Le prix dans les marchés publics au Bénin

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Le prix occupe une place importance dans la commande publique notamment à l'ère où les acheteurs publics sont soumis à une politique d'efficience économique dans les opérations d'achat public.

Le prix dans les marchés publics au Bénin

« Le prix est la pierre philosophale des marchés publics : nul n’est encore parvenu à mettre au point la formule qui donnerait à coup sûr le bon prix pour un bon ouvrage »[1], affirmait, en 2013, la direction  des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances de la France. On penserait à une banalité en lisant cette affirmation.

Cependant, on prend la mesure de cette affirmation lorsqu’à la faveur d’une conférence de presse tenue le 15 mars 2018, Jean Baptiste ELIAS[2],  a dénoncé l’attribution d’un marché public d’achat de 84 motos au niveau du Ministère du Cadre de Vie. Il a déclaré  que : « le marché a été attribué à l’entreprise « Les Bagnoles Motors » qui a proposé de livrer la moto à un prix unitaire de 5.142.121 francs cfa hors taxe alors que selon le référentiel des prix du ministère de l’économie et des finances, le prix minimum d’achat de la marque de moto indiquée est de 975 mille francs cfa et le prix maximum est de 1,625 millions de francs cfa. La différence de prix par moto est de 3.767.121 francs cfa »[3].

Il a conclu alors à une surfacturation des prix de motos. La commission de passation des marchés publics de ce ministère a été ainsi mise en cause. Mais en réalité, ce marché n’est qu’un cas isolé qui vient confirmer une pratique ancrée dans la passation des marchés publics : la surfacturation des biens et services achetés par l’Etat.   

Lorsqu’on sait que l’Etat et ses démembrements ne se procurent les biens et services que dans le cadre des marchés publics, certaines interrogations viennent à l’esprit de toute personne ayant suivi cette conférence de presse. En effet, Que représente le prix dans les marchés publics ? Comment est-il établi ? Quelles sont les formes de prix possibles ? Comment choisir entre prix ferme et prix révisable ? Comment définir une formule de révision de prix ? À quoi servent les indices et les index ? Comment apprécier un prix dans le cadre des appels d'offre ?

Ces questions aussi nombreuses que légitimes montrent déjà la complexité de la pratique du prix dans les marchés publics au Bénin. D’où notre intérêt pour le thème : « Le prix dans les marchés publics au Bénin ».

Le prix désigne la somme due par l’acquéreur d’un bien au vendeur[4]. Dans le langage courant, c’est la contrepartie financière due à une personne après un service. Selon le Lexique des termes juridiques 2017-2018, le prix représente la « somme d’argent sur laquelle porte l’obligation de payer née d’un contrat à titre onéreux » [5]. Il précise qu’au sens strict, le terme désigne la somme due au vendeur par l’acquéreur d’un bien dans un contrat de vente, ou à l’entrepreneur par le maître de l’ouvrage dans un contrat d’entreprise (lorsque le service n’est pas fourni par le membre d’une profession libérale). Par extension, lato sensu, désigne également le loyer dans le bail, le salaire dans le contrat de travail, les primes dans le contrat d’assurance, le cachet pour l’engagement d’un artiste, les intérêts dans le prêt[6]. Ces définitions sont plus du droit privé que du droit d’administratif.

En droit administratif, notamment dans le droit des marchés publics, force est de constater que la notion de prix, malgré son usage répété sans le code béninois des marchés publics, n’a pas fait l’objet d’une définition légale. Lorsqu’on se réfère aux Dossiers-types d’appels d’offres des travaux[7] ou des services[8], aucune définition n’est donnée du concept prix. Il n’y a que des allusions à son contenu notamment en ce qui concerne ses différentes composantes.

Toutefois, ces allusions montrent que les éléments désignés concourent à la rémunération de du cocontractant de l’administration en contrepartie des travaux réalisés, des services effectués ou des fournitures livrées. Ainsi, on peut définir le prix comme « la valeur, exprimée en termes monétaires, attribuée à une prestation pour un ouvrage, un produit ou un service »[9]. Cette valeur exprimée en termes monétaires constitue la contrepartie de l’entrepreneur qui contracte avec l’administration dans la cadre d’un marché public.

Contrat administratif par excellence[10], le marché public est un contrat[11] écrit conclu par l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics administratifs avec des personnes publiques ou privées[12] en vue de la réalisation des travaux ou la fourniture de biens ou de services[13]. La nature administrative de l’une des parties contractantes en fait un contrat administratif selon l’appréciation du Conseil d’Etat[14]. Il s’agit d’un contrat « établi entre deux parties, l'autorité contractante (ou son mandataire) et un opérateur économique qui ont la personnalité juridique,  qui leur donne ainsi la capacité d'agir en s'engageant par des actes juridiques. Une entité non dotée de la personnalité juridique ne peut donc pas contracter. L'échange de volonté entre ces deux parties permet de distinguer les marchés des autres types d'actes que l'administration peut prendre, en l'occurrence les actes administratifs unilatéraux. Cet accord de volonté porte sur une prestation à effectuer, avec des obligations respectives pour les deux parties»[15] .

Aux termes de la loi n° 2009-02 du portant code des marchés publics et de délégation de services publics en République du Bénin et la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marches publics en République du Benin, un marché public est un contrat par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services s’engage envers une personne morale de droit public ou de droit privé soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant rémunération[16]. Cette définition résulte de la transposition de celle retenue par la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service publics dans l’UEMOA, avec la seule variante que la directive  précise qu’il s’agit d’un contrat conclu à titre onéreux[17].

 Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas peut paraitre inadaptée et ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés publics[18]. L’acheteur ne peut en effet être assimilé à un consommateur au sens où l’entend le code de commerce, c’est-à-dire à une personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels[19]. Néanmoins, pour protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée, il a été créé le concept d’offre anormalement basse. Elle consiste en une sous-évaluation financière de l’offre par le soumissionnaire dans le seul but de séduire l’autorité contractante. Elle vise à emporter la conviction de l’autorité alors même que dans la réalité, elle est irréalisable. Cette technique est la première cause des avenants au contrat, puisque dans leur majorité, les avenants au contrat de marchés publics sont fondés sur la modification du prix. Evidemment, la modification va dans le sens de l’aggravation des charges de l’autorité contractante.

L’acheteur doit donc raisonner au cas par cas, en prenant en compte les exigences du cahier des charges et les caractéristiques des offres remises. Il relève de sa responsabilité de procéder à une étude détaillée de l’ensemble des offres remises et des circonstances dans lesquelles elles ont été présentées[20].

On comprend donc que la ligne de démarcation entre une offre la moins-disante ou économiquement la plus avantageuse et une offre anormalement basse n’est pas très évidente. L’obligation légale qui est faite à tout acheteur public d’attribuer le marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre la moins-disant du point de vue financier devient complexe et sa mise en œuvre soulève des inquiétudes tant dans le rang des acheteurs publics que des soumissionnaires.  Choisir une offre dont le prix est trop bas est une anomalie. Préférer une offre dont le prix est trop élevé est également une anomalie comme c’est le cas du marché d’acquisition des motos décrié par la presse. Dans un cas comme dans l’autre, l’autorité contractante est toujours mise en cause. Dès lors, on prend la mesure de la difficulté qui entoure la pratique du prix dans les marchés publics au Bénin.

La présente étude qui se limite au à la République du Bénin présente un intérêt à la fois pratique et théorique. Sur le plan théorie, il importe de mener une réflexion sur la pratique du prix dans les marchés publics dans la mesure où, à ce jour, il n’existe pas un référentiel scientifique permettant de clarifier le concept de prix. Sur le plan pratique, l’ambition est plus étendue. L’étude vise à mettre en exergue sans parti pris les difficultés de mise en œuvre du prix depuis la phase prévisionnelle du besoin jusqu’à l’exécution du marché. Ainsi, les résultats pour être d’une utilité certaine pour les acteurs de la chaine de passation et du suivi de l’exécution des marchés publics.

Dans cette perspective, diverses questions aussi pertinentes que légitimes se posent tant au niveau des professionnels des marchés publics qu’au niveau des profanes. Comment les acheteurs publics déterminent-ils le bon prix ? Par quel mécanisme juridique le prix, qui est une composante économique du marché, est-il apprécié par l’acheteur public ? Le prix entre compte-t-il dans l’attribution du marché ? Le prix influence-t-il l’exécution du marché ? Pourquoi en dépit de l’existence de dispositifs législatifs et règlementaires la pratique du prix suscite-t-elle tant d’interrogations et de passion ? D’un point de vue juridique, toutes ces interrogations peuvent se résumer comme suit : le prix dans les marchés publics au Bénin est-il juridiquement encadré?

Pour répondre à cette interrogation, nous adopterons la méthode à la fois empirique et analytique.

 Après ce bref aperçu sur le sujet, la réponse à la problématique posée plus haut parait très évidente. Le prix dans les marchés publics fait l’objet d’un encadrement juridique évident. Le prix des marchés publics se manifeste dans les deux grandes phases qui marquent le processus de la commande publique : la passation et l’exécution des marchés publics.

Alors que le prix apparait comme un élément indispensable dans la phase de passation des marchés publics (Première Partie),  il se présente comme un élément non figé, donc modulable dans au cours de l’exécution du marché public (Seconde Partie).



[1] Ministère de l’Economie et des Finances, Le prix dans les marchés publics, MEF, 2013, p. 3.

[2] Président de l’Autorité Nationale de Lutte contre la Corruption du Bénin.

[3] Voir Ignace SOSSOU, « Lutte contre la corruption au Bénin : une passation irrégulière de marché public épinglée par l’ANLC », publié le 15 Mars 2018 sur le site :https://beninwebtv.com/2018/03/lutte-contre-corruption-benin-passation-irreguliere-de-marche-public-epinglee-lanlc/.

[4] Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, 17ème éd., Paris, Dalloz, p. 458.

[5] Serge GUINCHARD, (dir.), Lexique des termes juridiques 2017-2018, 25ème éd., Paris, Dalloz, p. 1626.

[6] Ibidem, p. 1626-1627.

[7] Voir article 11 du Cahier des clauses administratives générales.

[8] Voir Article 14 du Cahier des clauses administratives générales.

[9] Ministère de l’Economie et des Finances, Le prix dans les marchés publics, MEF, 2013, p. 7.

[10]André de LAUBADERE, Traité de droit administratif, Paris, LGDJ, 7ème édition, 1976, p. 345 et suivants : « Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Une distinction capitale oppose en effet aux contrats administratifs proprement dits les contrats de droit privé (ou de droit commun) de l’administration. L’intérêt de cette distinction est que les premiers sont soumis à des règles spéciales du droit administratif, très différentes des règles du droit civil des obligations et que leurs contentieux relèvent des tribunaux administratifs alors que les seconds obéissent aux règles du droit civil et relèvent de la compétence judiciaire ».

[11] Donc impliquant un accord de volonté librement exprimées par les parties quoique le caractère consensuel en cette matière ne soit pas véritablement assuré par la notion.

[12] Le marché public peut être conclu avec une personne de droit public et les particuliers.

[13] Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2005, p. 369.

[14] CE, 21 mars 1983, Union des assurances de Paris, n° 28054, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[15] Bénin : Guide de l’acheteur public, Commission Nationale de Régulation des Marchés Publics (CNRMP), Juin 2011, p. 18.

[16] Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[17] Voir Article 1er de la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de services publics dans l’UEMOA. Cette précision apportée par la directive est importante dans la mesure où elle permet de distinguer les contrats de marchés publics des contrats de subventions et autres notions voisines.

[18] Cela d’autant plus vrai que dans la concurrence dans le secteur privé laisse la liberté à chaque commerçant de fixer les prix tels qu’il l’entend, sauf dispositions légales contraires.

[19] CA de Paris, 3 juillet 1998, Société moderne d’assainissement et de nettoiement, RG n°97-15750, Recueil Dalloz 1999, page 249 ; Conseil de la concurrence, décision n°07-D-38 du 15 novembre 2007.

[20] CAA Marseille, 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n° 03MA02139.

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