (10) jours calendaires. L’encadrement est tout aussi strict dans l’ouverture et l’évaluation des offres. En effet, « l'ouverture et l'évaluation des offres s'effectuent en deux temps :

-         dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l'article 47 de la présente loi ;

-         dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes voient leurs offres financières ouvertes ; les autres offres financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés »[8].

Cet encadrement du recours à la négociation dans les marchés de prestations intellectuelles couvre également de l’assiette même de la négociation. Celle-ci s’en trouve significativement limitée.

Paragraphe 2 : Une assiette limitée

La question qui se pose est donc de savoir sur quoi doit porter la négociation dans le cadre des prestations intellectuelles. Sans le dire expressément, les dispositions de l’article 45 et suivant du code des marchés publics comportent une forme de restriction du champ de la négociation. Concrètement, il y a des éléments sur lesquels il est possible d’obtenir des concessions (B) et ceux qui sont insusceptibles de négociation (A).

A-   Les éléments non négociables

Il est établi que dans les marchés publics, en principe, dès lors que l’autorité contractante a choisi son cocontractant, après mise en concurrence, il n’est plus possible de négocier dans la mesure où toutes les modalités du marché ont été déjà et clairement fixées tant dans l’appel d’offre que dans l’offre elle-même. Le prix qui est au centre de la préoccupation de l’autorité contractante est également déjà pris en compte puisque comme il est bien dit dans le code des marchés publics, que l’autorité sélectionne l’offre jugée économiquement plus avantageuse. Bien entendu, il doit aussi être tenu compte des autres conditions du marché.

De ce point de vue, il est incongru de penser que la négociation est possible quant au prix. L’autorité qui a préféré une offre parmi tant d’autres est censée avoir mesuré l’équilibre économique et la qualité de la prestation avant de faire son choix. L’article 47 du code des marchés publics de 2017 utilise de façon univoque l’expression le « plus bas prix », obtenu « sur la base de la meilleure proposition financière soumise par les candidats ayant obtenu la note minimale requise à l'évaluation technique »[9]. Le législateur précise aussi clairement que « l'attribution des marchés de prestations intellectuelles se fait au soumissionnaire présentant l'offre évaluée la mieux-disante, par combinaison des critères techniques et financiers, selon la méthode de sélection retenue »[10].

Ainsi, il n’est plus possible à l’acheteur public de recourir au prix au risque de se mettre en contradiction avec la loi. En plus d’être une violation du droit du soumissionnaire dont l’offre a été retenue, une telle attitude peut sembler contre-nature dans le cadre des marchés publics. Cela pourrait conduire l’autorité contractante à la complaisance dans l’élaboration de ses besoins et la procédure de sélection des offres. C’est pourquoi, la loi interdit toute négociation relativement au prix dès lors que l’offre a été sélectionnée. Il s’ensuit que le prix proprement dit du marché de prestations intellectuelles n’est pas négociable. Dans tous les cas, le législateur a interdit que la négociation porte sur les prix unitaires[11]. Cela peut se comprendre soit par le souci de simplifier la négociation et la procédure de passation en raison du nombre élevé des prix unitaires des articles, soit en ce qu’il y a un risque en termes de délai à s’attarder sur les composantes d’un marché article par article. Ce qui n’est pas le cas des autres aspects de nature économique et financière de ce marché.

 

B-   Les éléments négociables

Le soumissionnaire dont l’offre aura été sélectionnée peut être approché par l’autorité contractante pour discuter de certaines modalités essentielles avant de passer à la formalisation du contrat. Ces modalités bien qu’ayant été, pour la plupart, prises en compte et clairement élaborées dans l’acte de mise en concurrence et le dossier d’appel d’offres ainsi que dans l’offre sélectionnée peuvent encore faire l’objet de certaines discussions. Cela entre dès lors dans le cadre de la politique de l’achat public efficace qui doit être le leitmotiv de tout acheteur public. Ainsi, il est bien possible pour l’acheteur public d’engager les négociations avec le soumissionnaire sur deux types d’éléments dont les uns intéressent le prix global du marché conformément aux dispositions de l’article 49 al 3 du code des marchés publics de 2017, et les autres, les modalités d’exécution du marché.

S’agissant des composantes du prix qui peuvent faire l’objet de négociation, il faut noter que les marchés de prestations intellectuelles font souvent naître certains frais à la charge de l’autorité contractante en dehors de la rémunération proprement dite du prestataire : Il s’agit des frais remboursables,  encore appelés frais négociables ou modulables. Ces frais, lorsqu’ils sont exposés et préfinancés par le prestataire, doivent nécessairement être remboursés par l’acheteur public après justification. Il s’agit notamment des frais de voyage tels que les billets d’avion, les frais d’hôtel, de restauration et autres commodités nécessaire pour le prestataire pendant l’exécution de sa mission dans le cadre du marché public. La politique de l’acheteur public étant axée sur le rapport qualité-prix le plus avantageux, donc nécessairement le moins élevé possible, on comprend que ces frais puissent faire l’objet de discussions. Les négociations, en pareil cas, porteront donc sur les choix que devra faire le prestataire. Il peut donc être retenu que l’expert effectue ses déplacements en classe économique plutôt qu’en classe d’affaires pour minimiser les frais de transport. Il est beaucoup plus avantageux pour l’autorité contractante que les experts ou prestataires qu’elle a déplacés soient logés dans un hôtel 3 étoiles que dans un hôtel 7 étoiles.

Aussi, l’autorité contractante peut-elle, après sélection d’une offre, demander au soumissionnaire concerné de réduire le nombre de son effectif d’experts. Cette situation est fréquente dans la pratique puisque dans les marchés de prestations intellectuelles, les soumissionnaires ont très souvent tendance à prévoir des effectifs pléthoriques dont la prise en charge comporte une incidence financière très élevée pour le budget de l’acheteur public. Il est donc normal et bénéfique pour l’autorité contractante de demander à son cocontractant de revoir sa note à ce sujet. Ce qui aura également pour but de faire réaliser quelques économies à l’autorité contractante. Ce sont autant d’éléments sur lesquels il est possible de négocier dans les marchés de prestations intellectuelles. Cette consécration légale de la négociation peut aussi être totale, notamment dans le cadre des offres spontanées.

 

Section 2 : Une consécration étendue : cas des marchés issus des offres spontanées

          La notion d’offres spontanées est une des innovations majeures de la réforme des marchés publics intervenue en octobre 2017. Le code des marchés publics issu de cette réforme prévoit la possibilité pour une entreprise de soumettre des offres de travaux, de prestations de service ou des fournitures à l’administration qui est libre d’y donner une suite favorable ou non. Aux termes de l’article 53 du code, « l'autorité contractante peut donner suite à une offre spontanée de fournitures, de prestations de services et de réalisation de travaux lorsque celle-ci entre dans le cadre de ses missions et présente un intérêt général manifeste »[12]. L’offre spontanée suppose donc une intervention du soumissionnaire dans l’élaboration d’un marché public quelle qu’en soit la nature. Cela implique aussi une possibilité de négociations entre les futurs partenaires. Cette négociation peut se faire dans des conditions plus souples (Paragraphe 1) et porter sur l’ensemble du marché concerné (Paragraphe 2).

          Paragraphe 1 : Des conditions souples

          Dans le cadre des offres spontanées, il n’est pas faux de dire que la loi a consacré une liberté totale à l’autorité contractante dans l’exercice du droit de recours à la négociation (A) tout en donnant au soumissionnaire un rôle très important (B).

 

A-   Liberté totale de l’autorité contractante

         

          L’appel d’offres demeure le mode privilégié de passation des marchés, même dans le cadre des offres spontanées. En effet, il ressort du point 2 de l’article 53 du code des marchés publics que « sous réserve des exceptions visées au présent article, les marchés à conclure, dans les conditions décrites à la présente section, sont passés par appel d'offres ouvert conformément aux dispositions de la présente loi ». Cette disposition montre le caractère général de la procédure d’appel d’offres. Bien qu’étant la règle, la procédure d’appel d’offres en cas d’offres spontanées admet des tempéraments notamment en ce qui concerne la possibilité de la négociation. S’il ne s’agit que d’une faculté laissée à l’appréciation souveraine de la personne responsable des marchés publics, la possibilité de négociation est bien étendue et consacre une liberté totale à l’autorité contractante même si cette liberté doit au préalable être autorisée.

          En effet, aux termes de l’article 53 point 3 du code des marchés publics, « l'autorité contractante peut recourir à la négociation directe, après avis préalable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics et autorisation du Conseil des Ministres, avec une entreprise qui présente une offre spontanée dans les conditions cumulatives suivantes :

-     si le montant estimatif du marché concerné est au moins égale à vingt milliards (20 000 000 000) de francs CFA ;

-     si le financement intégral du marché est apporté par l'entreprise dans les conditions conformes aux règles d'endettement du Bénin ;

-     si l'entreprise définit, le cas échéant, un schéma pouvant assurer un transfert de compétences et de connaissances ».

La liberté de négociation de l’autorité contractante dans le cas des offres spontanées s’exprime totalement lorsque deux conditions sont réunies. La première condition de fond est relative au montant du marché, aux modalités de financement par l’auteur de l’offre et au transfert de compétence et de connaissances. Lorsque l’autorité contractante se retrouve face à une offre spontanée qui comporte ces caractéristiques, elle peut envisager des négociations avec l’entreprise concernée en remplissant la seconde condition. Celle-ci est formelle. Elle concerne l’autorisation du Conseil des Ministres après avis préalable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics. Une fois ces deux conditions cumulatives réunies, l’autorité contractante engage les négociations avec l’auteur de l’offre spontanée dont la participation est bien active.

 

B-   Participation active du soumissionnaire

          Comme on pouvait s’y attendre, le rôle de l’auteur de l’offre spontanée est important dans le cadre des négociations portant sur ladite offre. Il est évident que l’importance de ce rôle soit déterminée par le fait que l’auteur de l’offre est mieux placé pour en cerner les contours notamment les spécificités d’ordre technique, économique, financier et autres.

Ainsi, conformément aux dispositions de l’article 53 Point 3 du code des marchés publics de 2017, il revient à l’auteur de l’offre de proposer un plan de financement intégral du marché concerné et d’organiser un transfert de compétences au profit de l’autorité contractante. Il s’ensuit indéniablement que le dossier d’appel d’offres que va élaborer l’autorité contractante doit nécessairement est basé sur les données fournies par l’offre spontanée. Sans se substituer à l’autorité contractante dans l’élaboration de ses besoins et la rédaction des DAO, le soumissionnaire qui fait des offres spontanées correspondant aux besoins de celle-ci, joue un rôle capital dans le montage donc du Dossier d’Appel d’Offres.

Cela est d’autant plus vrai que le point 4 de l’article 53 précise que « l'avis préalable de la direction nationale de contrôle des marchés publics est émis à la présentation par l'autorité contractante d'un dossier constitué notamment des pièces suivantes :

-  l'offre technique détaillée résultant d'études concluantes ;

-  l'offre financière avec une structure des prix détaillée ;

-  les schémas de financement avec les modalités de remboursement du prêt par l’Etat comme le taux d'intérêt, le différé, la durée de l'amortissement du prêt, etc. »[13].

          Or, il est constant qu’en pareille hypothèse, seul le contenu de l’offre permet à l’autorité contractante d’élaborer convenablement le dossier à transmettre à la DNCMP pour avis. La souplesse des conditions du recours à la négociation dans le cadre des offres spontanées emporte également l’élargissement du champ de la négociation.

          Paragraphe 2 : Une assiette étendue

          Contrairement aux marchés publics de prestations intellectuelles, l’assiette de la négociation est plus étendue dans le cadre des offres spontanées. Elle porte sur le prix du marché (A) et éventuellement les autres modalités d’exécution du marché (B).

A-   Le prix du marché

          Il va de soi que la détermination du prix dans le cadre des offres spontanées se fait avec l’auteur de l’offre. Il est évident que le prix occupe une place  prépondérante dans le processus de négociation. L’autorité contractante fait son choix en prenant en compte le prix. Cet état de chose laisse présager un certain enthousiasme dans la maîtrise du prix par l’autorité contractante. La participation active du soumissionnaire dans la détermination du prix montre que les négociations peuvent permettre non seulement de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, mais aussi celle qui répond au mieux aux besoins de l’administration.

          En dépit de l’existence d’un référentiel des prix qui peut aider et guider l’acheteur public, il faut reconnaître qu’il n’est pas très aisé de contrôler les prix des marchés publics. Ainsi, dans le cadre des offres spontanées les négociations portant sur le prix doivent permettre à l’administration de mieux mesurer la faisabilité du marché en fonction des moyens dont elle dispose. La loi ne dit pas expressément que le prix doit faire l’objet de négociations. Cependant, puisque les négociations doivent intervenir avant la conclusion du contrat, elles permettent aux potentiels soumissionnaires de préparer et proposer leurs offres en prenant en compte les différentes conclusions issues desdites négociations.

          En plus des composantes du prix qui peuvent être négociées, les négociations préalables à la passation du marché dans le cadre des offres spontanées permettent d’optimiser la qualité du marché sur d’autres points. Elles intéressent les autres modalités du marché concerné et se rapportent généralement aux conditions d’exécution du marché.

B-   Les autres modalités d’exécution du marché

Aux termes de l’article 53 point 2 al 2, « le dossier d'appel à concurrence est élaboré sur la base des études préalables réalisées par l'auteur de l'offre spontanée qui précise, à la transmission desdites études, les données confidentielles ou de propriétés intellectuelles qui ne peuvent faire l'objet de divulgation dans le dossier, à l'exception d'une cession de ses droits à l'autorité contractante »[14]. Cette disposition consacre deux obligations à la charge de l’autorité contractante.

D’une part, le contenu de l’offre spontanée détermine et influence le contenu du dossier d’appel à concurrence. Cela veut dire qu’à chaque fois que l’autorité contractante décide de donner suite à une offre spontanée, elle doit non seulement s’assurer de mettre les potentiels soumissionnaires en situation de concurrence, mais aussi et surtout, elle doit faire dépendre le dossier de mise en concurrence au contenu de l’offre spontanée. D’autre part, s’il existe des données que l’auteur de l’offre spontanée souhaite conserver dans le secret professionnel ou industriel, l’autorité contractante est tenue de respecter ses exigences.

Cette disposition a également deux implications. Il est possible de négocier. Ainsi, « en cas d'avis favorable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics, l'autorité contractante peut signer un protocole d'accord avec l'entreprise, auteur de l'offre spontanée, afin de fixer les engagements des parties pour assurer une bonne négociation du marché, les délais de mobilisation du financement ainsi que l'échéancier de négociation du contrat ». Le contenu des négociations portera essentiellement les aspects techniques et financiers de l’offre spontanée puisque c’est sur ces données que doit se fonder la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics pour émettre son avis. Il faut préciser que l’aspect technique est bien déterminant puisque c’est lui qui permet à l’offre spontanée de correspondre aux besoins de l’autorité contractante. La seconde implication est relative au privilège qui pourrait en découler pour l’auteur de l’offre spontanée. Bien que le législateur ne l’ait pas expressément dit, il faut croire que l’auteur d’une offre spontanée a un avantage sur les autres soumissionnaires même si le choix final revient à l’administration.

L’analyse a permis de relever que l’évolution législative est en faveur de la négociation dans les marchés publics. L’admission de cette technique dans la contractualisation des marchés publics faite à divers degrés ouvre une nouvelle ère dans le droit des marchés publics. Cependant, il faut se garder d’un optimisme béat puisque seule sa mise en œuvre dans un cadre institutionnel conséquent peut garantir cette efficacité tant recherchée de l’achat public.

CHAPITRE 2 : UN CADRE INSTITUTIONNEL PROMETTEUR

La négociation est un mécanisme d’optimisation de la commande publique. Elle permet de retenir l'offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins de l’administration et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre l'éventuel gain financier, l'intérêt de la négociation réside avant tout dans l'aspect qualitatif de l'offre, notamment dans la mise au point des conditions d'exécution du cahier des charges. La négociation devra être menée méthodiquement, afin de garantir l'égalité de traitement et assurer la transparence de la procédure. La traçabilité de la négociation revêt un caractère important.

S’il est vrai que le recours à la négociation dans les marchés publics est désormais autorisé dans le droit positif béninois, il est également vrai que les inquiétudes que certains auteurs ont de cette technique de contractualisation ne sont pas complètement dissipées. Dès lors, dans le déroulement de la négociation (Section 1), les acteurs doivent veiller à respecter la réglementation en vigueur, gage d’une bonne négociation (Section 2).

Section 1 : Le déroulement de la négociation

Que ce soit dans le cadre des marchés de prestations intellectuelles ou des offres spontanées, malgré le nombre de fois où la négociation a été citée, le déroulement des négociations n’a pas été expressément tracé par le législateur béninois. Dans la pratique, il faudra trouver un cadre institutionnel conséquent qui permet d’atteindre les résultats attendus. Après avoir présenté ses acteurs et son moment (Paragraphe 1), il conviendra d’étudier l’objet et la technique de la négociation (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les acteurs et le moment de la négociation

Dans la mesure où elle s’inscrit dans un long processus tendant à la conclusion d’un accord, la négociation doit être menée de sorte à aboutir à des termes susceptibles de satisfaire toutes les parties prenantes[15]. Elle se déroule postérieurement à la conclusion et l’approbation des marchés. L’autorité contractante commence par prendre connaissance des propositions faites par les candidats avant de déterminer ceux des aspects à négocier pour apporter une meilleure réponse au besoin faisant l’objet du marché. La négociation est donc un procédé « d’amélioration des offres par rapport à des besoins définis précisément par la personne publique »[16]. La négociation se déroule entre plusieurs acteurs (A) dont ceux qui interviennent dans la chaîne de passation des marchés publics et à un moment (B) défini par l’une ou l’autre des parties au contrat de marchés publics.

A-   Les acteurs de la négociation

La négociation étant un prélude à la conclusion d’un contrat, elle implique nécessairement la présence de toutes les parties présentes au contrat. Les contrats de marchés publics mettent ensemble l’autorité contractante d’un côté et le ou les soumissionnaires de l’autre. A travers le Code des marchés publics, le législateur a confirmé sans aller en détail les deux parties prenantes à un marché public. On peut distinguer principalement deux catégories d’acteurs.

D’une part, l’acteur actif ou principal de la négociation. C’est la personne qui a le pouvoir d’engager les négociations. Il s’agit de l’autorité contractante. Plus précisément, le code des marchés publics parle de la personne responsable des marchés publics. Cette personne est placée auprès de chacune des institutions prévues à l’article 2 du code des marchés publics. En effet, il y a les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé[17]. Ces différentes personnes incarnent l’autorité contractante dont l’interlocuteur est le soumissionnaire.

D’autre part, les acteurs passifs ou secondaires de la négociation que sont les soumissionnaires. Le soumissionnaire, aux termes de la loi, est « la personne physique ou morale qui participe à un appel d'offres en soumettant un acte d'engagement et les éléments constitutifs de son offre »[18]. S’ils ont une marge de manœuvre limitée dans les procédures d’appel d’offres classiques, c’est-à-dire sans négociation, ils interagissent avec l’autorité contractante dans le cadre des procédures négociées avec une implication à des degrés divers selon qu’il s’agisse des prestations intellectuelles ou des offres spontanées.

La première catégorie d’acteur définit le moment de la négociation.

 

B-   Le moment de la négociation

 

Définie stricto sensu comme une technique, la négociation « vise uniquement la phase comprise en aval de la remise des offres par les candidats et en amont du choix de l’offre par le pouvoir adjudicateur »[19]. Les négociations permettent à l’acheteur public, après avoir pris connaissance des offres des candidats, de discuter du contenu de ces offres avec leurs auteurs dans le but de les faire concorder au mieux avec le besoin objet du marché. Cette phase peut donc conduire les candidats à modifier leur offre. Les termes de la négociation, sont de cette manière encadrés.

Le moment de la négociation est donc clairement indiqué. Dans les marchés de prestations intellectuelles ou dans les offres spontanées, la négociation doit intervenir avant l’attribution définitive du marché et la signature du marché. Ce moment se situe entre la période qui suit le dépôt des offres et la signature du marché. C’est ce qui ressort des dispositions de l’article 49 du Code des marchés publics de 2017 aux termes desquelles, « quelle que soit la procédure de sélection utilisée, les marchés de prestations intellectuelles peuvent faire l'objet de négociations entre l'autorité contractante et le candidat dont la proposition est retenue[20] ». Il faut que les propositions soient connues d’abord de l’autorité contractante avant qu’elle ne puisse engager le processus de négociation puisque c’est sur la proposition retenue que porteront les négociations. Une fois ces négociations conclues, les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leurs propositions[21]. Il en résulte que les négociations doivent avoir lieu après le dépôt des offres par les soumissionnaires et avant l’attribution du marché par l’autorité contractante.

Ce n’est qu’au terme des négociations que les offres sont définitives. Elles peuvent alors être examinées au regard des critères d’attribution, puis classées, afin d’attribuer le marché au candidat dont l’offre est économiquement la plus avantageuse. Une fois le marché attribué, l’offre du candidat retenu ne peut plus faire l’objet de négociations. Elle est définitive. La phase de négociation est donc clairement délimitée par la remise des offres initiales et l’examen des offres négociées.

 

Paragraphe 2 : L’objet et la technique de la négociation

 

Si le but de la négociation est de permettre à l’autorité contractante de choisir l’offre évaluée économiquement la plus avantageuse et correspondant le mieux aux besoins de l’administration, son objet est divers et varié (A). Pour atteindre ce but, la négociation doit se faire suivant une technique (B)

 

A-   L’objet de la négociation

 

L’article 49 du Code des marchés publics de 2017 prévoit que quelle que soit la procédure de sélection utilisée, les marchés de prestations intellectuelles peuvent faire l'objet de négociations entre l'autorité contractante et le candidat dont la proposition est retenue. Le troisième alinéa du même article dispose que les négociations « ne doivent pas porter sur les prix unitaires ». Cette interdiction de négociation des prix unitaires dans les marchés de prestations intellectuelles vise à éviter la complexification du procédé ou l’alourdissement de l’assiette de la négociation. A l’inverse, cette interdiction comporte une autorisation de négocier les prix globaux. Dans le cadre des offres spontanées, il est aussi bien possible de négocier le prix dans son ensemble.

Le Code des marchés publics de 2017 est resté vague quant à ce qui peut faire l’objet de négociations[22]. Il parle uniquement des prix en précisant que la négociation ne peut pas porter sur les prix unitaires. Il en ressort que seuls les prix globaux peuvent faire l’objet de négociation[23]. Cette posture du législateur n’est pas de nature à faciliter le recours à la négociation. L’autorité contractante qui décide de recourir à la négociation se sera confrontée à une difficulté d’ordre juridique puisque l’objet de la négociation n’est pas légalement déterminé. Il y a là un risque d’abus et de dérives que le code a pendant longtemps voulu éviter en interdisant la négociation.

Par contre, si l’on considère que tout ce qui n’est pas interdit peut être autorisé, il est possible d’envisager que la négociation portera aussi bien sur les prix que sur les modalités d’exécution des marchés publics. Cela implique que l’autorité contractante mette sur la table de négociation tout le marché public. En pareille hypothèse, il y a un risque que la négociation tenterait de rompre l’équilibre recherché du marché qui a motivé son autorisation.

 

B-   La technique de la négociation

 

Le législateur n’a pas déterminé la démarche à suivre pour une technique de négociation. A ce titre, le législateur béninois n’est pas unique. Le Code des marchés publics français n’a pas non plus fixé une démarche de négociation. En effet, le déroulement de la phase de négociation n’est détaillé par aucune règle précise : seules quelques dispositions générales viennent l’encadrer. La jurisprudence n’est d’aucun secours en raison de la rareté du contentieux qui en découler[24]. Quant à la doctrine, elle suggère un recours aux techniques utilisées dans le cadre des contrats de droit privé[25]. Ce qui n’est pas très prudent puisque ces techniques sont caractérisées par la liberté totale dans la forme et le fond des négociations. Ce qui conduit parfois à des abus et à des situations conflictuelles entres les parties. Or, ce sont ces abus que le législateur veut éviter dans les contrats administratifs[26].

Cependant, le législateur béninois a tenté de tracer les limites à ne pas franchir dans la manière de négocier. Ainsi, l’autorité contractante ne peut discuter ou négocier avec plus d’un soumissionnaire à la fois. Ce qui revient à dire qu’elle doit le faire avec autant de soumissionnaires qu’elle le désire mais séparément. C’est ce qui ressort des dispositions de l’article 49 Al 2 aux termes desquelles « les négociations ne peuvent être conduites avec plus d'un candidat à la fois ». A vrai dire, une telle disposition, pourtant claire, ne dit pas à l’autorité contractante, comment envisager la négociation.

Par ailleurs, l’alinéa 3 de l’article 49 donne quant à lui une précision en ce qui concerne la preuve matérielle de la négociation. En effet, il dispose que « les négociations qui ne doivent pas porter sur les prix unitaires, sont sanctionnées par un procès-verbal signé par les deux parties ». Dans le cadre des prestations intellectuelles donc, toutes les négociations doivent être consignées dans un procès-verbal. Cette mesure assure la traçabilité de la procédure. Elle peut également faciliter la preuve en cas de contentieux.

L’absence d’une procédure règlementaire de négociation peut poser d’énormes difficultés dans la pratique. Dans une jurisprudence française, il a été question donc d’annulation de la procédure pour violation des principes fondamentaux de la commande publique. En effet, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux[27] a estimé que le principe d’égalité des candidats est ainsi respecté lorsque le pouvoir adjudicateur permet à chacun de modifier son offre et qu’il mène la négociation avec eux dans les mêmes conditions. Dans ce contexte, la négociation a bien eu lieu alors même qu’un candidat se borne à maintenir son offre de base. De même, lorsqu’un candidat consent une réduction de prix en cours de négociation, il n’est pas possible, en l’absence de principe ou disposition en ce sens, d’exiger une justification de cette modification. En ce sens, la violation du principe de confidentialité des offres ne peut découler de la seule circonstance qu’un candidat ait accepté une réduction de prix.

On remarquera, par ailleurs, que le juge utilise le terme d’« audition » en référence à la phase de négociation qui s’est déroulée. Cela montre le faible niveau d’exigence du juge qui se contente de ce que les candidats soient entendus, sans que les offres ne soient véritablement négociées par le biais d’échanges entre les parties. Florian LINDITCH fait remarquer à cet égard que « les auditions, parfois également appelées² ‘‘entretien collégial’’, tiennent pour l’instant davantage du concours administratif, frappé du sceau de l’unilatéralité napoléonienne, que d’une véritable relation égalitaire »[28]. La Cour Administrative d’Appel de Bordeaux a fait œuvre de beaucoup de souplesse quant au déroulement de la négociation[29]. Cette approche est confirmée par le Conseil d’Etat qui estime que « dans le cadre d’une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres »[30]. Cette liberté de choix doit servir de socle à l’autorité contractante pour assurer une bonne négociation.

 

Section 2 : Les garanties d’une négociation réussie

Selon les propos de Jérôme GRAND d’ESNON, ancien Directeur des affaires juridiques du ministère de l’économie de la France, « un bon acheteur doit connaître ses interlocuteurs, et pouvoir discuter avec eux pour mieux préciser son besoin lorsqu’il est complexe »[31]. Il ajoute que la négociation est une procédure qui stimule la concurrence. Négocier est donc un moyen performant pour atteindre l’objectif d’efficacité de la commande publique. Le succès d’une telle méthode exige un minimum de savoir technique (Paragraphe 1) et un contrôle effectif pour prévenir les dérives (Paragraphe 2).

 

Paragraphe 1 : Le renforcement du cadre technique

 

Ainsi que l’a reconnu William TISSOT, la personne responsable des marchés publics n’a pas forcément la culture de recourir à la négociation[32]. Il en résulte que les personnes responsables des marchés publics doivent nécessairement développer ces réflexes pour mieux aborder la question de la négociation. Le succès de la mise en œuvre du nouvel arsenal juridique au Bénin nécessitera un cadre institutionnel adéquat. Cela peut passer entre autres par la professionnalisation d’un organe public chargé des négociations (A) aux côtés de la personne responsable des marchés publics dont il faudra également renforcer les capacités (B).

 

A-   La professionnalisation du négociateur public

 

Toute entreprise qui veut entrer en négociations avec l’autorité contractante cherchera à en tirer le maximum de profit possible de cette action. Pour ce faire, les entreprises se font régulièrement représenter par des négociateurs avisés dont le talent est un atout pour emporter l’adhésion de l’acheteur public. En effet, les négociateurs privés sont des professionnels en la matière. Leur but est de rechercher le partenaire qui est apte à faire le plus de concessions possibles. Face à ce type de professionnel, l’acheteur public se trouve en situation de faiblesse.

Dès lors, il est indispensable d’instituer et de professionnaliser le métier de négociateur public afin de garantir l’efficacité du procédé. Cette professionnalisation permettra au négociateur public d’avoir une posture qui lui donne un ascendant sur son interlocuteur. L’orientation et la conduite des échanges ont un impact sur les concessions qu’un interlocuteur peut faire.

Ainsi, pour René MOULINIER, le comportement de tout négociateur public « reflète la puissance, la sérénité, la sûreté de l’autorité contractante. La courtoisie exprime la force »[33]. C’est pourquoi il invite les négociateurs publics à rester courtois même en face d’un interlocuteur assurément désagréable. Pour y parvenir, il est indispensable de former des agents qui auront la qualité de négociateurs publics des marchés publics dont la mission sera essentiellement attachée à la négociation. Ils seront formés à mieux cerner et répondre aux questions suivantes que les acheteurs publics ordinaires ne parviennent pas à résoudre aisément : Comment négocier ? Quoi négocier ? Qu’est-ce qu’il faut obtenir ? Qu’est-ce qu’il faut concéder ? Jusqu’où faut-il pousser la résistance ?

Cependant, il est évident qu’en l’absence de tels spécialistes déjà opérationnels, la solution doit être envisagée autrement. D’où l’intérêt de renforcer les capacités des personnes responsables des marchés publics.

B-   L’amélioration des capacités des acteurs de la chaîne de passation et de contrôle des marchés publics.

Comme il a été démontré supra, les acheteurs publics font face à une difficulté sérieuse dans le cadre de la négociation. Cette difficulté s’apprécie à un double niveau à savoir au plan organisationnel et au plan structurel. Avec la consécration de la possibilité de négocier, il importe que des dispositions soient prises en vue de mieux outiller les personnes qui auront la responsabilité de conduire les négociations.

Premièrement, il est important de renforcer les capacités des acteurs de la chaîne de passation des marchés publics. Actuellement, il est constant que les personnes responsables de marchés publics ne disposent d’un personnel suffisamment averti des subtilités de la technique de négociation. Or, lorsqu’on admet que la négociation est une technique, il est nécessaire que les personnes qui seront appelées à la mettre en œuvre puissent en maîtriser les contours. En effet, le renforcement des capacités peut se faire à deux manières : premièrement, la mise à la disposition de la personne responsable des marchés publics d’agents expérimentés en la matière et le recyclage des compétences qui existent déjà. La connaissance et la maîtrise du processus de passation des marchés publics et la maîtrise des méthodes de contractualisation sont indispensables pour assurer donc la réussite des négociations. Ces outils doivent être bien domestiqués par les agents appelés à intervenir dans la chaîne de passation des marchés publics.

Deuxièmement, il faudra doter les personnes responsables des marchés publics ainsi que tous les acteurs de la chaîne de passation des marchés d’un régime indemnitaire motivant. Il est à observer que les négociations dans le domaine des marchés publics, quelle qu’en soit la forme, présentent des enjeux financiers importants. Pour ce faire, un régime indemnitaire motivant pourrait éviter que les acteurs ci-dessus cités ne se laissent facilement tenter par des actes ou pratiques de corruption.

Le renforcement des capacités des personnes responsables des marchés publics facilitera la mise en œuvre de la nouvelle législation. Ce qui dans la pratique aura pour but d’éviter, ou du moins réduire considérablement, les dérives commises volontairement ou par ignorance. A ce niveau, le contrôle joue un rôle déterminant.

Paragraphe 2 : Le contrôle de la négociation

Le recours à la négociation, comme on l’a vu, est bien réglementé et son encadrement est strict. Cependant, le législateur n’a pas été explicite en ce qui concerne la conduite de la procédure de la négociation. Pour ce faire, il faut renforcer le contrôle a priori (A) et l’évaluation a posteriori (B) du recours à la négociation.

A-   Le contrôle a priori

Le contrôle a priori portera sur les actes formels préparatoires à la négociation. Ils interviennent avant la tenue de la négociation. Rappelons que dans le cadre des marchés publics de prestations intellectuelles, l’autorité contractante doit forcément observer certaines règles avant de recourir à la négociation. Tel est le cas lorsqu’il est exigé une présélection avant la mise en concurrence et le recours à la négociation. Il en est de même de l’obligation de discuter avec un seul soumissionnaire et séparément des autres.

Dans le cadre des marchés publics passés après des offres spontanées, il y a une double exigence dont le non respect entraîne l’annulation de la procédure. Dans ce cas précis, le recours à la négociation doit être précédé d’une autorisation préalable du la DNCMP et du Conseil des ministres. Le Code des marchés publics de 2017 prévoit à cet effet que : « L'autorité contractante peut recourir à la négociation directe, après avis préalable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics et autorisation du Conseil des ministres, avec une entreprise qui présente une offre spontanée »[34]. Cette disposition donne à la DNCMP la primeur de l’appréciation du recours à la négociation. Le Conseil des ministres ne donnera donc son autorisation qu’en se fondant sur l’avis technique de la DNCMP. Cela revient à dire que si l’avis de la DNCMP est défavorable, le Conseil des ministres ne peut donner l’autorisation, sauf recours devant l’autorité de régulation des marchés publics[35].

Cependant, dans la pratique, c’est la conduite inverse qui s’observe. L’autorisation de recourir à la négociation est donnée en Conseil des ministres. La DNCMP ne fait qu’entériner l’autorisation du Conseil des ministres. Or, il est évident que la DNCMP, structure administrative sous l’autorité du Ministre en charge des finances, dans l’exercice de ses missions ne peut pas donner un avis qui contredise une autorisation reçue en Conseil des ministres. La DNCMP, dont l’avis technique doit mieux éclairer l’autorité contractante, est réduite à une simple structure confirmation des décisions du Conseil des ministres[36]. En la matière, il n’est pas certain que les choix qui y sont faits, en amont, sans avoir requis l’avis préalable de la DNCMP, soient les plus efficients[37]. Pour ce faire, il importe que l’esprit de cette disposition de la loi soit restitué dans la pratique.

          En dehors des considérations d’ordre conformiste, tout acheteur public qui fait le choix de la négociation vise un but bien déterminé, notamment l’efficacité de l’achat public. Il est convaincu que le recours à la négociation est un moyen privilégié pour y parvenir. C’est pourquoi, en dehors de toutes contraintes, l’autorité contractante se doit de s’auto-évaluer après chaque négociation, indépendamment de ce qu’elle doit être soumise au contrôle a posteriori.

B-   L’évaluation et le contrôle a posteriori

A l’issue de la négociation, chaque partie doit faire un bilan pour apprécier la démarche et les résultats auxquels elle est parvenue en fonction des besoins et attentes qu’elle avait avant d’entrer en négociation. Pour sa part, l’acheteur public devra nécessairement mesurer l’efficacité de la négociation afin de s’assurer que les efforts qu’il a mis en œuvre pour optimiser son achat ont été véritablement productifs. Il faut rappeler que dans tous les cas, la phase de négociation entraine un surcoût pour l’autorité contractante. En effet, la négociation représente un certain coût en termes de moyens humains et matériels. Son évaluation est donc nécessaire pour vérifier si de l’opportunité à la réalisation de la négociation, il y a eu un gain effectif pour l’administration. Cela permet également de faire la part entre le recours à la négociation et le traditionnel procédé d’appel d’offres. Il ne sert donc à rien de recourir à la négociation si on sait qu’elle risque d’engendrer des coûts importants sans pour autant assurer un gain en retour.

De manière pratique, William TISSOT suggère la création d’un fichier mémoire de la négociation dont l’objet sera de retracer chacune des étapes de la phase de négociation avec tous les candidats[38]. A vrai dire, il s’agira d’une évaluation a posteriori par laquelle l’autorité contractante fait une analyse critique de la négociation tant dans son déroulement que dans les résultats obtenus. Elle aura donc pour intérêt à long terme d’amener l’autorité contractante de « développer une véritable expertise sur la négociation en lui permettant de recouper les informations obtenues sur les divers marchés et ainsi de mettre en place une véritable stratégie d’achat et de négociation en fonction de la nature du marché et des entreprises avec lesquelles l’autorité contractante sera amenée à négocier »[39]. L’acheteur public acquiert alors au fil du temps une véritable expertise non seulement par l’expérience empirique mais aussi par des formations adaptées comme il a été démontré au paragraphe précédent.

S’agissant du contrôle a posteriori de la négociation, il importe d’instituer des mécanismes de contrôle a posteriori systématique à l’issue de toute procédure de négociation. Il doit s’agir:

-        du contrôle administratif a posteriori mené par l’Inspection Générale des Finances (IGF), le Bureau d’Analyses et d’Investigations (BAI) ou des organes de contrôles indépendants ;

-        du contrôle juridictionnel mené par la Chambre des comptes de la Cour suprême ;

-        du contrôle de certaines structures autonomes comme l’ARMP et l’ANLC qu’il faut doter de moyens adéquats ;

-        du contrôle des organisations de la Société civile ;

-        et du contrôle parlementaire au besoin.

A l’issue de la seconde partie de la présente réflexion, deux constats s’imposent à nous. Le premier est que la réforme du code des marchés publics portée par la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant Code des marchés publics a désormais reconnu et consacré le recours à la négociation dans les marchés publics. Ce recours très encadré est une innovation majeure dont la mise en œuvre doit permettre à l’autorité contractante de mieux adapter les choix de son cocontractant à ses besoins. Les marchés publics de prestations intellectuelles dont la souplesse était incidemment reconnue dans les législations antérieures n’ont pas échappé à la réforme qui en précisant les modalités de recours à la négociation n’en fait pas moins un cas exceptionnel. L’introduction dans le Code de la notion d’offres spontanées est également une innovation. A ce niveau, puisque l’offre est un acte spontané de l’entreprise potentiellement attributaire, le recours à la négociation est forcément reconnu. Le second constat est que le législateur n’a pas réellement créé un espace institutionnel propre de nature à faciliter le recours et la tenue de la négociation. Cela a pour conséquence immédiate d’atténuer les effets d’une telle réforme.

CONCUSION GENERALE

L’étude sur la négociation dans la passation des marchés publics au Bénin se serait simplement axée sur le refus de ce concept si celle-ci avait été clôturée avant l’entrée en vigueur de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 qui a modifié le cadre juridique des marchés publics au Bénin. En effet, l’arsenal juridique d’avant la réforme avait une position restreinte sur le recours à la négociation : c’était l’interdiction. Cette interdiction faisait d’emblée de l’appel d’offres le mode et la procédure privilégiée de passation des marchés publics.

Nous avons recherché les raisons de ce choix législatif dans les principes fondamentaux qui gouvernent la commande publique. Elles sont diverses et variées et n’ont pas la même interprétation.

De prime abord, le législateur était convaincu que l’appel d’offres est le mode le mieux adapté pour la passation des marchés. Et pour cela, il en a fait le mode par excellence de passation des marchés. Autrement, dit l’appel d’offres était la procédure de droit commun. Conséquemment, la négociation était perçue comme porteuse de risques qui peuvent contrarier les principes régissant la commande publique. La négociation paraissait donc pour beaucoup comme un procédé qui contreviendrait aux droits des soumissionnaires et décriée par d’autres comme un outil de violation des règles et procédures en la matière.

Le législateur estime que lorsque le choix a été porté sur un soumissionnaire après mise en concurrence préalable, il est incompréhensible de vouloir encore négocier quelques éléments du marché attribué. A ce niveau, le prix est la raison fondamentale qui nécessite que l’on ne puisse pas négocier un marché public une fois l’attribution faite. On estime que l’obliger à faire de nouvelles concessions revient à brimer le soumissionnaire dont l’offre a été sélectionnée conformément à la procédure de mise en concurrence et qui est vraisemblablement la meilleure de toutes. La procédure d’appel d’offres perdrait tout son sens puisque la mise en concurrence ne produirait plus d’effets efficaces.

Ensuite, les conséquences de ce refus de faire entrer la négociation dans les marchés publics sont multiples. Elles ont de façon significative compromis en réalité les procédures classiques, notamment l’appel d’offres, tout en empêchant l’optimisation de l’achat public. En pratique, la rigidité du régime de l’appel d’offres empêchait l’acheteur public de faire des choix optimaux pouvant répondre au mieux à ses besoins. Ce qui constitue une difficulté majeure pour tout acheteur public. Dès lors, il s’est développé une pratique qui consiste donc à négocier de façon informelle avec les soumissionnaires. Cette pratique, quoiqu’illégale, est pourtant inspirée dans certains cas par la nécessité impérieuse pour l’autorité contractante de trouver un meilleur compromis au meilleur prix. Ainsi, le contournement de la procédure a commencé à avoir libre cours. De l’aveu d’un acteur la chaîne, « il nous est parfois demandé de consulter certains prestataires pour voir dans quelles mesures négocier les modalités »[40].

Enfin, conséquemment, ces pratiques sont sanctionnées par les instances de régulations puisque contraires à la législation. La jurisprudence tant de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, du juge administratif béninois et français que du Conseil d’Etat français témoigne de la sévérité avec laquelle les contournements de la procédure sont sanctionnés.

La récurrence des contournements et la logique évolutive dans la conception des marché publics a finalement permis de réviser la législation. L’efficacité de l’achat public a enfin trouvé un écho favorable et a fait place à la négociation.

Nous avons ainsi montré que la consécration légale de la négociation est d’une part totale et d’autre part partielle. La consécration partielle est celle qui peut intervenir dans le cadre des marchés publics de prestations intellectuelles. Le caractère partiel de cette consécration se trouve dans le fait que les conditions du recours à la négociation sont bien définies par la loi et les éléments de la négociation bien ciblés. En pareils cas, l’acheteur public doit nécessairement, pour respecter les principes de la commande publique, rester dans la limite tracée par la loi. La consécration totale de la possibilité de négocier est portée par un chapitre III du Titre III de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant Code des marchés publics en République du Bénin. Ce chapitre a créé la notion d’offres spontanées qui peuvent émaner d’une entreprise potentiellement soumissionnaire. La spontanéité de l’offre et l’émanation privée de l’offre doivent conduire l’acheteur public à mieux en négocier les termes pour mieux l’adapter à ses besoins.

L’insuffisance de cette réforme se trouve dans le défaut d’un cadre institutionnel adéquat pour assurer la mise en œuvre de toutes ces dispositions d’intérêt certain. Il n’existe nulle part dans le Code, le mode par lequel l’autorité contractante conduira les négociations. Cette carence est très préjudiciable puisque l’application des dispositions aura des écueils énormes en pratique. Le recrutement des acteurs compétents et bien formés de la chaîne de passation facilitera la mise en œuvre efficiente de cette technique de contractualisation. Il importe également de créer un régime indemnitaire permettant aux acteurs de ne pas tomber dans les travers de la corruption. Il faut rappeler qu’autant qu’il est possible pour les acteurs de contrevenir aux règles en la matière pour en tirer un avantage personnel, autant ils peuvent le faire sans en espérer un véritable gain. A ce propos, au-delà du cadre normatif clair, le cadre institutionnel doit être véritablement renforcé soit par voie législative ou soit par voie règlementaire.

Aussi, cette carence pourra-t-elle être corrigée par la mise sur pied des structures de contrôle performantes. Le contrôle a priori comme a posteriori doit également être renforcé de manière à ne pas alourdir les procédures de passation des marchés déjà très contraignantes. Il s’agira de trouver le compromis idéal pour assurer une mise en œuvre des procédures de passation et les mécanismes de contrôle. Le contrôle a priori doit être conduit de manière à éviter le risque d’enlisement de la procédure de passation, étant donné que celle-ci est enfermée dans les délais, dès son lancement. Son efficacité permettra aux autorités contractantes de faire des achats publics efficients tout en respectant la règlementation. Les contrôles a posteriori quant à eux devraient avoir pour finalité de recentrer le rôle des acteurs de la chaîne de passation à des fins de statistiques et de réformes à venir. Leur rôle est également déterminant pour dissuader toutes les velléités tendant aux abus dans la conduite des procédures.

Dans tous les cas, il faut considérer que c’est déjà une avancée significative que l’autorisation du recours à la négociation. Il reste à espérer que, dans la mise en œuvre desdites réformes, les acheteurs publics soient mieux éclairés et privilégient l’intérêt général comme c’est leur rôle. Car Portalis  avait déjà averti que dans l’œuvre de légiférer, il n’est pas possible de tout prévoir[41]. Ce serait la voix raisonnée qui éclairera alors les choix de tout acheteur public.

 



[1] Les délégations de service public relèvent désormais de la Loi sur le Partenariat public-privé

[2] En France notamment, bien que le recours aux procédures négociées soit limité à certaines conditions prévues dans l’article 35 du CMP 2006, et que l’acheteur public doive respecter les contraintes d’égalité de traitement des candidats et de transparence, les procédures négociées sont encore perçues par l’opinion publique et les différentes parties prenantes comme opaques et propices au favoritisme, aux conflits d’intérêt, voire à la corruption.

[3]Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 portant code des marchés publics.

[4] Article 03 du code des marchés publics de 2017.

[5] Articles 28, 29, 30 du code des marchés publics de 2009.

[6] Article 31 al 3 du code des marchés publics de 2017.

[7] Article 49 du code des marchés publics de 2017.

[8] Article 46 du code des marchés publics de 2017.

[9] Article 47 du code des marchés publics de 2017.

[10] Article 47 dernier alinéa du code des marchés publics de 2017

[11]Article 49 alinéa 3 du code des marchés publics de 2017

[12] Article 53 du code des marchés publics de 2017.

[13] Article 53-4 du code des marchés publics de 2017.

[14] Article 53-2-2 du code des marchés publics de 2017.

[15]Nardice BOUDJAHFA, La négociation est-elle antinomique des principes inhérents aux marchés publics et aux délégations de service public ?, Mémoire de DESS, 2003, Université Lumière, LYON II, p. 03.

[16] Yves-René GUILLOU, « Pourquoi et quand recourir à la négociation ? », CP-ACCP N° 45, juin 2005, p. 22.

[17] Voir pour d’amples informations, l’article 2 Code des marchés publics de 2017.

[18] Article 5 code des marchés publics de 2017

[19] Veronica FROMAGEAT, op. cit. p. 13 et suivants.

[20] Article 49 al 1 ode des marchés publics de 2017

[21] Article 49 al 3 Code des marchés publics de 2017

[22]Le législateur n’a pas donné avec précision les éléments concrets de la négociation. Il a procédé à une indication vague notamment sur les éléments de prix.

[23] Article 49 al 3 du Code des marchés publics de 2017.

[24] Veronica FROMAGEAT, op. cit. p. 35.

[25]Sophie d’AUZON, « La peur de la négociation, un fantasme ? », in « Marchés des entités adjudicatrices : la procédure négociée permet de lever toutes les ambiguïtés », Le Moniteur, 17 septembre 2010, p. 111.

[26]William TISSOT, L’élargissement de la place de la négociation dans l’achat public, une opportunité pour les collectivités locales, Mémoire Master II, Université LYON II, 2005, p. 17.

[27] CAA Bordeaux, 14 févr. 2006, n° 04BX02064, n° 04BX02085 et n° 05BX00690, Synd. intercom. d'alimentation en eau potable du Confolentais, Sté d'aménagement urbain et rural (SAUR France) et Sté aquitaine de gestion urbaine et rurale (AGUR) disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[28] Florian LINDITCH, « La CAA de Bordeaux fournit d’utiles précisions sur la négociation », note sous CAA Bordeaux, 14 févr. 2006, Synd. intercom. d'alimentation en eau potable du Confolentais, Sté d'aménagement urbain et rural », JCP A, n° 31, 31 juillet 2006, p. 1178.

[29]CAA Bordeaux, 14 févr. 2006, n° 04BX02064, n° 04BX02085 et n° 05BX00690, Synd. intercom. d'alimentation en eau potable du Confolentais, Sté d'aménagement urbain et rural (SAUR France) et Sté aquitaine de gestion urbaine et rurale (AGUR), disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[30] CE, 11 août 2009, Société Val’Horizon, n° 325465, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[31] Sophie d’AUZON, « La peur de la négociation, un fantasme ? », in « Marchés des entités adjudicatrices : la procédure négociée permet de lever toutes les ambiguïtés », Le Moniteur, 17 septembre 2010, p. 106

[32] William TISSOT, L’élargissement de la place de la négociation dans l’achat public, une opportunité pour les collectivités locales, op. cit. p. 45.

[33] René MOULINIER, Pratique de l’entretien de vente, les éditions d’organisation, 1984, p. 21, cité par William TISSOT, op. cit. p. 46.

[34]Article 53 – 3 du Code des marchés publics de 2017.

[35]Article 53 dernier alinéa du Code des marchés publics de 2017.

[36]C’est sans doute une faiblesse majeure du Code des marchés publics de 2017.

[37]Cette situation est plus perceptible dans le cadre des procédures de gré à gré où la DNCMP ne joue qu’un rôle superflu. L’article 54 du code des marchés publics lui arrache tout pouvoir en la matière. En effet, « A l'exception des marchés de gré à gré autorisés en Conseil des ministres, les marchés de gré à gré doivent être préalablement autorisés par la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics sur la base d'un rapport spécial établi par la commission de passation des marchés de l'autorité contractante, au terme d'une séance d'analyse des motifs justifiant du recours à la procédure de gré à gré, en présence d'un observateur, qui aura établi un rapport de mission séparé et joint au rapport spécial de la commission de passation des marchés ». Dans la pratique ce qui devrait être l’exception est devenue la règle et la DNCMP est devenue un banal avaliseur des décisions politiques.

[38] Il explique que ce fichier devra faire la synthèse du déroulement de l’entretien de négociation, notamment, les prises de contact, propositions, argumentations, réponses aux objections, conclusions, afin de faire ressortir les évolutions des offres de chacun des candidats. William TISSOT, Op. cit. p. 49.

[39] William TOSSOT, op. cit. p. 49 et suivants.

[40] Ce sont les propos recueillis auprès du Directeur National du Contrôle des Marchés Publics lors de nos investigations de terrain.

[41] Jean-Etienne-Marie PORTALIS, Discours préliminaire sur le premier projet de Code civil, Paris, 1801.

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