Le respect des délais dans l’exécution des contrats de marchés publics de travaux au Bénin (I)

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Dans l'exécution des marchés publics, notamment des travaux, le respect des délais reste encore un idéal. Les retards aux causes et conséquences multiples sont généralement enregistrés des deux parties (Autorité contractante, Entrepreneur).

Le respect des délais dans l’exécution des contrats de marchés publics de  travaux au Bénin (I)

PLAN

INTRODUCTION GENERALE

PREMIERE PARTIE : Une obligation de nature juridique précise

CHAPITRE 1 : Une obligation synallagmatique

Section 1 : Une obligation à la charge de l’administration

Section 2 : Une obligation à la charge du titulaire

CHAPITRE 2 : Une obligation asymétrique

Section 1 : Un fondement dualiste de la fixation des délais

Section 2 : Un traitement inégalitaire dans la fixation des délais

 

INTRODUCTION

« L'exécution des marchés publics constitue la phase critique de mise en œuvre de tous les éléments préparés lors de la passation du marché.»[1] affirment Benjamin MARTINEZ et Fabien SERR. « Les dérapages dans la réalisation de projets publics alimentent souvent la chronique » [2], renchérit  Cyril LAROCHE, car  « La spécificité de l’exécution des marchés de travaux est indéniable » [3] justifie Corine LABBOUZ. Ces différentes assertions soulèvent l’importance de la phase d’exécution des marchés publics des travaux autant que celle de passation qui est le plus souvent sujet à caution.

L’exécution d’un marché public suppose le respect par les différentes parties au contrat de leurs obligations contractuelles respectives. Parmi ces obligations importantes, le respect des délais dans l’exécution permet d’évaluer dans le temps l’exécution des marchés publics en général et le temps de l’exécution des marchés publics de travaux en particulier. Ainsi donc, la bonne exécution des marchés publics de travaux passe nécessairement par le respect des délais d’exécution.

Dans l’exécution des marchés de travaux au Bénin, on note un décalage entre les délais prévus au contrat et la date de l’exécution effective des travaux. Ce décalage entraine les surcoûts. Dans certains cas, le non-respect des délais d’exécution conduit à l’abandon des chantiers. Les conséquences aux plans juridique et économique sont énormes et éprouvent  la bonne gouvernance et la gestion des finances publiques[4]. Ce constat qui contraste avec la règlementation des marchés publics, pourtant fréquemment actualisée, suscite un intérêt  pour une réflexion sur « Le respect des délais dans l’exécution des contrats de marchés publics de  travaux au Bénin ».

Le « respect » dérive du verbe « respecter » qui signifie négativement ne pas porter atteinte à une personne ou à un bien et positivement se conformer à une prescription, une norme, une clause[5]. Le respect est donc l’observation d’une prescription ou l’accomplissement d’une formalité telle qu’elle est exigée par la règlementation, les us et coutumes.

Le délai désigne généralement le temps dont dispose une personne pour accomplir un acte juridique. On parle ainsi du délai d’action[6], notamment les délais de procédure, les délais de prescription[7]. Le délai d’exécution est, pour ainsi dire, le temps dont disposent les parties au contrat d’un marché public pour accomplir les tâches respectives leur incombant conformément aux stipulations contractuelles. C’est en effet, le délai dans lequel l’entrepreneur doit réaliser les constructions et les travaux au titre du marché et celui dont dispose l’autorité contractante pour procéder au règlement du marché. Les délais d’exécution ont un lien direct avec la notion de temps puisque les travaux sont appelés à être exécutés dans le temps[8].

Les délais d’exécution dont il est question dans la présente étude couvrent tous les délais auxquels sont soumises les parties au contrat dès lors que le marché a été régulièrement signé. Il ne s’agit pas uniquement de délais d’exécution au sens strict du terme qui se rapportent exclusivement au temps dont dispose le titulaire[9] du marché pour réaliser les travaux ou de l’échéance d’exécution fixée. En principe, après la procédure de passation du marché et l’attribution définitive du marché à un soumissionnaire[10], la phase d’exécution du marché est ouverte. De fait, tous les impératifs de délais incombant à chacune des parties, entre dans le cadre de l’exécution du marché. Ainsi, on peut considérer ces délais comme étant des délais d’exécution entendus au sens large[11]. Au sens strict, il s’agit des délais dans lesquels le marché doit être exécuté par toutes les parties notamment la réalisation de l’ouvrage et le paiement du prix. A ce titre, ils constituent une obligation également à la charge de l’autorité contractante[12].

Par définition, un marché public est un contrat[13] conclu à titre onéreux[14] entre une personne publique[15] et une entreprise[16] pour la réalisation des travaux, la fourniture des produits ou la prestation des services. C’est, selon Gérard CORNU, « une expression générique » pour désigner «  les contrats administratifs, passés par les collectivités ou établissements publics en vue de la réalisation de travaux, de la production de fournitures ou de la prestation de services dans les conditions fixées par une règlementation générale »[17].  Aux termes du code des marchés publics en vigueur au Bénin[18], un marché public est « un contrat par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services s’engage envers une personne morale[19] de droit public ou de droit privé soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant rémunération »[20]. Cette définition est fort identique à celle retenue par la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service publics dans l’UEMOA, avec la seule variante que cette dernière  précise qu’il s’agit d’un contrat conclu à titre onéreux[21]. La définition donnée par le Code des marchés publics a inspiré toutes les autres qui sont d’émanation jurisprudentielle ou doctrinale. Ainsi sera défini le marché public au sens de la présente étude. Les marchés publics peuvent être catégorisés suivant leurs objets en marchés publics de fournitures (de biens ou services non consultants), de marchés publics de prestations intellectuelles (services consultants) et de marchés publics de travaux.

Un marché public est dit de travaux lorsqu’il a pour objet, soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution au bénéfice d'une personne publique de tous travaux de bâtiment, de génie civil, génie rural ou de réfection d'ouvrages de toute nature[22], notamment des routes, des ponts, des bâtiments administratifs etc.[23] Encore appelé « marché de travaux publics », « il consiste en la réalisation par le particulier cocontractant d’un travail public (construction, aménagement, réparation d’un ouvrage public ) »[24] tels que les routes, les bâtiments, les ponts, les places publiques etc. « Dans ce cas, l’autorité contractante assume également le rôle de maître d’ouvrage , à moins qu’elle ne décide de sa délégation »[25].

La présente étude est limitée au Bénin dans le cadre des contrats de travaux conclus par l’Etat et ses collectivités territoriales. Bordée à l’ouest par le Togo, à l’est par le Nigéria et au nord par le Burkina Faso et le Niger et au sud par l’Océan atlantique, la République du Bénin est un petit pays de l’Afrique Occidentale[26] avec une population estimée à environ 10,9 millions d’habitants en 2016. L’économie béninoise dépend fortement du commerce informel de réexportation et de transit vers le Nigéria (qui représente environ 20 % du PIB) et de la production agricole. Le secteur tertiaire dans son ensemble assure 50 % du PIB, la part de l’agriculture ressortant autour de 25 % du PIB et assurant entre 45 et 55 % des emplois dans le pays[27]. Le cadre juridique des marchés publics a connu une évolution lente au Bénin. La matière a longtemps été régie par un code de passation des marchés publics pris par l'ordonnance n° 96-04 du 31 janvier 1996, complétée par des décrets d'application[28]. Les réformes entreprises sous l'impulsion des institutions financières internationales, sous-régionales et d'autres partenaires au développement, ont permis de renforcer le cadre juridique béninois des marchés publics. C’est dans ce contexte qu’a été votée la loi n°2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin. Ce nouveau code des marchés publics et délégation de services publics tout en suivant la ligne directrice tracée par les directives UEMOA[29], a marqué le point de départ d'un vaste chantier[30] de réformes des marchés publics. A la faveur d’une nouvelle réforme intervenue le 19 octobre 2017, le législateur a séparé désormais le cadre juridique des marchés publics de celui des délégations de services publics[31]. Dans le droit des contrats, le facteur temps constitue un élément pratique et déterminant de la vie du contrat[32]. Les notions de durée et de délai semblent plus difficiles à cerner dans le droit des contrats administratifs, et partant dans les marchés publics de travaux. Cela est forcément dû à la nature des contrats administratifs[33] en général, et des contrats de marchés publics en particulier. En effet, en matière de vente civile[34], il suffit que les parties s’entendent sur la chose et sur le prix pour que la vente soit parfaite et produise immédiatement des effets attachés au contrat[35]. Par contre, en droit administratif, ce contrat est un marché public de fournitures conclu suivant des procédures complexes et des conditions d’exécution plus contraignantes, et surtout fluctuantes. Ce qui induit une complexification de la notion de délai dans les contrats administratifs, et partant des contrats de marchés publics. Leviers majeurs de l'action publique[36], les marchés publics de travaux révèlent avec éclats la force innovante du contrat, lieu de rencontre entre la sphère publique, muée par l’intérêt général, et la sphère privée, portée par la création de richesses et le progrès technique[37]. L'importance des flux financiers qu'ils engendrent implique  qu’une certaine attention particulière leur soit portée du point de vue juridique, du moins optimale[38].

L’intérêt de l’étude  se présente alors à deux niveaux. Sur le plan théorique,  la présente étude permet d’explorer le cadre juridique des marchés publics pour rendre plus intelligible la question des délais d’exécution des travaux publics au Bénin. Pour cela, l’analyse des textes législatifs et règlementaires est une démarche déterminante. Elle s’appuie sur certains contrats de marchés de travaux et la recherche documentaire.  Du point de vue pratique, les résultats des analyses peuvent être utiles aux différents acteurs  intervenant dans la phase de passation et d’exécution des marchés publics. Les résultats de notre étude permettront de bien comprendre les implications découlant des délais dans l’exécution des marchés publics de travaux afin de  mieux appréhender leur  mise  en œuvre pour l’atteinte de la bonne gouvernance des délais dans l’exécution des marchés publics de travaux au Bénin.

S’il est vrai que les marchés publics de travaux en eux-mêmes, comme tout contrat, ont vocation à s’exécuter dans le temps, le principe sous-jacent est celui des obligations réciproques à l’égard de toutes les parties. Le respect des délais d’exécution constitue l’une de ces obligations majeures. Si l’importance du respect des délais d’exécution est indéniable, on se demande  quelle est la valeur du temps dans l’exécution des marchés publics de travaux au Bénin. Quelle est alors la place du respect des délais d’exécution dans les marchés publics de travaux et pourquoi note-t-on une violation quasi systématique de ces délais ?

La réponse à cette interrogation impose de reconnaitre que le respect des délais d’exécution constitue une des obligations essentielles du contrat des marchés publics de travaux dont il faut primo rechercher la matière[39] et secondo, étudier le traitement juridique[40].  Pour ce faire, la focalisation de cette obligation contractuelle permet de mettre en lumière le caractère précis de sa nature juridique (Première Partie), tout en révélant l’ambivalence de son régime juridique (Seconde Partie).

PREMIERE PARTIE :

Une obligation de nature juridique précise

Les délais sont un élément essentiel de l’objet du contrat. Ce postulat a été posé depuis très longtemps par une jurisprudence devenue constante et pérenne[41]. Aussi bien dans les contrats de droit privé que dans les contrats administratifs, l’exécution des obligations dans les délais prévus constitue un élément déterminant de l’efficacité du contrat. Pour autant, le respect du délai contractuel n’emprunte pas le même cheminement selon qu’il s’agit du contrat administratif ou du contrat privé. En effet, dans les contrats de marchés publics de travaux, comme les contrats onéreux de droit privé, le respect des délais d’exécution est réciproque et pèse sur toutes les parties au contrat. Cette obligation tire son fondement dans la définition légale du marché public[42]. En employant l’expression « moyennant rémunération »[43], le législateur consacre la réciprocité des obligations découlant du contrat notamment et surtout celle liée au respect des délais d’exécution. Ce qui en fait une obligation synallagmatique (Chapitre 1er).  Cependant, en raison du particularisme des contrats administratifs, en général, et des marchés publics de travaux, en particulier, cette réciprocité n’est pas parfaite. Ainsi donc, le respect des délais d’exécution apparait comme une obligation asymétrique (Chapitre 2nd).

CHAPITRE 1er :

Une obligation synallagmatique

Un contrat est dit synallagmatique, lorsque ses dispositions mettent à la charge de chacune des parties ayant des intérêts opposés, l’exécution des prestations qu’elles se doivent réciproquement[44]. Ce type de contrat est également appelé contrat bilatéral[45]. Dans les marchés publics de travaux, l’exécution des clauses contractuelles est enfermée dans des délais. Ainsi, l’autorité contractante n’est tenue d’exécuter se obligations que si l’attributaire du marché a exécuté les siennes. Il s’en suit que cette obligation pèse autant sur l’autorité contractante généralement représentée par un maître d’œuvre[46] (Section 1), que sur le titulaire du marché des travaux (Section 2).

Section 1 : Une obligation à la charge de l’Administration

Dans la phase d’exécution des marchés publics de travaux, l’autorité contractante est tenue à deux formes distinctes d’obligations majeures relatives aux délais. Les unes doivent être exécutées avant le démarrage effectif des travaux tandis que les autres interviennent après l’exécution des travaux par le titulaire du marché. Après avoir notifié le marché à l’attributaire, le maître d’ouvrage[47] doit veiller à recevoir l’ouvrage réalisé (Paragraphe 1), tout en prenant soin de régler le marché dans les délais prévus (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les  délais de notification du marché et de réception des ouvrages plus stricts

Il revient à l’autorité contractante de notifier le marché au soumissionnaire dont l’offre a été retenue pour la réalisation des travaux (A). Elle doit en outre s’assurer que les conditions sont réunies pour l’exécution des travaux par le titulaire du marché[48]. Après l’exécution desdits travaux, l’autorité contractante doit également les réceptionner (B).

A-   Le délai de notification du marché impératif

La première obligation de l’autorité contractante après la procédure de passation est la notification du marché[49] au soumissionnaire sélectionné. La notification intervient donc à l’issue du processus de passation, quel que soit le mode de passation ayant abouti au choix du cocontractant[50] et l’attribution du marché à ce dernier. Les propositions d’attributions émanant de la Commission[51] de passation des marchés publics font l’objet d’un procès-verbal d’attribution provisoire[52] avant d’être publié par l’autorité contractante. C’est à l’issue de ce processus que l’attribution est alors immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu[53].

Conformément aux dispositions du code des marchés publics[54], aucun marché ne peut être exécuté sans avoir été approuvé[55] par l’autorité compétente[56]. L’approbation du marché[57] intervient pendant le délai de validité des offres[58] qui peut dans certains cas être prorogé[59]. Ce n’est qu’après son approbation que le marché est notifié au titulaire. Aux termes de l’article 96 al 2 du Code des marchés publics, « La notification consiste en un envoi par l'autorité contractante du marché signé au titulaire, dans les trois (03) jours calendaires suivant la date de son approbation, par tout moyen permettant de donner date certaine »[60]. Le DTAO-Travaux a repris presque intégralement cette définition de la notification tout en spécifiant les canaux de transmission[61]. Le code des marchés publics de 2017 précise que la date de notification est la date de réception du marché par le titulaire[62].

A la différence d’autres législations[63], la notification du marché à l’attributaire peut se faire par tous moyens laissant trace écrite. Le législateur béninois n’a pas jugé utile d’instituer un mode particulier pour assurer la notification du marché. Le souci du législateur est le respect des délais. D’où l’emploi de l’expression « date certaine ». C’est pourquoi, l’autorité contractante a la liberté d’utiliser tous les moyens de communication pour porter à la connaissance du soumissionnaire sélectionné l’attribution du marché. Cela implique que le marché peut être notifié à l’attributaire par simple lettre de l’autorité contractante par le biais du maître d’ouvrage[64]. En règle générale, les marchés sont notifiés à leur attributaire par voie d’huissier. L’autorité contractante requiert les compétences d’un huissier de justice à l’effet de procéder à la notification de la décision d’attribution du marché[65]. L’huissier en dresse procès-verbal qui mentionne la date de la notification. Cette date fait foi dans la computation des délais. L’autorité contractante peut également recourir à la poste en adressant une lettre recommandée avec demande d’accusé de réception dont le mécanisme de computation sera décrit plus loin. Les marchés peuvent également être notifiés par voie de presse[66], communiqué radiodiffusé ou télévisé ou par voie électronique[67].  

La notification du marché de travaux permet à l’attributaire de prendre les dispositions nécessaires pour le démarrage des travaux que l’autorité contractante est tenue de réceptionner après leur réalisation.

B-    Les délais de réception des ouvrages flexibles

Selon Corine LABBOUZ, « Le maître d’ouvrage dispose d’une vraie liberté dans la définition des modalités de réception des ouvrages. Cette liberté est tempérée par le principe que le titulaire du marché de travaux a un droit acquis à la réception si les travaux achevés sont en état d’être reçus »[68].

La réception des ouvrages se fait après vérification. Le Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) précise toujours les modalités de vérification et de réception des travaux. Ces modalités tiennent compte de la nature des travaux (marché unique ou, pour chacun des lots si l’allotissement du marché a été retenu) ;  des différentes étapes d’exécution des travaux telles que précisées dans le CCTP ; du planning d’exécution prévu également dans le CCTP. Le CCTP détaille les modalités spécifiques de réception des travaux à partir du cadre général mentionné dans le chapitre relatif du CCAG (Réceptions (provisoire et définitive), mise à disposition de certains ouvrages ou parties d’ouvrage, garanties contractuelles, responsabilités résultant des principes prévus dans le Code Civil)[69].

Les ouvrages sont réceptionnés après avoir subi les contrôles de conformité des spécifications techniques avec les travaux réalisés, d’une part, et la conformité avec l’ensemble des obligations du marché, d’autre part. La réception se fait généralement en deux temps. Préalablement à la réception définitive qui boucle le processus, l’autorité contractante procède à une réception provisoire.

La réception provisoire  vise le contrôle et la conformité des travaux avec l’ensemble des obligations du marché, notamment avec les spécifications du Cahier des Clauses techniques[70]. Elle peut se faire par tranche si cette modalité est prévue dans le marché[71]. Dans ce cas, la dernière tranche tient lieu de la réception provisoire[72]. Pour procéder à la réception, l’entrepreneur doit aviser le maître d’ouvrage, par écrit, de la date à laquelle il estime que les travaux sont achevés ou le seront. Dès la réception de l’avis, le maître d’ouvrage convoque l’entrepreneur et procède, en présence des membres de la commission de réception, aux opérations préalables à la réception des ouvrages. Un procès-verbal de réception est dressé et signé par l'autorité contractante, le titulaire du marché et les membres de la commission de réception. Si le titulaire du marché est absent ou refuse de le signer, il en est fait mention audit procès-verbal.  

Il faut rappeler que le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante dispose d’un délai de 20 jours pour y procéder. Le maître d’ouvrage doit, dans un délai de 15 jours à compter des opérations de constations de l’achèvement des travaux, informer l’entrepreneur de son intention de requérir ou non le prononcé de la réception provisoire par l’autorité contractante. Cet enfermement dans les délais est un intérêt pour l’entrepreneur. C’est après le prononcé de la réception définitive que les comptes définitifs peuvent être faits pour qu’intervienne le règlement définitif du solde du prix du marché. Si l’autorité contractante prononce la réception provisoire, elle fixe aussi la date pour l’achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée à l’entrepreneur dans les quarante-cinq (45) jours suivant la date du procès-verbal[73].

La réception définitive intervient généralement un (01) an après la réception provisoire, sauf dispositions contraires du CCAP[74]. En effet, 10 mois après la réception provisoire, le maître d’ouvrage doit adresser à l’entreprise les listes des malfaçons et autres imperfections que ce dernier doit corriger dans un délai de 02 mois[75]. A l’issue de cette période, l’autorité contractante délivrera le procès-verbal de réception définitive après avoir constaté que les travaux ont été correctement vérifiés par la commission de réception et que les malfaçons ont été entièrement corrigées par l’entrepreneur[76]. Après la réception définitive des travaux, l’autorité contractante doit procéder au règlement du marché.

 

Paragraphe 2 : Les délais de règlement des marchés moins rigides

Selon la doctrine, le prix du marché revêt deux caractéristiques[77]. Il est, d’une part, « un élément constitutif du marché »[78] et d’autre part, la rémunération du titulaire du marché[79]. A l’issue de tous les contrôles prévus par les autorités compétentes après l’exécution des travaux et leur réception définitive, l’autorité contractante doit procéder à la rémunération de l’entrepreneur (B). Toutefois, pour faciliter le démarrage des travaux, des avances ou acomptes peuvent être accordés par l’autorité contractante. Il s’agit des paiements partiels (A).

A-   Les délais des paiements partiels fluctuants

Conformément à la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, il existe deux modes de paiements partiels que peut effectuer l’autorité contractante au profit de l’entrepreneur. Il s’agit notamment des avances et des acomptes. Il existe une différence fondamentale entre ces deux modes de paiement. En effet, un acompte est un paiement partiel effectué en règlement de fractions exécutées d'une fourniture convenue de biens, de services ou de travaux[80]. Une avance est, par contre, un paiement partiel effectué préalablement à l'exécution même fragmentaire d'une prestation convenue[81]. L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte, une dérogation à la règle du « service fait »[82]. Cette distinction est importante pour apprécier la nature du paiement que doit effectuer l’autorité contractante et du moment à partir duquel elle y est tenue. Elle permet également d’apprécier les documents et pièces à produire pour en obtenir paiement.

Aux termes des dispositions de l’article 128 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, « Des avances peuvent être accordées au cocontractant de l'Administration en raison des opérations préparatoires à l'exécution des travaux, fournitures ou services qui font l'objet du marché »[83]. Le montant total des avances accordées au titre d'un marché déterminé ne peut en aucun cas excéder 20 % du montant du marché initial pour les travaux[84]. Les avances sont définies dans le dossier d'appel d'offres ou de consultation. Elles sont réglées au cocontractant de l'administration suivant des modalités fixées dans le cahier des clauses administratives générales[85]. Ce règlement intervient postérieurement à la mise en place des cautions exigibles, conformément aux dispositions du code des marchés publics[86]. Les avances doivent être garanties à concurrence de leur montant et doivent être comptabilisées par les services contractants, afin que soit suivi leur apurement[87]. Les avances sont payées à un rythme fixé par le marché, par retenue sur les sommes dues au titulaire à titre d'acompte ou de solde[88].

L’article 131 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin dispose que : « Le cahier des clauses administratives générales fixe pour chaque catégorie de marché, les termes périodiques ou les phases techniques d'exécution en fonction desquelles les acomptes doivent être versés ». Ces acomptes peuvent être payés périodiquement sauf dispositions contraires du CCAP[89]. Conformément aux dispositions du CCAG, l’autorité contractante doit procéder au paiement des acomptes ou avances dans les délais prévus, tout comme dans le règlement définitif du marché.

B-    Le délai de règlement définitif plafonné

Normalement, si les travaux sont intégralement exécutés et conformément aux termes des cahiers de clauses (CCAG, CCAP, CCTP), le paiement du prix définitif, déduction faite des acomptes et avances, doit intervenir dans les délais bien définis par le contrat. A la différence des acomptes et avances, la loi impose un délai maximum dans lequel doit intervenir le règlement définitif du marché. Au-delà des documents contractuels du marché, les délais de règlement définitif du marché est purement d’origine législative. En effet, conformément aux dispositions du code des marchés publics en République du Bénin[90], l'autorité contractante ou son représentant sont tenus de procéder au paiement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser 60 jours à compter de la réception de la facture. Toutefois, un délai plus court peut être fixé pour le paiement du solde de certaines catégories de marchés. Cette possibilité n’est offerte qu’aux Collectivités locales par loi[91]. Il ressort de cette disposition que l’autorité contractante est enfermée dans un délai de 60 jours au maximum pour régler la facture. Ce délai court à compter de la date de la réception de la facture de l’entrepreneur[92]. Dans la pratique, ce délai de paiement n’est souvent pas respecté par l’autorité contractante. Il n’est pas rare de constater que des marchés exécutés restent impayés un an ou même plus après la réception définitive et l’introduction de la facture de règlement. Le paiement reste tributaire de la disponibilité des crédits et de la trésorerie de l’Etat.

En cas de non respect des délais de règlements des marchés, l’autorité contractante peut être contrainte au paiement des intérêts moratoires. Par contre, dans l’hypothèse où ces retards résultent d’une cause pour laquelle l’Autorité contractante est habilitée, au titre du marché, à suspendre les paiements, les intérêts moratoires ne sont pas dus. Pour autant, les intérêts moratoires ne peuvent commencer à courir que si l’entrepreneur a exécuté les travaux dans les délais prévus.

Le délai de règlement définitif du marché a ceci de particulier que le législateur l’a plafonné. Cela implique que même si les parties ont la latitude de fixer des délais de règlement plus courts, elles ne peuvent aller au-delà du délai maximal légalement fixé. La limite de la liberté contractuelle et de la volonté individuelle des acheteurs publics se manifeste assez bien à ce niveau. Les parties disposeront d’une marge de manœuvre pour autant que celle-ci ne franchisse pas la barre de plafonnement imposée par la loi.

A la lumière des développements qui précèdent, il parait évident que l’autorité contractante est bien soumise à l’obligation de respect des délais dans la phase d’exécution des marchés de travaux. Aussi diversifiés que soient ces délais, l’autorité contractante est tenue de les respecter afin d’assurer une meilleure exécution du marché.

De par leur dénomination, les délais d’exécution apparaissent comme une obligation pesant plus sur le titulaire du marché.

Section 2 : Une obligation à la charge du titulaire

Le cocontractant de l’administration, titulaire du marché, est tenu d’exécuter les travaux suivant les contraintes organique[93], temporelle[94],  et matérielle[95]. Généralement, l’évocation du concept de délais d’exécution fait penser à une obligation essentielle du cocontractant de l’administration[96]. Certains auteurs pensent qu’il s’agit même d’une obligation exclusive à la charge du titulaire[97]. Contrairement à l’autorité contractante dont la plupart des obligations relatives aux délais sont prévues par la loi, les obligations du cocontractant relativement aux délais d’exécution sont en majorité contractuelles. Elles se situent en amont et en aval des travaux. En amont, elles interviennent dans le démarrage des travaux (Paragraphe 1) et en aval à la livraison des travaux (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le commencement d’exécution des travaux

Avant le démarrage proprement dit des travaux dont le programme est communiqué à l’autorité contractante (B), l’entrepreneur procède aux actes préparatoires à cette fin (A).

A-   Les actes préparatoires au démarrage

Avant le démarrage des travaux, le cocontractant doit procéder à certains actes essentiels nécessaires à la réalisation des travaux. C’est la période de mobilisation. Elle correspond au moment où l’entrepreneur pose les actes préparatoires. Aux termes du CCAG, « La période de mobilisation est la période qui court à compter de l’entrée en vigueur du marché et pendant laquelle, avant l’exécution proprement dite des travaux, l’autorité contractante et l’entrepreneur ont à prendre certaines dispositions préparatoires et à établir certains documents nécessaires à la réalisation des ouvrages, cette période dont la durée est fixée au CCAP, est incluse dans le délai d’exécution »[98]. Le même article prévoit en son alinéa 2 que « l’autorité contractante doit mettre à la disposition de l’entrepreneur tous les emplacements nécessaires à l’exécution des travaux ». Il ressort de cette disposition deux éléments utiles à la détermination et à la fixation des délais.

D’abord, les actes préparatoires sont aussi bien posés par l’autorité contractante que par l’entrepreneur. L’une se charge de mettre à la disposition de l’autre tous les éléments nécessaires pour la mise en œuvre du démarrage des travaux. Ensuite, la période de mobilisation est comptabilisée dans la détermination et le décompte des délais d’exécution. La durée de la période de mobilisation est prévue expressément par le CCAP. Cette précision est importante puisque chaque marché présente des spécificités et tous les marchés de travaux ne présentent pas les mêmes besoins de préparation. Cela implique également que les durées de ces périodes soient diverses et liées à chaque marché. Pour permettre le suivi et le contrôle de l’exécution des travaux, l’entrepreneur doit produire au maître d’ouvrage, un programme comportant les détails du processus d’exécution des travaux.

Pour les marchés allotis[99], le maître d’ouvrage doit en principe préciser le délai d'exécution des travaux incombant au titulaire. Ce délai est fixé par le représentant de l’autorité contractante au sein du délai global d'exécution de l'ensemble des travaux allotis tous corps d'état confondus. Il doit ainsi mettre en place un calendrier prévisionnel d'exécution précisant les dates d'intervention relatives à chaque lot, et figurant en annexe de l'acte d'engagement[100].

Le CCAP précise les modalités de passage d’un calendrier prévisionnel d’exécution à un calendrier détaillé. Pour les marchés à tranches optionnelles, le CCAP peut prévoir en amont un délai particulier ou une date de démarrage. Pour les accords cadres à bons de commande[101], le délai d’exécution de chaque commande part en principe de la date de notification du bon de commande associé, sauf précisions contraires indiquées dans le bon.

B-    L’exécution proprement dite des travaux

Il ressort du CCAG que dans le délai prévu au CCAP, l’entrepreneur soumettra à l’autorité contractante, pour approbation, un planning d’exécution des travaux qui soit compatible avec la bonne exécution du marché tenant compte notamment, le cas échéant, de la présence de sous-traitants ou d’autres entreprises sur le site. L’entrepreneur est tenu, en outre, sur demande du maître d’œuvre, de lui donner par écrit, à titre d’information, une description générale des dispositions et méthodes qu’il propose d’adopter pour la réalisation des travaux. Si à un moment quelconque, il apparaît au maître d’œuvre que l’avancement des travaux ne correspond pas au planning d’exécution approuvé, l’entrepreneur fournira, sur demande du maître d’œuvre, un planning révisé présentant les modifications nécessaires pour assurer l’achèvement des travaux dans le délai d’exécution.

Le programme d’exécution des travaux précise notamment les matériels et les méthodes qui seront utilisés et le calendrier d’exécution des travaux. Le projet des installations de chantier et des ouvrages provisoires est annexé à ce programme. Le programme correspondant distinguera les matériels et équipements devant être importés de façon temporaire et exclusivement destinés à la réalisation des travaux. Le programme d’exécution des travaux est soumis au visa du maître d’œuvre quinze (15) jours au moins avant l’expiration de la période de mobilisation. Ce visa ne décharge en rien l’entrepreneur de sa responsabilité de réaliser les travaux dans des délais et selon un programme compatible avec la bonne exécution du marché. En outre, sauf dispositions contraires du marché, l’absence de visa ne saurait faire obstacle à l’exécution des travaux. Le respect de l’obligation de l’entrepreneur des délais dans cette phase de démarrage des travaux est essentiel pour la livraison des travaux à bonne date.

Paragraphe 2 : La livraison de l’ouvrage

L’obligation de réceptionner les ouvrages pèse sur le maître d’ouvrage et son mandataire, l’autorité contractante, pour autant que l’entrepreneur a achevé les travaux et décidé de les livrer dans les délais prévus. La livraison de l’ouvrage est ultérieurement provisoire (A) et postérieurement définitive (B).  

A-   La livraison provisoire

La livraison provisoire de l’ouvrage implique en réalité pour l’entrepreneur la fin des travaux. Les travaux doivent être livrés à l’autorité contractante dans les délais prévus par le marché. Le caractère provisoire de la livraison ne signifie pas que les travaux ne sont pas terminés. Au contraire, la livraison ne peut intervenir que lorsque l’entrepreneur a finalisé les travaux. Cela implique la finition et le retrait des installations posées par l’entrepreneur. En définitive, l’entrepreneur quitte le chantier. Dans le cadre des infrastructures routières par exemple, la livraison provisoire peut permettre d’ouvrir provisoirement l’ouvrage construit à la circulation. Pour les immeubles, la livraison provisoire implique la mise en service de l’immeuble. Les délais de livraison sont bien établis par les deux parties et contenus dans les CCAG et CCAP. La spécificité de chaque marché peut influencer la fixation de ce délai. En réalité, cette obligation de respect du délai de livraison se confond à l’obligation de réception provisoire qui pèse sur l’autorité contractante. De ce point de vue, une certaine similarité existe entre la réception définitive et la livraison définitive.

B-    La livraison définitive

Tout comme la réception définitive, il revient à l’entrepreneur de prendre les dispositions pour livrer l’ouvrage dans les délais. Après la livraison provisoire, l’entrepreneur doit procéder dans un délai d’un an à la livraison définitive de l’ouvrage. Cela implique l’achèvement des travaux. Lorsque la réception provisoire prononcée par le maître d’ouvrage est assortie de réserves, l’entrepreneur doit s’activer pour corriger les imperfections et lever les réserves avant la date prévue de la livraison définitive. Le respect des délais d’exécution des marchés publics est une obligation contractuelle qui pèse autant sur l’autorité contractante que sur l’entrepreneur chargé d’exécuter les travaux. Cette réciprocité des obligations consacre la nature synallagmatique du respect des délais. Cependant, il s’agit clairement d’une réciprocité qui n’est pas parfaite. Elle n’est pas remarquable comme celle d’un contrat de droit privé où les parties sont sur un véritable pied d’égalité. Si cette obligation pèse sur les deux parties au contrat de marché de travaux, elle ne l’est pas dans les mêmes proportions. Ce qui n’implique pas nécessairement les mêmes conséquences en cas de non respect. Ainsi donc, le respect des délais d’exécution s’apparente-t-elle alors à une obligation asymétrique.

CHAPITRE 2nd :

Une obligation asymétrique

L’exécution du contrat consiste dans la réalisation des travaux ou obligations prévus par le contrat[102]. Elle suppose la réalisation de son objet[103]. Les marchés publics de travaux, contrats administratifs par nature, renvoie à la notion de contrat synallagmatique, avec un jeu réciproque de droits et d’obligations[104]. Mais, étant donné sa participation à la mission d'intérêt général, il conduit à des inégalités dans les rapports contractuels[105]. En matière de délais d’exécution des marchés publics de travaux, ces inégalités sont bien perceptibles tant dans la détermination et la fixation que dans la modification des délais[106]. La nature synallagmatique de l’obligation de respecter les délais d’exécution doit être relativisée. On parle d’une obligation synallagmatique asymétrique. Le caractère asymétrique de l’obligation de respect des délais d’exécution peut s’expliquer d’une part, par la dualité du fondement de ces délais (Section 1) et d’autre part, par le traitement inégalitaire entre les parties au contrat (Section 2).

Section 1 : Un fondement dualiste de la fixation des délais

Les délais d’exécution s’apprécient et varient selon leur origine, c’est-à-dire le processus ou le support juridique qui les fonde (Paragraphe 1). Ils se distinguent également par leur forme selon qu’ils sont présentés globalement ou partiellement (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La double origine des délais d’exécution

Le délai d’exécution des marchés publics court à compter de la date de notification du marché, sauf stipulations contraires. Le terme des délais d’exécution (réception partielle ou totale, décision d’ajournement, livraison...) est fixé par les stipulations du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable, auquel il est possible de déroger dans les documents contractuels. Il est conseillé aux acheteurs publics de déterminer avec précision le délai d’exécution, sa date de départ et son échéance, afin d’éviter tout litige sur ce point. Cela implique l’existence de la volonté contractuelle dans la fixation des délais d’exécution qui ne doit pas s’écarter des limites légales au point de remettre en cause le marché lui-même. On distingue alors les délais légaux (A) des délais contractuels (B).

A-   Les délais légaux plus indicatifs

Les délais d’exécution des marchés publics de travaux n’échappent au principe cardinal de la légalité de l’action administrative. Les marchés publics, en général, et les marchés de travaux, en particulier, obéissent à un formalisme original auquel toute autorité contractante est soumise. Les délais légaux sont aussi bien ceux prévus par la loi au sens strict du terme et par les actes règlementaires relatifs aux marchés publics de travaux.

S’agissant des délais légaux stricto sensu, le code des marchés publics en est le fondement. On retrouve ainsi ces délais dans les dispositions relatives à la notification du marché à l’attributaire, à l’entrée vigueur du marché, au règlement du marché, au contrôle de la bonne exécution du marché, aux injonctions de reprises des travaux. Ces délais sont prescrits par le législateur pour éviter les abus par l’autorité contractante ou pour prévenir les collusions frauduleuses entre les parties.

Au titre des délais légaux, on peut citer l’obligation de notifier le marché avant l’expiration de la période de validité des offres. L’autorité contractante est tenue d’observer des délais pour permettre aux soumissionnaires dont les offres ont été rejetées de former des recours. La loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin dispose que : « L'autorité contractante doit notifier par écrit à tous les soumissionnaires les résultats de l'évaluation en précisant les motifs de rejet des offres n'ayant pas été retenues. La personne responsable des marchés publics (PRMP) doit communiquer par écrit à tout soumissionnaire écarté une copie du procès-verbal d'attribution, dans un délai de cinq (05) jours ouvrables pour compter de la réception de sa demande écrite. L'autorité contractante observe un délai minimum de dix (10) jours après la publication et/ou notification visée à l'alinéa précédent, avant de procéder à la signature du marché et de le soumettre à l'approbation de l'autorité compétente. Dans ce délai, le soumissionnaire dont l'offre a été rejetée peut, sous peine de forclusion, exercer les recours visés aux articles 137 et suivants de la présente loi. »[107]. Les délais de règlement des marchés par l’autorité contractante sont également d’origine légale. Cependant, la loi permet leur modulation contractuelle en fonction du marché concerné.

Il existe dans le code plusieurs délais d’exécution qui sont, pour la plupart, des délais impératifs donc irréductibles. Ni l’autorité contractante ni l’entrepreneur ne peut les modifier. Ils s’imposent à eux et doivent être respectés en l’état sauf motif sérieux prévus par la loi elle-même. Cependant, la loi accorde la faculté aux parties d’adapter certains délais quoique d’origine légale à la nature des travaux. C’est ce qui confère à ces délais une nature indicative[108]. Le législateur les a prévus pour servir de canevas aux parties afin d’éviter les dérapages. Pour cela, les actes règlementaires tels que le CCAG et le CCAP permettent aux parties de prévoir des délais en fonction du marché concerné. Ce qui consacre une place importante à la volonté contractuelle en matière de délai d’exécution.

B-    Les délais contractuels plus pratiques

Les délais sont dits contractuels lorsque les parties ont la faculté de les fixer elles-mêmes ou lorsque bien qu’étant prévus par la loi, les parties peuvent les modifier afin de les adapter à chaque type de marché. Le CCAG-Travaux prévoit que : « Le délai d’exécution des travaux fixé par le marché s’applique à l’achèvement de tous les travaux prévus incombant à l’entrepreneur, y compris, sauf dispositions contraires du marché … »[109]. Cette disposition énonce deux règles importantes. Premièrement, le délai d’exécution est fixé par le marché donc par le contrat[110]. Ce qui en fait un délai contractuel. Deuxièmement, l’étendue du délai est aussi déterminée par le marché. On retrouve également cette faculté de moduler contractuellement les délais d’exécution dans la phase de règlement des marchés. En effet, en disposant que « le représentant de l'autorité contractante est tenu de procéder au paiement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser soixante (60) jours à compter de la réception de la facture »[111], le code des marchés publics a précisé qu’ « un délai plus long peut être fixé pour le paiement du solde de certaines catégories de marchés »[112]. Le législateur ajoute que « des délais de paiement plus courts peuvent être accordés par les collectivités locales et les personnes morales relevant de leur autorité, au bénéfice des petites et moyennes entreprises »[113]. Il est clair que cette faculté de modulation des délais de paiement laisse une importante part à l’expression de l’autonomie de la volonté contractuelle. Il en est de même lorsque le législateur prévoit que ces délais d’exécution soient également fixés par les documents contractuels conformément au CCAG[114].

C’est ce qui fait donc qu’enfin de compte, les délais d’exécution varient de manière générale d’un marché à un autre. Les travaux à réaliser n’étant pas de même nature et ne nécessitant pas la même masse horaire pour leur exécution. Pour les travaux d’aménagement d’une voie publique, les délais sont fixés pour un lot à 27 mois, pour un autre à 9 mois ; et pour la construction d’édifice public, l’on prévoit 24 mois pour certains et 18 mois pour d’autres[115]. La formule qui consacre la nature contractuelle de certains délais d’exécution est l’expression « conformément aux documents contractuels ». Cette expression a été plusieurs fois employée par le législateur et par le CCAG chaque fois qu’il est question de renvoyer à la sagacité des parties[116]. L’avantage que présente cette faculté contractuelle de fixation des délais d’exécution réside dans leur adaptation à chaque marché. En effet, l’Administration est la seule à même de mieux apprécier les travaux à effectuer en fonction de ses besoins. Ainsi, elle pourra fixer les délais des travaux à effectuer par rapport à l’urgence que présente le besoin à satisfaire et les spécificités de l’ouvrage même à réaliser. On peut donc affirmer que les délais contractuels sont plus pratiques et concrets que les délais légaux.

D’origine légale, règlementaire ou contractuelle, les délais d’exécution des marchés de travaux se présentent sous des formes variées qu’il convient d’analyser.

 

Paragraphe 2 : La mixité des délais d’exécution

Les délais d’exécution des travaux peuvent revêtir deux formes. Ils peuvent être exécutés soit dans des délais partiels dans certains cas (B), soit dans un délai global (A).

A-   Un délai global générique

Normalement, les travaux sont prévus pour être exécutés ensemble et globalement[117]. A ce titre, il est important de déterminer la durée de tout le marché : C’est le délai global du marché[118]. Il est en principe fixé par le marché et les documents d’appel d’offres.

Toutefois, en considérant que les délais peuvent être négociés et adaptés à chaque type de marché, les documents contractuels en définissent le contenu exact. En effet, le délai d’exécution des travaux fixé par le marché s’applique à l’achèvement de tous les travaux prévus incombant à l’Entrepreneur[119], y compris, sauf dispositions contraires du marché, le repliement des installations de chantier et la remise en état des terrains et des lieux. Ce délai tient compte notamment de toutes les sujétions résultant, le cas échéant, des travaux réalisés par des sous-traitants et/ou par toutes autres entreprises sur le site[120]. Le CCAG précise que « sous réserve de disposition contraire figurant au CCAP, ce délai commence à courir à compter de la date d’entrée en vigueur du marché qui vaut également ordre de service de commencer les travaux, et il comprend la période de mobilisation définie à l’article 29.1 du CCAG »[121]. Ainsi, le délai global du marché doit être défini par les parties, et prioritairement par l’autorité contractante[122]. Il est contenu impérativement dans les documents relatifs au marché.

Lorsque le maître d’ouvrage décide d’allotir les marchés de travaux[123], le CCAP doit préciser le délai global d’exécution, à l’intérieur duquel chacun des entrepreneurs doit exécuter les prestations qui lui incombent. Dans le cadre des travaux d’aménagement de la route Bohicon-Akassato, le délai global d’exécution était initialement fixé à 36 mois[124]. Pour ce qui est de la construction du siège de l’Assembl2e nationale, les travaux de construction lancés en Février 2009 étaient prévus pour un délai global de 24 mois[125].

La jurisprudence tient bien compte de la nature du délai pour admettre le principe des pénalités et leurs modalités de calcul. La CAA de Lyon a précisé que ces mêmes pénalités de retard doivent être calculées en fonction du délai global de travaux contractuellement défini[126]. En l’espèce, une commune avait confié la construction d’un groupe scolaire à une entreprise, qui a exécuté le marché avec retard. Après avoir rappelé que les pénalités de retard sont dues en raison du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre, la Cour estime, que les jours de retard doivent être calculés « en comparant la date d’achèvement des travaux à la date d’expiration du délai contractuel global ». Afin de calculer ces délais globaux de travaux, les juges étudient les délais prévus dans les actes d’engagement qui, en l’espèce, étaient de vingt-deux mois « hors période de préparation et hors congés et intempérie ». Ils étudient si, postérieurement à cet acte d’engagement, la société pourrait être considérée comme ayant souhaité renoncer à ce délai global contractuel. Aucun document en ce sens n’ayant été identifié, c’est donc ce délai global de vingt-deux mois qui a été pris en compte par les magistrats pour calculer les indemnités de retard et non les délais « de fin de travaux mentionnés dans les calendriers d’exécution successivement établis »[127]. Au sein d’un délai d’exécution global, peuvent exister plusieurs délais partiels.

B-    Des délais partiels spécifiques

Les travaux à exécuter peuvent être allotis. Les travaux d’aménagement de route Bohicon-Akassato prévus pour durer globalement 36 mois ont été subdivisés en trois lots : le premier lot à exécuter dans un délai de 27 mois, les lots 2 et 3 sur un délai de 09 mois[128]. La règle est que lorsque l’autorité contractante décide de recourir à cette technique, elle est tenue d’abord, de prévoir le délai global dans lequel tous les travaux doivent être exécutés[129]. Ce délai global sera donc la référence en cas de contentieux pour dépassement de délai[130]. Conformément au CCAG-Travaux le délai d’exécution incombant au titulaire d’un marché alloti est fixé par le maître d’ouvrage au sein du délai global d’exécution de l’ensemble des marchés composant l’ouvrage à réaliser. Le maître d’ouvrage doit tenir compte d’un calendrier prévisionnel d’exécution annexé à l’acte d’engagement qui précise les dates d’intervention relatives à chaque lot. Ce délai d’exécution peut être confirmé ou modifié par un calendrier détaillé. C’est le responsable de la mission de suivi et de contrôle des travaux qui élabore ce calendrier d’exécution, en concertation avec les titulaires des différents lots[131]. Le document est ensuite approuvé par le maître d’ouvrage, au plus tard dix jours avant l’expiration de la période de préparation.

Pour la computation des délais d’exécution de chaque lot, le principe sera le même qu’en ce qui concerne le délai global. Par contre, il est possible que le délai d’exécution d’un lot ne soit pas respecté sans que cela ne puisse donner lieu à des pénalités de retard. C’est le cas en effet lorsqu’en dépit de ce retard, le délai global aura été respecté par l’entrepreneur. Ce qui revient à dire que le retard dans l’exécution des travaux allotis n’intervient que lorsqu’il a eu d’incidence sur le délai d’exécution global.

            La même technique est prévue par le législateur en ce qui concerne les délais de paiements. Ainsi, le représentant de l'autorité contractante est tenu de procéder au paiement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser soixante (60) jours à compter de la réception de la facture. Ceci implique logiquement que les délais de paiements relatifs aux avances et acomptes sont des délais partiels. Ils courent chacun en ce qui le concerne à compter de la réception de la facture de l’entrepreneur. Contrairement à l’exécution des travaux, l’autorité contractante ne peut pas prendre le risque de ne pas respecter les délais partiels. Cela risque de bloquer les travaux. Les paiements partiels doivent alors être rigoureusement effectués dans les délais partiels prévus à cette fin.

Section 2 : Un traitement inégalitaire dans la fixation des délais

Le contrat administratif a cette particularité de confier à l’Administration des pouvoirs coercitifs à l’égard de son cocontractant[132]. Mais ces pouvoirs ne doivent pas occulter le fait que l’on est en présence d’un contrat qui, par nature, reconnaît à chaque partie un certain nombre de droits[133]. En d’autres termes, si l’Administration dispose, dans le cadre d’un marché public, de prérogatives étendues, elle est également soumise, en tant que partie au contrat, à des obligations juridiquement sanctionnées[134]. Les pouvoirs étendus de l’autorité contractante (Paragraphe 1) sont alors contrebalancés par la marge de manœuvre de l’attributaire du marché (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les pouvoirs de l’administration étendus

Comme il a été montré déjà plus haut, le caractère synallagmatique du marché de travaux n’est qu’en réalité trop imparfait pour conférer aux parties une égalité parfaite. L’exécution du contrat administratif est marquée par les prérogatives juridiques importantes de la personne publique. L’exécution des contrats administratifs ne respecte pas la règle fondamentale d’égalité des parties. L’administration a des pouvoirs spécifiques qui jouent même en l’absence de stipulations expresses. Les marchés publics de travaux ne faisant pas exception à cette règle, après avoir justifié ce principe déjà ancré (A), il conviendra de l’appliquer à la question des délais d’exécution des travaux (B).

A-   Un principe consacré

La reconnaissance contractuelle des prérogatives de l’administration permet d’instaurer un déséquilibre remarquable en faveur de l’administration qui dispose d’un large pouvoir susceptible de limiter les droits du cocontractant.  Cela concrétise bel et bien le rapport inégalitaire dans le cadre d’un contrat administratif investi des clauses exorbitantes contrairement aux contrats de droit privé[135]. D’ailleurs, cette affirmation est renforcée par la jurisprudence administrative dans la proportion où les clauses exorbitantes en tant que pouvoirs accordés à l’Administration constituent un critère jurisprudentiel de qualification des contrats administratifs[136]. C’est donc au nom du principe sacro-saint de préservation de l’intérêt général que ces pouvoirs exorbitants sont reconnus à l’autorité contractante. Amir AMMAR écrit à ce sujet que : « la particularité du contrat administratif se ressource dans ses clauses exorbitantes, en vue d’assurer la bonne exécution du contrat en particulier et la continuité du service public en général. Soucieux de cristalliser voire de sacraliser la notion du bon fonctionnement du service public, le contrat administratif accorde à l’Administration ou à l’autorité administrative un faisceau de pouvoirs dont le contrôle, la régularité, la modification et la résiliation constituent ses piliers fondateurs »[137].

Partant de ce postulat, des prérogatives exorbitantes ont été reconnues à l’Administration dans sa vie contractuelle. Il s’agit principalement d’un pouvoir de direction, d’un pouvoir de contrôle et de sanctions, d’un pouvoir de modification unilatérale du contrat qui emporte aussi le pouvoir de résiliation unilatérale. L’Administration peut modifier unilatéralement le contrat. Cela a été admis depuis le début du 20ème siècle[138]. Les prérogatives de puissance publique de l’Administration existent même alors qu’elles ne sont pas prévues au contrat[139]. L’Administration ne peut pas renoncer à ce pouvoir de modification unilatérale, sinon le contrat est caduc[140]. Cela se justifie par le but recherché par chacune des deux parties. Alors même que l’entrepreneur se complait dans des considérations d’ordre économique et financier et raisonne en termes de profit, l’administration ne s’inscrit pas dans une rationalité économique. Elle a pour seul souci, la satisfaction de l’intérêt général. Ces prérogatives exorbitantes transparaissent clairement dans les marchés de travaux.

B-    Une application affirmée

Le Conseil d’Etat[141] a rappelé que le marché public de travaux, contrat administratif, obéit à un régime exorbitant du droit commun, qui empêche le cocontractant de se prévaloir d’inexécutions de l’Administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou pour résilier unilatéralement le contrat. Cette jurisprudence est désormais bien établie et n’a cessé d’être réaffirmée[142]. La première conséquence de cette position jurisprudentielle est que l’entrepreneur ne peut de son propre chef modifier les délais d’exécution ou les dépasser en prenant motif du non respect de ses obligations par l’autorité contractante. L’exorbitance des pouvoirs accordés à l’Administration dans l’exécution des contrats administratifs est tout aussi présente dans les marchés de travaux, et notamment en ce qui concerne les délais d’exécution. D’abord, parce que tous les documents contractuels sont élaborés par l’autorité contractante suivant ses besoins et suivant ses modèles types de documents. Les délais d’exécution sont fixés par elle[143]. Elle dispose du droit de les modifier unilatéralement en les ajournant ou en les allongeant[144]. Dans tous les cas, c’est à l’autorité contractante qu’il revient d’accorder la prolongation des délais d’exécution[145]. En ce qui concerne l’ajournement des délais, le CCAG est tout aussi clair : « l’ajournement des travaux peut être décidé par l’autorité contractante »[146]. L’autorité contractante jouit également du droit de rompre purement et simplement le contrat.  

Certes, l’administration dispose d’une cascade de pouvoirs lors de l’exécution du contrat administratif. L’exercice de ces pouvoirs est rationalisé, d’une part, à travers le respect de l’équilibre financier du contrat et également les cas où la responsabilité administrative est engagée lors d’une faute commise par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives, d’autre part.

Paragraphe 2 : La marge de manœuvre du titulaire reconnue

L’Administration dans l’exercice de ses pouvoirs est tenue de rétablir l’équilibre financier rompu par son action tel que le cas d’aggravation des charges financières du contrat ou le fait du prince[147]. Ainsi, toujours dans le cadre de l’équilibre financier du contrat administratif, l’administration est obligée d’indemniser tout bouleversement du contrat, dont le but est de préserver les droits pécuniaires du cocontractant. Pour ce qui concerne la responsabilité administrative, l’usage illicite de ses prérogatives par la personne publique et le manquement à ses obligations engagent la responsabilité de l’administration pour faute. Dans tous les cas, la marge de manœuvre de l’entrepreneur reste l’indemnisation totale (A) ou partielle (B).

A-   L’indemnisation totale

Le titulaire d’un marché a l’obligation d’exécuter l’ensemble des prestations qui lui ont été commandées dans le délai imparti. Il doit mettre tout en œuvre pour exécuter le marché dans le respect des règles de l’art et conformément aux prescriptions imposées par l’administration et ce malgré la survenance d’événements susceptibles de venir troubler la réalisation de sa prestation. En effet, à quelques rares exceptions et hors le cas d’événements exceptionnels constitutifs de la force majeure, l’entrepreneur n’a pas la possibilité de suspendre son obligation d’exécution[148]. Différents événements sont susceptibles de venir troubler l’exécution des marchés, il s’agit : de l’accroissement des charges imposées par l’autorité contractante (augmentation ou diminution de la masse des travaux, décision d’ajournement des travaux et théorie du fait du prince) ; de l’accroissement des charges indépendant de la volonté des parties. C’est la théorie des sujétions imprévues, de l’imprévision et de la force majeure.

En contrepartie de l’obligation d’exécution qui pèse sur le titulaire du marché, ce dernier a droit non seulement au paiement intégral du prix, mais aussi, le cas échéant, au versement d’une indemnisation ayant vocation à réparer les préjudices subis par suite des modifications intervenues au cours de l’exécution du marché. Le droit à indemnisation joue, en premier lieu, en cas de fait du prince. C’est-à-dire, lorsque l’Administration impose à son cocontractant des charges financières nouvelles et modifie unilatéralement le contrat (contraintes techniques nouvelles qui augmentent le coût financier de la prestation). Une indemnisation totale est due à l’entrepreneur si l’Administration a commis une faute dans le non respect des délais de paiement où a donné un ordre incongru qui a eu des conséquences préjudicielles. C’est également le cas lors d’une modification motivée par l’intérêt général[149].

Au total, l’indemnisation totale peut intervenir dans trois hypothèses. D’abord, en cas de sujétions imprévues. Dans cette hypothèse, le cocontractant est indemnisé quand du fait des circonstances, il a supporté une charge plus lourde que prévue. Si ces difficultés sont exceptionnelles et imprévisibles, l’entrepreneur peut recevoir une indemnité qui en l’absence de faute de sa part[150]. Cette indemnité couvre l’intégralité du préjudice subi et la totalité des frais engagés. Solution s’appliquant même si le contrat stipule que l’exécution des travaux se fera quelles que soient les difficultés rencontrées, mais il faut un véritable bouleversement des conditions d’exécution de la convention. Ensuite, les changements peuvent résulter d’une initiative spontanée du cocontractant. Ces changements ne sont admis qu’à titre exceptionnel quand ils sont indispensables à la réalisation du projet. Enfin, en application de la théorie du fait du prince[151]. En effet, elle s’applique quand la transformation des conditions d’exécution du contrat est du à la personne publique contractante qui agit en dehors des règles générales applicables au contrat administratif. Un aléa administratif vient bouleverser l’économie du contrat. L’augmentation découle du comportement de l’autorité contractante. La décision a été prise dans un cadre réglementaire étranger au contrat mais l’exécution du contrat en subit des conséquences, le cocontractant reçoit alors une indemnisation totale. Le comportement de l’Administration doit mettre en cause un élément essentiel, l’objet même du contrat.

B-    L’indemnisation partielle

Dans le cadre d’une indemnisation partielle de l’entrepreneur, l’exécution du contrat, tout en restant possible est devenue difficile en raison de changements survenus depuis la conclusion du contrat. En droit public, l’intangibilité des dispositions contractuelles est moindre au nom des impératifs du service public. Refuser toute évolution en cas de circonstance imprévisible peut conduire à mettre en péril la continuité du service public. Le droit à indemnisation joue également en cas d’imprévision. C’est-à-dire, lorsqu’un événement imprévisible à la conclusion du contrat (hausse imprévisible des matières premières, crise économique grave), et indépendant de la volonté des parties vient bouleverser l’économie du contrat. La théorie de l’imprévision permet d’assurer la continuité du service public. L’indemnisation partielle provient de la jurisprudence sur l’imprévision[152]. L’entrepreneur peut demander une indemnisation à l’administration.

La jurisprudence de l’imprévision est donc particulièrement significative en droit administratif. Il peut arriver que des circonstances imprévisibles viennent entraîner un bouleversement du contrat au point de constituer un véritable déficit qui mette en péril l’exécution même. Le contrat ne peut plus s’exécuter dans les mêmes conditions qu’il est intervenu. Le but étant d’assurer en toutes circonstances, la continuité du service public. Une indemnité forfaitaire peut être accordée à l’entrepreneur pour continuer et achever les travaux. Il doit exécuter le contrat, et ne saurait suspendre de lui même ses obligations contractuelles en invoquant la difficulté dans laquelle il se trouve. Pour pouvoir respecter ses obligations il obtient une indemnité fixée par les parties ou le juge. Cette indemnisation est temporaire. Elle permet d’aider l’entreprise à surmonter des difficultés passagères. En cas d’impossibilité de rétablir la situation, le déséquilibre permanent du contrat est assimilé à un cas de force majeure qui conduit à la résiliation et au versement d’une indemnité calculée comme en matière d’imprévision[153].

Fondamentalement influencée par le particularisme du droit administratif et de la théorie générale des contrats administratifs, l’obligation de respecter les délais d’exécution dans les marchés publics de travaux n’en demeure pas moins synallagmatique. Le respect des délais d’exécution incombe aussi bien à l’administration qu’à l’entrepreneur qu’ils soient globaux ou partiels. Ces délais pèsent sur les deux parties chacune en ce qui la concerne. L’autorité contractante, qui jouit des prérogatives étendues et exorbitantes, doit notifier à temps le marché au titulaire et effectuer le paiement à temps des avances de démarrage et acomptes dus. Elle doit également procéder à la réception des ouvrages dans les délais prévus et payer le solde du prix dans les mêmes impératifs dilatoires. Le titulaire du marché dont les droits sont équilibrés par des mécanismes légaux et jurisprudentiels, est tenu de démarrer les travaux, les exécuter et les livrer dans les délais convenus, peu importe que ces délais soient légaux ou contractuels. Toutes ces disparités en font une obligation asymétrique dont le régime juridique permet de mieux appréhender la mise en œuvre.



[1] Benjamin MARTINEZ et Fabien SERR, Exécution des marchés publics : Mise en œuvre administrative et financière, Paris, Le Moniteur, Coll. « Pratique du droit », 2016, 2eme éd., p. 12.

[2] Cyril LAROCHE, « Le délai d’exécution d’un marché de travaux », Le Moniteur, n°5782, 19/09/2014, [En ligne], https://www.lemoniteur.fr/articles/le-delai-d-execution-d-un-marche-de-travaux-25634193, consulté le 2010/2017.

[3] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, Paris, ENA /CISAP,  2017, p. 74.

[4] « Des éléphants blancs, des fournitures non livrées, des prestations inexécutées constituent des entraves au développement. L’amer constat est l’indifférence des parties contractantes face à l’exécution hors délai des contrats de Marchés Publics ». Aristide Aboyi EDAH SOHOU, « Mise en œuvre des sanctions des contrats de Marchés Publics au Bénin : Contribution à la mise en œuvre des sanctions pécuniaires pour une réduction des délais d’exécution des Marchés Publics », Editions universitaires européennes, 2015, 112 pages. Au Bénin, presque tous les marchés publics de travaux accusent de grands retards dans leur réalisation. Il en est ainsi de la construction de la Centrale électrique à Maria Gléta, de la construction du nouveau siège de l’Assemblée Nationale à Porto-Novo, du réaménagement des routes inter-états Bohicon-Akassato et Godomey-Pahou. Nombreux sont ceux qui se posent alors la question de savoir quel est l’intérêt d’un contrat exécuté hors délais.

[5] Gérard CORNU, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2014, p. 821.

[6] Délai dont dispose un soumissionnaire ou un titulaire du marché pour élever contestation, ou notifier un acte, ou donner son avis. Une fois le délai passé, toute action devient irrecevable.

[7] La conséquence juridique de la précision de ces différents délais est que l’inobservation entache l’acte accompli d’irrégularités susceptibles d’anéantir les effets juridiques escomptés.  Gérard CORNU, op. cit. p. 288.

[8] Les règles de détermination du délai dont dispose le titulaire pour achever ses prestations sont définies par le CCAG travaux (lorsque les parties s’y réfèrent) et par les documents particuliers du marché. Les circonstances susceptibles d’entraîner des retards et leurs conséquences doivent être déterminées avec précision. Voir Cyril LAROCHE, « Le délai d’exécution d’un marché de travaux », Le Moniteur, n°5782, 19/09/2014, [En ligne], https://www.lemoniteur.fr/articles/le-delai-d-execution-d-un-marche-de-travaux-25634193, consulté le 2010/2017.

[9] Le titulaire du marché est une personne physique ou morale, attributaire dont le marché conclu avec l'autorité contractante a été approuvé. Voir Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ; Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[10] C’est la personne physique ou morale qui participe à un appel d'offres en soumettant un acte d'engagement et les éléments constitutifs de son offre. Elle devient attributaire du marché lorsque son offre aura été sélectionnée et titulaire du marché après signature et approbation du marché. Voir Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ; Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[11] Corinne LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, Paris, ENA /CISAP,  2017, p. 74.

[12] L’autorité contractante désigne la personne morale de droit public ou de droit privé visée à l'article 2 de la présente loi, signataire d'un marché public. En clair, c’est la personne morale ayant qualité pour signer un contrat de marché public. Voir Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin ; Articles 2 et 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[13] Les contrats de marchés publics sont des contrats administratifs, c’est-à-dire «  contrat dont l’une des parties est une personne publique et dont la connaissance appartient à la juridiction administrative soit en vertu de l’attribution légale de compétence, soit parce qu’ils portent sur l’exécution même d’un service public[13] ou comportent une clause exorbitante de droit commun ». Gérard CORNU, op. cit., p. 257.

[14] La référence au caractère onéreux renvoie à l’idée d’une contrepartie indispensable à payer. Cette contrepartie est une somme d’argent. Cela exclut de droit du champ des contrats des marchés publics la gratuité. Christophe DUBOIS, « La Nouvelle réglementation des marchés publics et la rédaction de son C.S.C. », IFE, Fiches de formation, N° 1, Juin 2017, p. 12.

[15] Il s’agit d’un terme générique pour désigner une collectivité publique telle l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, etc. Serge GUINCHARD, (dir.), Lexique des termes juridiques 2014-2015, 22ème éd., Paris, Dalloz, p. 431.

[16] Serge GUINCHARD, (dir.), op. cit., p. 249. Il faut préciser que les marchés publics peuvent être passés entre une collectivité publique et une entreprise de droit public ou de droit privé. Le législateur béninois n’a pas estimé nécessaire de s’appesantir sur la nature du cocontractant de l’Administration contrairement à d’autres législations.  Le cocontractant concluant un marché avec l'Administration est nécessairement un opérateur économique au sens fonctionnel du droit de l'Union européenne. Voir. Cyril LAROCHE, « Le délai d’exécution d’un marché de travaux », Le Moniteur, n°5782, 19/09/2014, [En ligne], https://www.lemoniteur.fr/articles/le-delai-d-execution-d-un-marche-de-travaux-25634193, consulté le 2010/2017.

[17] Gérard CORNU, op. cit., p. 6.

[18] Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin ou Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[19] Groupement doté d’une personnalité juridique plus ou moins complète. Sujet de droit fictif qui est soumis à un régime variable selon qu’il s’agit d’une personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé Voir Gérard CORNU, op. cit., p. 679-680. En précisant que l’engagement est fait envers une personne morale, le législateur a exclu de lege les personnes physiques. Ce qui est en effet logique puisqu’il serait illogique de penser que l’Autorité contractante qui est en réalité une collectivité puisque être une personne physique.

[20] Article 3 de la loi n° 2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics en République du Bénin ; Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[21] Voir Article 1er de la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service publics dans l’UEMOA.

[22] Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ; Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[23] Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ; Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[24] Jean GATSI, Nouveau Dictionnaire Juridique, Presses Universitaires Libres, Douala, 2010, 2ème éd., p. 203.

[25] ARMP Bénin, Guide du soumissionnaire, Presse de l’Imprimerie TUNDE S.A, Bénin, éd. 2015, p.9.

[26] Informations disponibles sur le Site de la Banque Mondiale : http://www.banquemondiale.org/fr/country/benin/overview.

[27] L’économie se caractérise par un haut niveau d’informalité, estimée à environ 65 % de l’activité totale, le secteur informel employant plus de 90 % de la population active. La croissance du PIB réel devrait accélérer à 5,4 % en 2017, contre 4,0 % en 2016. L’inflation est estimée à -0,8 % en 2016 et devrait rester inférieure à l’objectif de 3 % fixé par l’Union économique et monétaire ouest-africaine pour 2017. Dans un premier temps, le déploiement du Programme d’actions du gouvernement devrait alourdir le déficit budgétaire (dons compris) en 2017, à 7,9 % du PIB, contre 6,2 % en 2016. Mais la situation devrait s’inverser à partir de 2018, le déficit ressortant à 4,1 % du PIB puis à 1,9 % en 2019.

[28] Ces textes ont fortement inspiré la réforme du code des marchés publics intervenue en 2009.

[29] Directive n°04/2005/CM/UEMOA et directive n°05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005.

[30] Le nombre et la diversité des actes règlementaires en témoignent.

[31] Voir la nouvelle appellation  de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 : « Code des Marchés Publics ».

[32] En droit des obligations, l’exécution du contrat s’apprécie en fonction des deux caractéristiques antinomiques du temps. La loi organise l’horlogerie interne et externe du contrat et facilite la maîtrise juridique du temps dans les contrats nommés. Il faut distinguer le délai d’exécution de la durée du marché. La durée du marché constitue la période de validité du contrat durant laquelle le titulaire exécute les prestations, réalise les travaux ou livre les fournitures objet du marché. La durée du marché se calcule, selon les stipulations du contrat, de la date de notification ou de la date d'effet jusqu'au terme fixé ou jusqu'à la date de réalisation ou de garantie des prestations. Alors que les délais d’exécution renferment le temps dans lequel chaque partie est tenue d’exécuter sa part du marché.

[33] Martine LOMBARD, Gilles DUMONT, Droit administratif, 6ème édition, Paris, Dalloz, 2005, p. 235 et svts.

[34] Contrat par lequel l’une des parties (le vendeur) transmet la propriété d’une chose et s’engage à livrer celle-ci à l’autre (l’acheteur) qui l’accepte et s’oblige à lui en payer le prix (Article 1582 et suivant code civil).

[35] Il faut cependant préciser que les parties peuvent y inclure des conditions suspensives étant entendu que le droit civil est le siège de la liberté contractuelle. Gérard CORNU, op. cit., p. 955 et suivants.

[36]  L’administration publique dispose de deux moyens essentiels d’action pour accomplir sa mission. Il s’agit principalement de l’action unilatérale qui est caractéristique même de la nature publique de l’Administration, et du procédé contractuel. Michel de VILLIERS, sous le dir., Droit public général, Manuel, 3ème édition, Paris, Litec, 2006, p. 533.

[37] Il faut rappeler que dans cette perspective, le cadre juridique du partenariat public-privé a été renforcé par une loi du 11 octobre 2016 ; loi n° 2016-24 portant cadre juridique du partenariat public-privé en République du Bénin.

[38] Alain LEMOINE, Le cadre général des marchés publics: les principes fondamentaux, les acteurs, la notion de besoin et leur évaluation, [en ligne, ]http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/xwiki/wiki/econnaissances/view/Notions-Cles/Lecadregeneraldesmarchespublicslesprincipesfondamentauxlesacteurslanotiondebesoinetleurevaluation, Consulté le 17 Juin 2017.

[39] Cela implique donc de bien focaliser ou situer cette obligation pour mieux en connaitre les composantes.

[40] Cela emporte alors l’analyse des implications juridiques que cette obligation a dans le cours de l’exécution des travaux.

[41] CE, 3 mai 1961, Société Entreprise Thomas Kotland et OPHLM du Département de la Seine, rec. p. 290.

[42] « Contrat écrit passé, par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service s'engage envers l'une dès personnes morales de droit public ou de droit privé visées par la présente loi, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant rémunération ». Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin ou Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[43] Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[44] Gérard CORNU, (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, PUF, 2016. p. 877.

[45] Par opposition à unilatéral, c’est le caractère d’un contrat ou d’une convention qui oblige réciproquement deux ou plusieurs personnes les unes envers les autres. Gérard CORNU, (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., p. 147.

[46] Personne physique ou morale de droit public ou de droit privé chargée par l'Autorité contractante, dans le cadre de la réalisation d'un ouvrage, de missions de conception et d'assistance à l'exécution et à la réception des prestations, objet du marché aux termes d'une convention de maîtrise d'œuvre. Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin ou Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[47] Personne morale de droit public ou de droit privé, propriétaire final de l'ouvrage ou de l'équipement technique, objet du marché. Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin ou Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[48] L’Autorité contractante est tenue de tout mettre en œuvre pour la délivrance à bonne date des documents et autorisations administratives nécessaires à la réalisation des travaux.

[49] Généralement soumise à des exigences de forme, la notification est le « fait de porter à la connaissance d’une personne un fait, un acte ou un projet d’acte qui la concerne individuellement ».  En doit administratif, elle désigne à la fois l’information elle-même ou l’acte par lequel l’Administration fait connaitre à un administré une décision le concernant spécialement. Gérard CORNU, op. cit. p. 619.

[50] Toute personne physique ou morale partie au contrat, en charge de l'exécution des prestations prévues dans un marché public. Article 3 de la loi n°2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics et des délégations de services publics en République du Bénin ou Article 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[51] Au niveau de chaque Autorité contractante, le processus de passation des marchés publics est confié à une entité mandatée à cette fin appelée Personne Responsable des Marchés Publics (PRMP). Elle est assistée dans sa mission par la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP). La CPMP est constituée par chaque Autorité contractante pour procéder à la réception, à l'ouverture, au dépouillement, analyse et évaluation des offres. Elle recommande, dans ses conclusions, l'attribution ou non du marché. Voir Article 5 code des marchés publics de 2017.

[52] Article 37.2 du Dossier type d’appel d’offres des marchés de travaux (DTAO-Travaux).

[53] Article 37.3 du DTAO-Travaux, Section I, Instructions aux candidats.

[54] Article 95 al 1er de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[55] L’article 95 al 4 in fine de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin précise que « Les marchés qui n'ont pas été approuvés sont nuls et de nul effet ».

[56] Les marchés publics, selon la qualité de l'autorité contractante, sont transmis par l'organe de contrôle des marchés publics compétent pour approbation :

a- s'agissant des marchés de l'Etat, aux ministres sectoriels dans la limite d'un seuil défini par décret pris en Conseil des ministres et au ministre en charge des finances au-dessus de ce seuil ;

b- s'agissant des marchés passés par les autres personnes morales de droit public visées à l'article 2 de la présente loi :

-        à leurs Autorités de tutelle respectives, si les marchés sont exécutés sur le budget de l'Etat,

-        au Président du Conseil d'Administration ou équivalent, si les marchés sont exécutés sur leurs fonds propres

[57] Selon Gérard CORNU, op. cit., pp. 67-68,  l’approbation est le « consentement donné par une autorité supérieure conférant plein effet à un acte émané d’une Autorité soumise à son contrôle ».  Il s’agit donc du quitus donné par l’Autorité hiérarchique de l’autorité contractante pour mettre en exécution un marché public.

[58] En tout état de cause, elle doit intervenir pendant la période de validité des offres dont la durée ne peut excéder quatre-vingt-dix (90) jours à compter de la date de dépôt des soumissions. Article 95 al 5 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[59]L'Autorité contractante peut à titre exceptionnel, quand les conditions l'exigent, demander aux soumissionnaires, la prorogation du délai de validité de leurs offres. Ce délai ne peut excéder quarante-cinq (45) jours calendaires. Article 95 al 6 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[60] Article 96 al 2 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[61] L’article 39.1 du DTAO-Travaux dispose que « « la notification consiste en une remise au titulaire contre récépissé ou en un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen permettant de donner date certaine à cet envoi ». 

[62] Article 96 al 2 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[63] Notamment, le droit français, ivoirien, sénégalais ou belge.

[64] La seule exigence est celle de l’écrit. La nature et la forme de l’écrit n’ont pas d’importance. Article 89 al 1er de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[65] L’huissier de justice est un officier ministériel dont les actes recouvrent une certaine notoriété en matière de preuve. Ainsi, il est plus facile d’établir la preuve de la réception de la notification lorsqu’elle est faite par voie d’huissier. Il y une forme de présomption de vérité bien établie qui caractérise les actes d’huissier.

[66] Presse écrite généralement (Journal officiel ou quotidien national d’informations).

[67] Il faut rappeler que la dématérialisation prend de plus en plus de grandes proportions dans les marchés publics.

[68] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., p. 61.

[69] Voir DTAO-Travaux, Section IX, Cahier des Clauses Techniques et Plans, p. 142.

[70] Article 41.1 du CCAG travaux.

[71] Benjamin MARTINEZ et Fabien SERR, Exécution des marchés publics : Mise en œuvre administrative et financière, op. cit., p. 172.

[72] Article 41.3 al 1 du CCAG-Travaux.

[73] Article 41.3 du CCAG-Travaux.

[74] Article 42.1 al 1er du CCAG-Travaux.

[75] Article 42. 1 al 2 et 3 du CCAG-Travaux.

[76] Article 42. 1 al 4 du CCAG-Travaux.

[77] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., pp. 56-57.

[78] On parle généralement de prix ou de modalité de sa détermination. Il fait partie des mentions obligatoires. Il s'agit d'une formalité substantielle dont l’omission entraîne la nullité du contrat. Voir Article 11 du CCAG Travaux.

[79] Le prix qui est égal à la rémunération de l'entreprise à laquelle a été confiée l'exécution des travaux, est  déterminé en fonction des prestations prévues dans le marché. Il doit couvrir toutes les charges supportées par l'entreprise. Le prix est, de la sorte, irrévocable et les cahiers des charges doivent préciser ce qu'il recouvre.

[80] Article 4 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[81] Article 4 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[82] Somme d’argent généralement versée par anticipation à l’exécution de l’obligation due, elle apparait parfois selon le vocabulaire juridique comme une faveur. Gérard CORNU, op. cit. p. 97

[83] Article 128 al 2 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[84] Article 128 al 2 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[85] Article 128 al 3 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[86] Article 128 al 4 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[87] Article 128 al 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[88] Article 128 al 6 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[89] Article 129 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[90] Article 127 al 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[91] L’article 127 al 6 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin dispose à cet effet que : « Des délais de paiement plus courts peuvent être accordés par les collectivités locales et les personnes morales relevant de leur Autorité, au bénéfice des petites et moyennes entreprises ».

[92] Par cette disposition, le législateur a voulu assurer un maximum de garantie pour la fluidité de la trésorerie des entreprises qui exécutent les marchés surtout en ce qui concerne les entreprises jeunes ne disposant pas de capacités financières importantes. En effet, il est fréquent de voir les factures des titulaires de marchés trainer sans paiement alors que les conditions pour le faire sont toutes remplies. Cette situation contribue généralement à faire couler les jeunes entreprises.

[93] Elle est née du fait que le titulaire est tenu d’exécuter personnellement le marché.

[94] Il est tenu de l’exécuter dans les délais prescrits.

[95] Le marché doit être exécuté par le titulaire conformément aux prescriptions techniques et aux ordres de service de l’Administration.

[96] A titre illustratif, dans la rubrique « Délais d’exécution » contenue dans le cahier des clauses administratives générales du DTAO-Travaux, toutes les obligations y évoquées ne pèsent que sur le titulaire du marché.

[97] Benjamin MARTINEZ et Fabien SERR, Exécution des marchés publics : Mise en œuvre administrative et financière, op. cit., p. 97 ; Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., p. 51.

[98] Article 29.1 du CCAG-Travaux.

[99] L’allotissement est la décomposition d'un marché en plusieurs lots pour des raisons économiques, financières ou techniques, chaque lot étant une unité autonome qui est attribuée séparément. Gérard CORNU, op. cit., p. 50 ; Article 4 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[100] L’acte d’engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d’engagement est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. Elisabeth FERNANDEZ-BEGAULT, « Le vocabulaire du droit de la commande publique : Un abécédaire pratique du droit public des affaires », [En ligne] disponible sur https://www.ladepeche.fr/article/2010/12/14/970066-glossaire-le-vocabulaire-du-droit-de-la-commande-publique.html, Consulté le 29 Octobre 2017.

[101] Un bon de commande désigne le « document écrit adressé par la personne publique contractante au titulaire du marché. Il précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée et en détermine la quantité. Les bons de commandes sont des modalités d'exécution des marchés à bons de commande mais ne constituent pas eux-mêmes des marchés ». Article 4 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[102]  C’est en réalité en ce moment que s’exerce la force obligatoire d’un contrat. Gauthier ERVYN, « La réforme 2017 des marchés publics : Evolution des règles d’exécution des marchés publics de travaux », in Actes du séminaire,  VDELEGAL, Novembre 2017, p. 49.et suivants.

[103] Les règles qui encadrent l’exécution des marchés publics sont également contenues dans les pièces constitutives du marché (l’acte d’engagement et les cahiers des charges qui fixent notamment les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations du marché) ainsi que, le cas échéant, dans d’autres pièces contractuelles. Compte tenu du principe de liberté contractuelle, les parties au contrat peuvent en effet aménager leurs relations et leurs obligations, sauf dispositions d’ordre public.

[104] François BRENET, « Les difficultés d’exécution des marchés publics de communication », LEGICOM, N° 31 Février 2004, p. 105.

[105] Par contre, Martine LOMBARD et Gilles DUMONT s’interrogent à ce sujet en termes très évocateurs : « Peut-on sérieusement parler de contrat pour qualifier les actes dont le contenu est négocié entre l’Administration et ses partenaires ? En règle générale, on qualifie de contrat les actes pris en application de l’article 1134 du Code civil, selon  lequel : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elle ne peut être révoquées de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise », et conviennent que « L’Administration dont la tâche est d’assurer l’intérêt général ne saurait se lier elle-même dans une mesure qui l’empêcherait d’accomplir cette mission. », Droit administratif, Paris, Dalloz, 6ème édition, 2005, p. 235.

[106] Nicolas CHARREL et Thomas GASPAR, « Le nouveau régime juridique de modification des marchés en cours d’exécution », Revue-Contrats publics- (DOSSIER), 2014, p. 3 [En ligne] sur http://moniteurjuris.fr/document/20-24631249/pdf.

[107]Article 89 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[108] Il faut rappeler que dans la pratique, que ce soit les délais d’exécution proprement dits des travaux ou des délais de paiement du prix du marché, les parties s’enferment très rarement dans les plafonnements ou les extrémités des délais légaux. Elles s’arrangent toujours pour rester dans la marge définie par la loi.

[109] Article 20-1-1 CCAG-Travaux.

[110] Le CCAP Travaux impose d’ « indiquer la date à partir de laquelle commence à courir le délai d’exécution des travaux, si elle est différente de la date d’entrée en vigueur du marché ». Voir DTAO-Travaux, p. 222.

[111] Article 127 al 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[112] Article 127 al 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin in fine.

[113] Article 127 al 6 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[114] Voir Article 20-1 du CCAG travaux. Il renvoie au CCAP qui fait partie intégrante des documents contractuels spécifiant le marché.

[115] Voir à titre illustratif : le projet de réhabilitation de la route Akassato-Bohicon ; les travaux de construction d’un double dalot 400×400sur la route en terre Guéné-Karimama ; la réhabilitation et le renforcement de la route Parakou-Djougou lot 1 et 2 ; l’aménagement et le bitumage des routes structurantes Comé-Lokossa-Dogbo, etc.

[116] La note introductive du Cahier des clauses administratives particulières qui complètent les Clauses administratives générales prévoit que « dans tous les cas où les dispositions (celles du CCAG et du CCAP) se contredisent, les dispositions ci-après (celles du CCAP) prévaudront sur celles des Clauses administratives générales ». Voir DTAO-Travaux, p. 218.

[117] Gauthier ERVYN, « La réforme 2017 des marchés publics : Evolution des règles d’exécution des marchés publics de travaux », op. cit., p. 45.

[118] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., pp. 51-54.

[119] Nicolas CHARREL et Thomas GASPAR, « Le nouveau régime juridique de modification des marchés en cours d’exécution », Revue-Contrats publics- (DOSSIER), 2014, p. 3 [En ligne] sur http://moniteurjuris.fr/document/20-24631249/pdf.

[120] L’article 20-1-1 du CCAG-Travaux en donne la parfaite illustration.

[121] Article 20-1-2 du CCAG-Travaux.

[122] Selon le mot de Corine LABBOUZ, « cette faculté appartient plus à l’autorité contractante qu’au titulaire du marché » ; Les marchés publics de travaux, op. cit., pp. 51-54,

[123] L’autorité contractante a l’obligation de passer un marche public de travaux en lots séparés des lors que ce marche implique l’exécution de prestations distincte. Le recours au marché global pour la construction est désormais très encadré (CAA de Lyon, 6 octobre 2011, n° 10LY01121 : Annulation de deux marchés globaux de réalisation d’un collège).Il peut néanmoins conclure un marché global lorsque l’allotissement a pour effet de restreindre la concurrence, ou de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse son exécution. Le juge exerce toutefois un contrôle très strict sur les motifs de dérogation au marché. Les difficultés techniques que rencontre l’Autorité contractante doivent être précisément démontrées (Conseil d’Etat, 29 octobre 2010, SMAROV, n°340212)

[124] En principe, selon le CCAG, ce délai englobe : la période de préparation des travaux, égale à deux mois ; le délai de réalisation des travaux ; le délai nécessaire à l’achèvement des ouvrages, au repliement des installations de chantier et à la remise en état des lieux, ainsi qu’à la réception des travaux.

[125] Il faut préciser que dans ce cas précis, les travaux ont été suffisamment allotis. Le marché a été ainsi morcelé en plus 13 lots confiés chacun à une entreprise. C’est sans doute l’une des raisons du ralentissement et de l’arrêt définitif des travaux de ce projet.

[126] CAA Lyon, 8 Janvier 2015, n° 14LY00293

[127] idem.

[128] Gnona AFANGBEDJI, « Grands travaux : Lots 2 et 3 de la route Akassato-Bohicon lancés », Quotidien la Nation du 17 Janvier 2017, [En ligne] sur www.icibenin.info, consulté le 28 Novembre 2017.

[129] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., p. 54.

[130] Ibidem, p. 71.

[131] Un lot est une « partie du marché que le pouvoir adjudicateur a séparé à l’intérieur du marché de manière à permettre le dépôt d’une offre ne portant éventuellement que sur cette seule partie ». Christophe DUBOIS, « La nouvelle réglementation des marchés publics et la rédaction de son C.S.C. », IFE, Fiches de formation, n° 1, juin 2017, p. 12.

[132] Toute personne publique qui conclue un contrat administratif dispose de ces pouvoirs : cela signifie d’une part qu’il en va ainsi même s’ils ne sont pas mentionnés dans le contrat, et d’autre part que la personne publique ne peut y renoncer. Quatre types de pouvoirs doivent être relevés : le droit de direction et de contrôle, le droit de sanction, le droit de modification unilatérale et le droit de résiliation. Précisons, avant de commencer, que la Cour européenne des droits de l’Homme reconnait la validité des deux dernières prérogatives, dès lors qu’il y a motif d’intérêt général et compensation (CEDH, 23/09/1982, Sporrong).

[133] Surtout, le juge administratif a développé le modèle de rééquilibrage des droits par ce que le Doyen Laurent VIDAL a appelé L’équilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, Bruylant, 2005 cité par Yves GAUDEMET, Droit administratif, 20ème éd., Paris, LGDJ, 2012, p. 367. Voir ainsi, CE, 30 mars 1916, Cie générale d'éclairage de Bordeaux ; CE, 9 décembre 1932, Société des tramways de Cherbourg.

[134] C’est d’ailleurs pour cela que le législateur a prévu l’application des intérêts moratoires en cas de manquement à l’obligation de paiement dans les délais. Article 127 al  7 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[135] Elise UNTERMAIER, « Le régime juridique des contrats administratifs », Fiche pédagogique virtuelle N° 4, Université de Lyon 3, 2009, p. 7 et suivants.

[136] CE, 31 mai 1907, Deplanque, Lebon p.513, CE, 21 mars 1910, Cie générale française des Tramways, Lebon p.21 ; CE, 2 février 1983, Union des transports publics et urbains, Lebon p.33 ; CE Section, 27 octobre 1978, Ville de Saint-Malo ; CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval.

[138] C'est de la jurisprudence du Conseil d'État du 21 mars 1910 Cie générale des tramways que la doctrine a d'abord cru pouvoir déduire l'existence d'un pouvoir de modification unilatéral. Le concessionnaire doit ainsi s’adapter au progrès et au bon vouloir de l’Administration dans l’intérêt général. Cette jurisprudence bien que datant du début du siècle a été confirmée en 1983. Le fondement est l’intérêt général, qui peut imposer de nouvelles conditions au cocontractant.

[139] La jurisprudence est fixée par l'arrêt du Conseil d'État 2 février 1983 Union des transports publics urbains et régionaux: RDP 1984 p. 212. Cet arrêt dispose expressément que « l'Administration peut modifier unilatéralement les conditions d'exécution de ses contrats en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs », donc la théorie générale des contrats administratifs.

[140] CE, 6 mai 1985, Association Eurolat AJDA 1985 p. 620. Il est vrai que ces pouvoirs sont considérés comme étant des droits attribués à l’Administration dans le cadre de l’exécution du contrat administratif. Cependant, l’Autorité administrative, partie du contrat, n’est pas libre dans le choix de l’exercice de ses pouvoirs, dans la mesure où elle n’a pas le droit de les renoncer. De même, cette idée est consolidée par le juge administratif où il a considéré que l’Administration est fautive lorsqu’elle limite ses pouvoirs ou certaines de ses prérogatives à travers des stipulations contractuelles. Cette affirmation est, d’ailleurs, justifiée par le rapport dialectique existant et persistant entre les pouvoirs conférés à l’Administration et l’ordre public. Cela signifie que l’Autorité administrative est tenue d’exercer ses pouvoirs sans aucune limitation afin de répondre aux exigences du service public. Amir AMMAR, La variabilité des pouvoirs accordés à l’Administration dans l’exécution des contrats administratifs,  op. cit.

[141] CE, 27 décembre 1925, « Sieur Dolfini », disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[142] CE, 8 Octobre 2014, « société Grenke Location, n° 370644, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[143] Certains pensent d’ailleurs que les marchés publics sont de ce fait un contrat d’adhésion pur et simple. Martine LOMBARD et Gilles DUMONT, Droit administratif, op. cit., p. 17.

[144]  S’agissant de la prolongation des délais, le CCAG prévoit que «lLorsqu’un changement de la masse de travaux ou une modification de l’importance de certaines natures d’ouvrages, une substitution à des ouvrages initialement prévus d’ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par l’autorité contractante ou encore un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge de celle-ci ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d’exécution, soit le report du début des travaux, l’importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d’œuvre avec l’entrepreneur, puis elle est soumise à l’approbation de l’autorité contractante et la décision prise par celui-ci est notifiée à l’entrepreneur par ordre de service ». Article 20-2-1 du CCAG-Travaux.

[145] Article 20-2-2 du CCAG-Travaux.

[146] Article 48.1 du CCAG-Travaux,

[147] Le fait du prince désigne la « théorie jurisprudentielle, propres aux contrats administratifs, suivant laquelle le cocontractant de l’Administration a droit à l’indemnisation intégrale du préjudice que lui causent, en rendant directement ou indirectement plus onéreuse l’exécution du contrat, les mesures prises par l’Autorité contractante... » Gérard CORNU, op. cit., pp. 359-400.

[148] C’est une disposition importante prévue à l’article 16-2 du CCAG-Travaux.

[149] Article  16 CCAG-Travaux.

[150] Article  16 al 2 et 3 du CCAG-Travaux.

[151] Article 18 et 19 CCAG-Travaux.

[152] Le fait pour le cocontractant qu’en raison d’évènement externes imprévisibles la réalisation du contrat devient ruineuse.

[153] Article 48-1 du CCAG-Travaux

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