Le respect des délais dans l’exécution des contrats de marchés publics de travaux au Bénin (II)

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Dans l'exécution des marchés publics, notamment des travaux, le respect des délais reste encore un idéal. Les retards aux causes et conséquences multiples sont généralement enregistrés des deux parties (Autorité contractante, Entrepreneur)

Le respect des délais dans l’exécution des contrats de marchés publics de travaux au Bénin (II)

PLAN

PARTIE : Une obligation de régime juridique ambivalent

CHAPITRE 1 : Des règles de détermination des délais existantes

Section 1 : Une computation fastidieuse

Section 2 : Une modification possible

CHAPITRE 2 : Une mise en œuvre laborieuse

Section 1 : Les causes de dépassement multiples

Section 2 : Les sanctions du dépassement variables

CONCLUSION GENERALE

 

SECONDE PARTIE :

Une obligation de régime juridique ambivalente

Le respect des délais dans la phase d’exécution des travaux constitue une obligation certaine du marché. Comme il a été dit plus haut, cette obligation semble bien précise dans sa nature. Elle pèse autant sur l’autorité contractante[1] que sur le titulaire du marché[2]. Cela crée alors une certaine réciprocité de cette obligation. Analyser le régime juridique[3] de l’obligation de respect des délais d’exécution, c’est rechercher les conditions de son exécution, ou de sa mise œuvre. Ce qui conduit nécessairement à s’intéresser à ses effets ainsi que les conséquences de son inobservation. Dès lors, l’on s’interrogera sur l’effectivité du respect des délais d’exécution et les mécanismes prévus pour prévenir et sanctionner les manquements. Les conséquences des éventuels retards enregistrés par les entrepreneurs peuvent être importantes[4]. Lorsque les marchés de travaux sont exécutés par lot, le retard pris par un entrepreneur peut se propager à l’ensemble de l’opération et empêcher l’intervention d’autres entrepreneurs. Il est donc nécessaire de bien maîtriser le délai d’exécution des travaux. Au Bénin, la législation des marchés publics est telle qu’il est difficile pour l’autorité contractante de cerner les délais d’exécution des marchés publics. Ce qui engendre généralement des dépassements très préjudiciables aux parties. Le cadre normatif des délais dans la phase d’exécution des marchés de travaux recèle plusieurs ambigüités au plan pratique. Du coup, le régime juridique qui en découle est également marqué d’ambivalence. Même si les règles de fixation des délais d’exécution existent (Chapitre I), leur mise en œuvre est laborieuse (Chapitre II).

CHAPITRE 1er :

Des règles de détermination des délais existantes

Pour déterminer le régime juridique applicable aux délais d’exécution, la date d’entrée en vigueur du marché est un préalable indispensable dans la mesure où on ne saurait parler de contrat ni d’obligations contractuelles si le marché n’est pas entré en vigueur. L’article 52 du CCAG-Travaux en a prévu les modalités. En effet, subordonnée à la réalisation des conditions limitativement énumérées[5], l’entrée en vigueur du marché est constatée par ce qui suit : « un procès-verbal sera établi contradictoirement et signé par les parties dès que les conditions mentionnées ci-dessus seront remplies. La date d’entrée en vigueur du marché est celle de la  signature de ce procès-verbal »[6]. Il est précisé que « si l’entrée en vigueur du marché n’est pas survenue dans les trois (3) mois suivant la date de la lettre de notification d’attribution, chaque partie est libre de dénoncer le marché pour défaut d’entrée en vigueur »[7]. Deux interrogations majeures se posent alors à la lecture des deux derniers paragraphes de l’article 52 suscité. Premièrement, si la date de l’entrée en vigueur est importante, influence-t-elle la computation des délais d’exécution ? Deuxièmement, si le marché peut être résilié pour défaut d’entrée en vigueur, pourquoi la computation des délais d’exécution est-elle rattachée à la date de la notification du marché ? Ces deux interrogations démontrent, à elles seules, la difficulté que comporte la computation des délais (Section II), dont la possibilité de modification rend encore la tâche plus fastidieuse (Section II).

Section 1 : Une computation fastidieuse

La computation des délais d’exécution est rendue difficile par la nature même de ces délais[8]. Leur nombre très élevé ne facilite pas non plus l’exercice[9]. Pour la plupart exprimés en jours, la computation ne suit pas le même régime que pour ceux exprimés en mois. Avant de déterminer le point de départ du délai d’exécution (Paragraphe 2), il convient de connaitre le mode de computation (Paragraphe 1).

Paragraphe 1 : Un mode de computation mixte

Les délais prévus par le code des marchés publics sont exprimés soit en jours soit en mois. Il est parfois, mais très rarement, des cas où les délais peuvent être exprimés en semaines. A la différence du code des marchés publics béninois, certaines législations, notamment celle du Maroc[10], sont très précises sur la forme des délais d’exécution[11]. Dans tous les cas, les règles de computation des délais, quelque soit la nature des travaux du marché sont précisées par les cahiers des clauses administratives[12]. Le cahier des clauses administratives générales renvoie au cahier des clauses administratives particulières pour déterminer et fixer les délais d’exécution pour chaque type de travaux[13]. Le CCAP doit indiquer le délai d’exécution auquel est soumis l’entrepreneur et doit préciser si ce délai s’exprime en jours, en semaines ou en mois. Il est rare que les délais soient exprimés en semaines. Dans la pratique, on remarque l’usage fréquent des délais exprimés en jours (A) ou en mois (B). L’intérêt de la distinction se trouve dans le mode de computation qui est sensiblement différent.

A-   Des délais exprimés en jours

Dans le code des marchés publics et les documents contractuels de base, notamment le CCAG et le CCAP, les délais les plus nombreux sont ceux exprimés en jours. Il y a deux catégories de délais exprimés en jours. D’abord, la catégorie qui concerne les délais dont la finalité est d’enfermer un acte à accomplir par les parties dans un temps déterminé. Il en est ainsi des délais pour contester un acte, pour dénoncer un comportement de l’autre partie, pour donner une information ou pour réagir. Ces délais qui s’apparentent à des délais de procédure constituent en réalité des délais d’action ou de réaction[14]. Ils n’entrent pas dans le cadre de la présente étude. Ensuite, la catégorie des délais d’exécution. A ce titre, on ne les retrouve essentiellement que dans la phase de règlement du marché par l’autorité contractante[15]. C’est à ce niveau surtout que les délais d’exécution ont été expressément exprimés en jours par le législateur[16]. En effet, le code des marchés publics est formel : « Le représentant de l'autorité contractante est tenu de procéder au paiement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser soixante (60) jours à compter de la réception de la facture ; toutefois, un délai plus long peut être fixé pour le paiement du solde de certaines catégories de marchés »[17]. Les délais de paiements peuvent être fixés par les documents contractuels sans qu’il ne soit possible de prévoir des délais plus longs. Pour les collectivités territoriales, l’option des délais courts est largement admise[18]. Cette option s’explique sans doute par le souci du législateur de faciliter les paiements des marchés exécutés par les PME[19] ou les jeunes entreprises[20].

Lorsque le délai d’exécution est exprimé en jours, le principe de la computation précise qu’il s’agit d’un délai franc d’une part, ou des jours calendaires, d’autre part. Lorsqu’on dit que les délais sont exprimés en jours, cela signifie que les jours sont comptés les uns à la suite des autres. En effet, lorsqu’on part du point de départ, tous les jours sont comptés jusqu’à atteindre le chiffre correspondant au délai fixé. Ainsi, les samedis, dimanches et jours fériés ou chômés sont donc tous comptabilisés. Le caractère franc du délai implique par contre qu’il court à compter du lendemain de son événement déclencheur, à 00 heure, et s’achèvera le dernier jour à minuit. Dans tous les cas, si ce dernier jour tombe sur un jour chômé, un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai expirera à minuit le premier jour ouvrable suivant.

La nature du délai exprimé permet donc de savoir à partir de quand le dépassement de délai est consommé et le point de départ du calcul des intérêts moratoires ou des pénalités de retard. La computation des délais exprimés en jours se distingue nettement de celle des délais exprimés en mois.

B-    Délais exprimés en mois

Généralement, les délais d’exécution des marchés publics de travaux sont exprimés en mois, notamment en ce qui concerne l’exécution physique des travaux par le titulaire du marché. Il en est ainsi pour la simple raison que les travaux de construction et/ou de réaménagement nécessitent des durées plus ou moins importantes que dans le cadre des services ou des fournitures. Plus exactement, on peut dire que les délais exprimés en mois pèsent plus sur l’entrepreneur que sur l’autorité contractante. A titre illustratif, les travaux de réaménagement de la route Bohicon-Akassato, malgré l’allotissement du marché, ont été prévus en mois. En effet, les travaux du lot 1 étaient prévus pour un délai de 24 mois. Les lots 2 et 3 devraient durer au plus 9 mois et devraient démarrer plusieurs mois après le démarrage des travaux du lot 1. Le projet de réaménagement de cette route avait été prévu pour 36 mois. Le projet du nouveau siège de l’Assemblée nationale devrait durer de 24 mois aussi.

Lorsque les délais sont fixés en mois, ils sont comptés de « quantième en quantième », c’est-à-dire qu’il inclut les jours compris entre ces deux quantièmes. S’il n’existe pas de quantième correspondant dans le mois où se termine le délai, celui-ci expire le dernier jour de ce mois, à minuit. A titre illustratif, un délai d’exécution de 3 mois qui démarre le 25 Janvier arrivera à terme le 25 Avril suivant. Par contre, lorsque le mois de l’échéance du délai ne comporte pas le même quantième, il ne sera tenu compte que du dernier jour de ce mois. Ainsi, le délai d’un mois qui court à compter du 30 janvier s’achèvera le 28 ou le 29 février à minuit selon que le mois de Février compte 28 ou 29 jours. Le mois de Février ne comportant pas de chiffre 30 ni 31, on tiendra seulement compte du dernier jour de ce mois en fonction de l’année civile considérée.

Le délai exprimé en mois expire à la fin du dernier jour de la durée prévue. Le dernier jour peut aussi être un jour non ouvrable pour plusieurs raisons. Dans ce cas, lorsque le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le délai est prolongé jusqu'à la fin du premier jour ouvrable suivant. Il importe de préciser que l’Administration publique ne travaillant pas les samedis, dimanches, jours fériés et chômés, l’entrepreneur se trouverait dans une difficulté matérielle pour notifier quelque acte que ce soit. C’est aussi valable pour l’administration puisque les actes ne peuvent être datés de ces jours où les services publics sont sensés être fermés. C’est pourquoi, il est systématiquement reporté la date de l’échéance au premier jour ouvrable qui suit l’un de ces jours. Pour les marchés de travaux, le délai d'exécution fixé par le marché s'applique à l'achèvement de tous les travaux prévus incombant à l'entreprise, y compris le repliement des installations de chantier et la remise en état des terrains et des lieux. Le délai de paiement court à la réception de la facture de l’entrepreneur. Le plus important reste le point de départ de la computation du délai.

Paragraphe 2 : Le point de départ variable

En droit administratif, l’entrée en vigueur constitue le premier moment de la vie de l’acte[21]. Avant cette date il n’est en effet pas considéré comme un acte juridique : il n’existe pas et ne produit donc aucun effet de droit. Un acte administratif ne produit d’effet de droit que lorsque toutes les formalités concernant son édiction et sa publicité ont été accomplies[22]. L’entrée en vigueur suppose donc que l’acte soit porté à la connaissance de ceux qu’il vise. Dès lors, elle est le moment où l’acte administratif est applicable, opposable aux administrés et invocable par eux[23]. Ainsi, la question cruciale qui se pose ici dans les marchés de travaux est la détermination du point de départ du délai d’exécution. Comment calcul-t-on  le délai d’exécution ? S’agissant des contrats des marchés, ou plus généralement des actes bilatéraux, le délai ne peut commencer à courir qu’à compter de la notification si le contrat le stipule. Cependant, la date d’entrée en vigueur du contrat peut être ultérieure à celle de la notification. Dans tous les cas, l’entrée en vigueur du contrat dépend de plusieurs facteurs qui peuvent varier selon la position de l’autorité contractante (A) ou de l’entrepreneur (B).

A-   A l’égard de l’Administration

En règle générale, le délai commence à courir à partir du jour de la notification du marché (soit lors de la réception par l'entreprise d'une copie du contrat) à moins qu'il existe une date différente prévue par le marché lui-même[24]. Le marché entre en vigueur dès sa notification au titulaire ou à une date ultérieure si le marché le prévoit. L'entrée en vigueur du marché marque le début des obligations juridiques d'exécution et, sauf dispositions contraires du marché, le début des délais de réalisation. Ce principe est posé et vaut autant pour l’autorité contractante que pour l’entreprise titulaire du marché. S’agissant de l’autorité contractante, il est important de distinguer selon que l’on est dans la phase des actes entrant dans le démarrage des travaux ou dans la phase de règlement du marché.

Dans la phase de démarrage des travaux, c’est la théorie de la réception des courriers qui s’applique à l’autorité contractante. En effet, lorsque l’autorité contractante a opté pour une lettre recommandée avec accusé de réception, il ne peut être tenu compte que de la date de la réception du courrier par l’attributaire du marché. La date d’émission ou celle à laquelle la lettre a été postée ne sont pas opposables au cocontractant. Le délai ne commence à courir qu’à compter du moment où l’attributaire a signé l’accusé de réception. La date de l’accusé de réception est alors le point de départ de la notification.

En ce qui concerne le paiement des marchés, aussi bien par tranches que le paiement intégral, le délai d’exécution court à l’égard de l’autorité contractante à partir de la réception par elle de la facture du cocontractant. S’agissant des tranches ou lots, le délai concerné est la date prévue pour l’achèvement de chacune d’elles. Le paiement des avances et acomptes suit également le même régime. La date de réception de la demande de paiement par les services de l'Administration compétente (ou toute personne habilitée) constitue le point de départ du délai global de paiement. Si la date d'exécution des prestations est postérieure à la date de réception de la demande, c'est la date d'exécution des prestations qui constitue le point de départ du délai global de paiement. Le délai global de paiement ne peut être suspendu qu'une fois. Il est notifié au titulaire du marché public cette suspension. La notification précise les motifs d'opposition au paiement ainsi que la liste des pièces et des justificatifs réclamés au titulaire du marché. Dans tous les cas, l’entrepreneur ne peut dépasser le délai d’exécution global prévu pour l’ensemble des travaux.

B-    A l’égard de l’entrepreneur

A l’égard de l’entrepreneur, les délais d’exécution ne commencent à courir qu’à compter de la notification du marché par l’autorité contractante. C’est ce qui ressort expressément des dispositions de l’article 39 du CCAG-Travaux : « Sauf dispositions contraires dans le marché, la date de notification constitue le point de départ des délais contractuels d'exécution du marché. Le marché ne produit d'effet à l'égard du titulaire qu'à compter de la date de sa notification »[25]. Le cahier des clauses administratives générales précise à juste titre que la date de notification est celle du récépissé ou de l'avis de réception[26]. C’est pourquoi d’ailleurs, la date de la notification est très importante dans la computation des délais et partant l’application des pénalités de retard. La CAA de Nancy est venue rappeler que les pénalités de retard ne peuvent être calculées qu’à partir de la notification du marché à l’entreprise. En effet, une commune, maître d’ouvrage, a fait exécuter des travaux sur le réseau d’assainissement par une société. Cette dernière ayant pris du retard dans l’exécution des travaux, la commune a appliqué des pénalités de retard. Néanmoins, la CAA relève que le marché n’avait été notifié que très tardivement à l’entreprise. En effet, le début des travaux était prévu pour le 14 avril 2009 et le marché n’a été notifié à l’entreprise que le 17 juin 2009. Dès lors, la Cour considère, sur le fondement de l’article 81 du Code des marchés public français, que le « marché n’est pas opposable au titulaire et, partant, ne fait peser à son égard aucune obligation, tant que ne lui a pas été remis l’exemplaire signé du représentant de la collectivité publique contractante ». La juridiction du second degré rejette donc la demande de l’entreprise tendant à l’annulation de la totalité des pénalités de retard, mais accepte de les réduire en calculant lesdites pénalités à partir de la date de notification du marché[27].

Toutefois, il est possible que le point de départ du délai ne soit pas la date de la notification du marché à l’attributaire. Le CCAG-Travaux prévoit à ce effet que « sous réserve de dispositions contraires figurant au CCAP, ce délai commence à courir à compter de la date d’entrée en vigueur du marché qui vaut également ordre de service de commencer les travaux, et il comprend la période de mobilisation définie à l’Article 29.1 du CCAG »[28]. Cette dérogation est perceptible dans la formulation de l’article 52-1 du CCAG-Travaux relative au chapitre de l’entrée en vigueur du marché[29]. Elle permet de moduler le décompte des délais pour éviter des difficultés pratiques lorsque certains éléments du marché n’ont pas été préalablement satisfaits par l’autorité contractante pour permettre l’exécution des travaux.  

Qu’ils soient légaux ou contractuels, globaux ou partiels, les délais d’exécution, peuvent être modifiés. La modification des délais peut être unilatérale ou peut résulter d’un accord entre l’autorité contractante et le titulaire du marché.

Section 2 : Une modification possible

L’autorité contractante doit normalement maîtriser les délais d’exécution des travaux. Cette obligation résulte de son pouvoir de prévision et d’élaboration du marché en fonction de ses besoins. Toutefois, bien qu’ayant été clairement fixés par le marché, les délais peuvent échapper aussi bien à l’autorité contractante qu’à son cocontractant en cours d’exécution des travaux. Cela peut se justifier à plusieurs égards. Généralement, il existe deux modes de modifications des délais initiaux des travaux. Il s’agit de l’allongement des délais (Paragraphe 1) et de l’ajournement des délais (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’allongement des délais parfois nécessaire

Littéralement, l’allongement signifie une prolongation ou une augmentation des délais. En principe, les marchés doivent prévoir normalement des délais d’exécution fermes[30]. A défaut et sous certaines conditions, le marché peut prévoir des délais prévisionnels qui tiennent compte de la nature des ouvrages à réaliser[31]. Toutefois, il peut arriver  qu’une prolongation de délai soit nécessaire à la bonne exécution des travaux[32]. Cette prolongation qui a sans doute des conséquences sur le cours du marché (B), est soumise à conditions objectives (A).

A-   Des conditions objectives

L’allongement des délais ou plus exactement la prolongation des délais[33] est régi par les dispositions de l’article 20.2 du CCAG-Travaux. En effet, aux termes du paragraphe 1er dudit article, la prolongation du délai d’exécution peut intervenir pour plusieurs raisons[34]. A la lecture de cet article, deux remarques s’imposent. Premièrement, la prolongation des délais d’exécution est un acte consensuel puisqu’elle est débattue par les parties. Cela veut dire que c’est de commun accord qu’elle est décidée et pour des circonstances pratiques qui ne permettent plus d’exécuter les travaux dans les délais initialement arrêtés. Deuxièmement, la prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux doit être justifié par des éléments objectivement définis par la loi[35]. L’importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d’œuvre après avis du titulaire, et décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire.

L’expression « nature d’ouvrage » peut renvoyer à la notion de complexité ou encore de particularité relevant de la compétence exclusive de certains corps ou départements de l’administration publique. En effet, l’arrêt des travaux en raison d’une décision des services des affaires culturelles consécutive à la mise à jour d’objets ou de vestiges relève des dispositions de cet article du CCAG. A ce titre, il donne lieu à l’application des dispositions de l’article 48 du CCAG[36]. Lorsque l’entrepreneur est amené à intervenir dans le cadre d’un ordre de réquisition, le délai d’exécution du marché en cours est prolongé de la durée d’intervention nécessitée par cette situation d’urgence dont les effets sont partagés.

B-    Des effets partagés

Etant donné que la prolongation a pour objet de combler ou compenser les jours d’arrêt des travaux, il doit nécessairement être tenu compte des jours non ouvrables contenus dans le temps perdu pour prononcer la prolongation. Ainsi, les samedis, dimanches et jours fériés ou chômés compris dans la période d’intempéries sont ajoutés pour le calcul de la prolongation du délai d’exécution. Dans le cas d’intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ainsi que dans le cas d’autres phénomènes naturels entravant l’exécution des travaux, si les documents particuliers du marché prévoient la prolongation du délai d’exécution en fonction de critères qu’il définit, cette prolongation de délai est notifiée au titulaire en récapitulant les constatations faites. Les effets de l’allongement des délais sont partagés. Aussi bien l’autorité contractante que le titulaire du marché sont responsables selon que l’allongement des délais est du fait de l’un ou l’autre. La circonstance que les calendriers d’exécution ont dû être modifiés en cours d’exécution du marché ne permet pas de considérer que le maître d’ouvrage ait entendu accorder au titulaire une prolongation du délai d’exécution des travaux afférents à son lot. Les retards constatés dans l’exécution des travaux n’étaient pas imputables à des fautes du maître d’ouvrage ou du maître d’œuvre. En conséquence, les pénalités de retard peuvent être retenues sur la rémunération due au titulaire[37].

Le titulaire d’un marché public a droit à l’indemnisation intégrale du préjudice qu’il a subi du fait de retards dans l’exécution du marché imputable au maître d’ouvrage ou à ses autres cocontractants et distincts de l’allongement de la durée du chantier due à la réalisation des travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité direct[38]. La révision des prix est de droit pour les prestations réalisées hors délais contractuels[39]. L’entrepreneur peut demander la résiliation du marché « lorsque la prolongation des délais d’exécution notifiée à l’entrepreneur par ordre de service aura dépassé une durée fixée dans le CCAP »[40]. Il peut exercer ce droit « dans les quinze (15) jours qui suivent la notification de l’ordre de service entraînant un dépassement de cette durée, de demander la résiliation du marché »[41]. Cette faculté lui est également reconnue en cas d’ajournement des travaux quand bien même les deux évènements n’affectent pas l’exécution des travaux de la même manière[42].

Paragraphe 2 : L’ajournement des délais souvent fantaisiste

En principe, une fois que les travaux ont démarré, ils ne peuvent logiquement pas être arrêtés ni par l’autorité contractante ni par l’entrepreneur. Toutefois, pour des raisons qui lui sont propres et dans certaines conditions bien fixées par la loi, il est possible que l’autorité contractante prononce l’ajournement des travaux. L’ajournement[43] est soumis à des conditions (A) et peut avoir des effets pour les deux parties (B).

A-   Des conditions subjectives

            Elles sont laissées à la libre appréciation de l’autorité contractante. Si l’on peut comprendre l’aménagement de certains pouvoirs au profit de l’autorité contractante, les raisons de l’ajournement restent souvent subjectives et généralement non motivées par des circonstances objectives. On est tenté de parler de pouvoir discrétionnaire de l’autorité contractante[44]. Le régime juridique de l’ajournement des travaux dans le cadre d’un marché public est prévu par l’article 48 du CCAG-Travaux. L’ajournement est un acte unilatéral émanant de l’autorité contractante[45]. Aux termes de l’article 48.1 du CCAG-Travaux, « l’ajournement des travaux peut être décidé par l’autorité contractante ». Le CCAG impose à l’autorité contractante l’observation d’un certain  nombre de conditions et formalités. En effet, il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l’Article 13 du CCAG, à la constatation des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés[46].

Il n’y a ajournement[47] que si le maître d’ouvrage décide formellement de différer le début des travaux ou d’en suspendre l’exécution[48]. Ces stipulations ne trouvent donc pas à s’appliquer en cas de simple décision de prolongation du délai d’exécution des travaux tirant les conséquences d’un retard[49]. Dans ce cas, seule une sujétion technique imprévue ou une faute du maître d’ouvrage est de nature à engager la responsabilité de ce dernier à l’égard de l’entrepreneur à qui le retard a causé un préjudice,[50] étant précisé qu’en matière de marchés à forfait, les sujétions techniques imprévues n’ouvrent droit à indemnisation que si l’économie du contrat a été bouleversée[51]. A moins que les travaux n’aient pas encore débuté et qu’il ne s’agisse que d’en différer le commencement,[52] une fois l’ajournement prononcé, il faut procéder à un constat contradictoire des ouvrages ou parties d’ouvrage exécutés, des matériaux approvisionnés ainsi que des matériels et personnels présents sur le chantier. Ce qui facilitera l’indemnisation de l’entrepreneur[53]. A défaut d’accomplir cette formalité, l’entrepreneur s’expose au risque de ne pas pouvoir justifier devant le juge tout ou partie de son préjudice[54]. A titre illustratif, les travaux de construction du nouveau siège de l’Assemblée nationale ont été ajournés à plusieurs reprises[55]. Ces différents ajournements ont été justifiés par l’existence des procédures judiciaires intentées réciproquement par l’Etat et le titulaire du lot 1 du marché[56]. De toute évidence, l’acte unilatéral de l’Administration comporte des conséquences aussi bien sur le plan financier que sur le plan de la gestion du chantier.    

B-    Des effets polarisés

Les conséquences de l’ajournement pèsent énormément, voire exclusivement sur l’autorité contractante. C’est aussi une des mesures protectrices de l’entrepreneur contre l’arbitraire de l’administration. Pendant la durée de l’ajournement jusqu’à la reprise des travaux, l’entrepreneur conserve la garde du chantier. Il a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu’il aura éventuellement subi du fait de l’ajournement. Une indemnité d’attente de reprise des travaux peut être fixée dans les mêmes conditions que les prix nouveaux, suivant les modalités prévues à l’article 15 du CCAG[57].

L’ajournement des travaux peut avoir également des incidences financières pour l’entrepreneur et qui sont supportées par l’autorité contractante. La jurisprudence retient que le titulaire du marché ne peut prétendre à une indemnisation qu’après avoir prouvé le préjudice subi et établi le lien de causalité avec l’ajournement. Le simple fait de produire des chiffrages émanant d’un expert-comptable ne suffit pas à prouver ce préjudice[58]. Le titulaire doit produire des constats contradictoires établis en application de l’article 12 du CCAG travaux démontrant la réalité des immobilisations du personnel et du matériel. Seuls les chefs de préjudices dont l’entrepreneur établit la réalité,[59] justifie le quantum[60] et prouve le lien direct de cause à effet avec l’ajournement,[61] sont indemnisables[62]. Les éléments susceptibles de donner lieu à indemnisation sont donc nombreux et variés[63] et doivent nécessairement prouver le lien causal en plus du préjudice, étant entendu que l’ajournement est déjà le fait créateur[64]. De fait, les effets de l’ajournement vont généralement dans l’avantage exclusif du titulaire du marché. S’il est possible de prolonger les délais ou d’ajourner les travaux, ces opérations affectent indubitablement les délais d’exécution contenus dans le contrat à sa signature. L’allongement des délais et l’ajournement des travaux augmentent la durée du marché. Une fois ces modifications apportées au marché dans les règles de l’art, les nouveaux délais qui en découleront seront désormais les nouveaux délais d’exécution. La computation des délais d’exécution dépend de facteurs multiples. C’est pour cela qu’elle constitue un exercice difficile. Cette difficulté se trouve tant dans le point de départ de la computation que dans l’appréciation des diverses modalités qui peuvent induire des calculs aussi fastidieux qu’imprécis. Assez logiquement, cette difficulté se répercute sur la mise en œuvre tant des mécanismes de maîtrise des délais que des sanctions pour non respect desdits délais.

Chapitre 2nd:

Une mise en œuvre laborieuse

Comme toutes obligations contractuelles, celles issues d’un marché de travaux sont également sanctionnées en cas de non respect. En effet, le non-respect des délais d’exécution sur lesquels s’est contractuellement engagé le titulaire du marché, peut entraîner la mise en œuvre de pénalités de retard. Celles-ci visent à inciter les titulaires à respecter leurs engagements dans les délais contractuels fixés. Elles prennent la forme de sanctions pécuniaires forfaitaires, qui se substituent aux dommages-intérêts. Elles ont une fonction dissuasive et réparatrice. Elles interdisent à l’autorité contractante de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices qu’elles couvrent. Par ailleurs, le dépassement des délais dans les paiements des marchés ou dans la notification des marchés peut engager la responsabilité de l’autorité contractante. Cependant, si la législation est claire et précise sur la nature des sanctions à appliquer en cas de non-respect des délais d’exécution, les modalités de leur mise en œuvre ne sont pas très faciles à appréhender. Ainsi, dans la pratique, l’ambivalence du régime juridique du respect des délais d’exécution se manifeste par la récurrence des dépassements de délais dans presque tous les marchés de travaux. Les causes de ces dépassements sont multiples (Section I), et entraînent des sanctions variables dont l’application n’est pas aisée (Section II).  

Section 1 : Les causes de dépassement multiples

Le constat général est que les délais d’exécution des marchés publics ne sont pas souvent respectés au Bénin. Les marchés publics de travaux ne font pas exception à cette règle. Il est même permis de penser que la situation est pire dans ce secteur en dépit des sanctions bien définies. Le défaut de maîtrise des délais d’exécution trouve sa source dans plusieurs causes dont certaines sont organiques  (Paragraphe 1), et d’autres sont fonctionnelles (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les causes organiques

Les causes organiques des dépassements des délais d’exécution sont celles relatives à la matière même des marchés publics des travaux. Ainsi, elles sont généralement les plus importantes et sûrement les plus graves puisqu’elles affectent directement l’environnement institutionnel et juridique des marchés de travaux. L’analyse de la pratique des marchés publics de travaux au Bénin révèle l’insuffisance de l’encadrement juridique (A) qui déteint logiquement sur le cadre institutionnel dont la défaillance est préoccupante (B).

A-   Un encadrement juridique insuffisant

A bien des égards, le droit des marchés publics s’est modernisé ces dernières années au Bénin[65]. Les différents textes législatifs et réglementaires nationaux et régionaux montrent une certaine évolution du cadre juridique des marchés publics. Mais en dépit de cette évolution de l’arsenal juridique normatif et de l’apparente clarté que dégagent les règles qui en découlent, le droit des marchés publics reste encore sujet à certaines imperfections. Ce qui rend moins efficace l’achat public, ainsi que l’exécution des marchés de travaux. En effet, le caractère insuffisant du cadre juridique des marchés publics de travaux se manifeste principalement de deux manières. 

D’une part, le déséquilibre de l’intérêt que porte le législateur aux deux phases de marchés publics à savoir la phase de passation et la phase d’exécution. Il faut remarquer que le législateur semble porter une attention très particulière à la phase de passation des marchés qu’à celle de l’exécution. Dans les différents textes réglementant les marchés publics, l’accent est beaucoup plus mis sur les règles de passation des marchés[66]. En effet, le respect des procédures occulte complètement l’analyse objective de la phase d’exécution qui doit normalement conduire à la réalisation des travaux. La phase d’exécution des travaux dont la qualité détermine celle des travaux n’est pas véritablement le souci majeur du législateur[67].  On a alors dit que le code des marchés publics est plus axé sur le respect des procédures que sur l’exécution même du marché[68]. Cette option législative et règlementaire empêche logiquement une efficacité de la phase d’exécution des marchés notamment en ce qui concerne les délais d’exécution. Les acheteurs publics sont plus préoccupés par le désir de se conformer aux règles de procédure que celles de fond.  

D’autre part, les contradictions et imprécisions des textes quant à la maîtrise des délais d’exécution. En effet, il est à remarquer que certaines dispositions législatives et règlementaires se contredisent au point de complexifier les mécanismes de maîtrise des délais d’exécution des travaux.

A titre illustratif, en ce qui concerne le point de départ de la computation des délais, une difficulté majeure survient puisque les textes prévoient tantôt que c’est à la date de notification du marché[69], tantôt que c’est à l’entrée en vigueur du marché[70]. Sous réserve de dispositions contraires figurant au CCAP, ce délai commence à courir à compter de la date d’entrée en vigueur du marché qui vaut également ordre de service de commencer les travaux, et il comprend la période de mobilisation. Les dérogations liées à la date d’entrée en vigueur du marché constituent également une cause favorisant le défaut de maîtrise des délais dans l’exécution des travaux. Dans un contexte pareil, on assiste généralement à des modifications des délais au cours de la phase d’exécution pour tenter toujours d’adapter le marché aux conditions pratiques de sa mise en œuvre. Ce qui amène aussi à dépasser les délais d’exécution définis par le marché. Par ailleurs, il est à déplorer le caractère trop abstrait de la méthode de fixation des délais d’exécution des travaux. A ce titre, il importe de réviser le cadre juridique de l’exécution des marchés publics en général, et ceux des travaux en particulier pour harmoniser délais d’exécution relatifs aux travaux.

B-    Un encadrement institutionnel défaillant

Dans la phase d’exécution des travaux, plusieurs structures interviennent. Le cadre institutionnel de l’exécution des marchés de travaux se compose de plusieurs organes ayant des différents rôles. Il y a, d’une part, les organes de suivi de l’exécution dont la mission est essentiellement de suivre l’évolution physique des travaux et le respect des prescriptions contractuelles, et d’autre part, les organes de contrôle de la bonne exécution des marchés en général[71]. Les causes des dépassements des délais d’exécution liées à l’encadrement institutionnel sont à rechercher au niveau des organes de contrôle essentiellement[72]. Dans le cadre de l’exécution des travaux, on remarque souvent la défaillance de la DNCMP dont la mission est pourtant de s’assurer de la bonne exécution des marchés[73]. La direction du suivi de l’exécution des marchés publics et des délégations de services publics est chargée entre autres de procéder à des vérifications inopinées des chantiers et des matériels en cours de fabrication, du suivi de l’exécution du marché sur la base du planning de l’opération et des délais contractuels, de la formulation d’avis sur la pertinence des modifications pouvant intervenir dans l’exécution d’un contrat de marché public, de l’application des pénalités de retard prévues par les contrats, de la participation à la réception des prestations[74]. Il apparait clairement que dans le suivi de la bonne exécution et de l’exécution à bonne date des marchés de travaux, la Direction de Suivi de l’Exécution des Marchés Publics de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics dispose de très larges pouvoirs bien définis. Cependant, dans la pratique, il est fréquent de remarquer la défaillance de cette structure dans la conduite de sa mission. On note souvent une mauvaise appréciation des travaux par les agents de cette direction. Ainsi, il arrive qu’on rencontre, en complicité avec le représentant de l’autorité contractante, des contrôles et réceptions de complaisance[75]. Il arrive aussi que par défaut de personnel disponible, cette institution ne participe pas aux missions qui lui sont assignées[76]. Le manque de ressources matérielles et humaines au niveau de ces structures favorise souvent le défaut de respect des délais d’exécution. Les organes de contrôle étant défaillants, le suivi des travaux est souvent problématique entraînant des manquements au niveau des délais. A titre illustratif, il faut relever que, dans le cadre du projet de construction du siège de l’Assemblée nationale, ni la DNCMP et ni sa Direction de suivi de l’exécution des marchés ne sont intervenues pour alerter à temps sur les retards enregistrés sur le chantier. Il a fallu attendre la décente sur le site du Président de la République pour que les irrégularités puissent être décelées[77]. Ces causes objectives qui favorisent les dépassements des délais d’exécution sont aussi amplifiées par les causes fonctionnelles.

Paragraphe 2 : Les causes fonctionnelles

Les causes fonctionnelles des dépassements des délais d’exécution se rattachent plus aux acteurs de la commande publique. Elles sont subjectives en ce qu’elles mettent en cause les aptitudes personnelles des acteurs, soit par leur complaisance (A) soit par l’immixtion des politiques dans l’exercice des fonctions des professionnels (B).

A-   La complaisance des acteurs

Il est fréquent de constater la légèreté et la complaisance de certains acteurs tant publics que privés vis-à-vis de la gestion du bien public. Cette complaisance qui se remarque au niveau de l’exécution des travaux commence à se manifester depuis la phase de passation des marchés. Ainsi, on assiste parfois à l’attribution irrégulière voire fantaisiste des marchés à des entreprises incapables d’exécuter les travaux à temps.

D’abord, on remarque très souvent que les décisions d’allotissements sont très peu judicieuses ou moins motivées par des circonstances objectives pouvant faciliter l’exécution à bon prix et à bonne date du marché une fois alloti. Ainsi les acteurs de la chaîne de passation des marchés de travaux choisissent d’allotir les marchés dans un but purement intéressé notamment pour permettre à un proche ou à un ami d’être attributaire d’un lot du marché. En de pareilles circonstances, la défaillance du titulaire d’un lot peut entraîner de fait la défaillance de tous les autres. Ce qui engendrera le dépassement tant des délais partiels que du délai global. A titre illustratif,  le marché de construction de l’Assemblée nationale a été divisé en 11 lots[78]. Comme on pouvait s’y attendre, la défaillance d’une des entreprises a entrainé l’arrêt de tous les travaux[79]. Les autres entreprises qui ont pourtant reçu une bonne partie du prix de leurs lots respectifs n’ont pu exécuter leur part du contrat[80]. L’allotissement fantaisiste constitue donc une cause de non respect des délais puisque cette opération mal orientée conduit à des fractionnements compromettants du marché. Ensuite, la fixation complaisante des délais d’exécution peut aussi entraîner une mauvaise maîtrise des délais dans la phase d’exécution. Ainsi, la fixation des délais d’exécution ne tient, parfois, pas compte des prescriptions légales et règlementaires. L’autorité contractante élabore un plan d’exécution et fixe de manière peu rassurante les délais d’exécution.

Par ailleurs, la corruption des agents publics facilite aussi le dépassement des délais. A ce niveau, il faut noter que c’est l’impunité ou la non application des sanctions aux titulaires des marchés passibles de sanctions du fait de leurs agissements ou de leurs abstentions qui favorise généralement la récidive. Malgré l’arsenal juridique répressif et de moralisation[81] de nature à mieux conscientiser les agents publics de la chaîne des marchés publics, la corruption se remarque à beaucoup d’endroits notamment au niveau du suivi et contrôle de l’exécution des marchés[82].

B-    L’immixtion des politiques

Les marchés publics et plus exactement les marchés publics de travaux sont un tremplin à la propagande politique au Bénin. Les acteurs politiques et dirigeants du moment ont tendance à utiliser les infrastructures de grandes envergures à des fins politiques notamment électoralistes. C’est pourquoi on assiste généralement aux lancements en grandes pompes des chantiers où des ministres, des députés, des rois, des acteurs politiques de tout bord et les populations sont souvent conviés[83]. Ces propagandes et les calculs politiques conduisent souvent l’autorité contractante à aligner l’agenda de l’exécution des marchés sur le calendrier électoral[84]. Du coup, l’autorité contractante fait tout pour repousser ou retarder les délais d’exécution des contrats déjà en vigueur pour s’assurer que les dates de réception pourraient coïncider avec les échéances électorales à venir. Ainsi, l’autorité contractante trouve des prétextes pour retarder le paiement des avances de démarrage ou notifier les actes nécessaires au commencement des travaux. A ce propos, les conclusions du rapport de l’audit commandité par le Gouvernement déplorent le fait que l’« immixtion intempestive du Gouvernement, maître d’ouvrage, plus que de besoin dans les prises de décisions majeures, pour palier à la défaillance du MOD. Et ce, malgré l’existence d’une convention de maîtrise d’ouvrage déléguée (MOD) en bonne et due forme. Cela a négativement impacté la réalisation des travaux, selon les règles de l’art »[85]. Ces immixtions sont non seulement contreproductifs mais aussi et surtout elles occasionnent des dérivent en termes de délais. Car généralement, les titulaires des marchés se mettent en accord avec l’autorité politique sur les délais proposés alors même que les délais exigés ne sont pas réalistes[86]. Cette immixtion est aussi à la base de l’état défectueux des travaux du siège de l’Assemblée nationale[87].

Au Bénin, les marchés publics de travaux sont marqués par le défaut de respect des délais dans l’exécution des obligations qui en découlent. Ces manquements qui trouvent généralement leurs sources dans plusieurs causes, sont pourtant sanctionnés par la loi et les actes règlementaires. Ces sanctions, variables dans leur nature, connaissent une application inefficace.

Section 2 : Les sanctions de dépassement variables

L’exécution du marché dans les délais constitue l’attente exprimée par chacune des parties. Elles sont tenues chacune en ce qui la concerne de mettre tout en œuvre pour respecter les délais contractuels qu’elles se sont fixés. Cependant, il faut remarquer que rares sont les marchés exécutés dans le strict respect des délais prévus. Pour inciter les parties à plus de responsabilité dans l’exécution de leurs obligations, le respect des délais d’exécution est assorti de sanctions qui sont principalement pécuniaires (Paragraphe 1). Il en existe d’autres sanctions non pécuniaires en cas de non respect des délais (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les sanctions pécuniaires inappliquées

Les sanctions pécuniaires pèsent autant sur l’autorité contractante que sur l’entrepreneur. Il en est ainsi en raison du caractère synallagmatique de cette obligation. Le constat est que ces sanctions sont mal appliquées. Elles varient selon qu’elles pèsent sur l’une ou l’autre des parties. L’autorité contractante est donc tenue, en cas de retard dans le règlement du prix, au versement d’intérêts moratoires (A) et le titulaire est soumis aux pénalités de retard (B).

A-   Les intérêts moratoires irrécouvrables

Les délais de paiement ont une influence directe sur la rentabilité de l'entreprise. En effet, l'équilibre d'exploitation peut être analysé au travers des délais de règlement consentis aux clients ou octroyés à l'entreprise par ses fournisseurs. L’autorité contractante est ainsi tenue de procéder au paiement du marché soit dans les délais légaux soit dans les délais prévus par les documents contractuels. La défaillance de l’Administration constitue en réalité une cause d’indemnisation du titulaire du marché. L’indemnisation prend alors la forme des intérêts moratoires[88]. Cela consiste en une majoration du prix initial du marché en fonction d’un certain pourcentage prévu par les documents contractuels notamment le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) ou à défaut, par la règlementation de la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO)[89]. Aux termes de l’article 127 al 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant Code des marchés publics, « le dépassement du délai de paiement fait courir, après une mise en demeure infructueuse de huit (08) jours au profit du titulaire du marché, des intérêts moratoires au taux légal annuellement fixé par la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO) ». On retrouve les mêmes dispositions dans le Cahier des Clauses Administratives Générales. En effet, l’article 12-7 du CCAG-Travaux, stipule qu’ « en cas de retard dans les paiements exigibles conformément aux dispositions de l’Article 14.2 du CCAG, l’entrepreneur a droit à des intérêts moratoires au taux prévu au CCAP ».

Dans un arrêt du 18 Février 1999[90], la Chambre administrative de la Cour suprême du Bénin a posé les bases de justification des intérêts moratoires que l’Administration doit verser à l’entrepreneur du fait de son retard ou des agissements ayant entrainé de fait le retard et des surcoûts à l’entreprise[91].

La lecture de ce passage de l’arrêt de la Cour Suprême appelle une analyse à trois niveaux : premièrement, la Cour retient que les prérogatives de puissance publique dont jouit l’Administration dans l’exécution des marchés doivent permettre de faciliter la tâche à l’entrepreneur ; deuxièmement, les retards enregistrés par l’entrepreneur du fait des services publics sont imputables à l’autorité contractante en raison de l’unicité de l’Etat et du service public ; troisièmement enfin, le lien existant entre les agissements des autres démembrements de l’autorité contractante et les retards d’exécution est évident.

Se fondant sur ce raisonnement, la Cour a estimé que l’Administration doit être condamnée aux dommages et intérêts[92]. Cet arrêt a également consacré la notion de dysfonctionnement fautif imputable à l’Administration qu’il appartient à toute entreprise de prouver dans sa demande d’intérêts moratoires. Cependant, il y a une inadéquation entre les dispositions légales et règlementaires et la pratique. Le recouvrement des intérêts moratoires reste presque toujours une fiction puisqu’ils ne sont payés que selon la bonne volonté de l’autorité contractante. Cela est d’autant plus vrai que l’Etat et ses démembrements jouissent d’une immunité d’exécution[93]. Ce qui n’est pas forcément en ce qui concerne les pénalités de retard applicables à l’entrepreneur où la retenue peut se faire à la source.

B-    Les pénalités de retard non retenues

Les pénalités de retard pèsent sur l’entrepreneur. Le non respect des délais d’exécution sur lesquels s’est contractuellement engagé le titulaire du marché peut entraîner la mise en œuvre de pénalités de retard. Elles visent à inciter les titulaires à respecter leurs engagements. Les pénalités de retard prennent la forme de sanctions pécuniaires forfaitaires, qui se substituent aux dommages-intérêts : elles ont une fonction dissuasive et réparatrice. Ces pénalités doivent être prévues par le marché.

Le fondement légal des pénalités de retard est donné par les dispositions de l’article 133 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin. En effet, aux termes de cet article : «en cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire du marché est passible de pénalités après mise en demeure préalable »[94]. Le CCAG ajoute que : « en cas de retard fautif dans l’exécution des travaux, il est appliqué une pénalité journalière, fixée par le CCAP, égale à un certain nombre de millièmes du montant de l’ensemble du marché. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c’est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au paragraphe 14.1.1 du CCAG »[95].

Des pénalités de retard pour des délais d’exécution partiels peuvent être prévues de manière expresse[96]. Les stipulations contractuelles peuvent, cependant, prévoir que ces pénalités ne sont appliquées que lorsque le dépassement d’un délai d’exécution partiel a pour effet un dépassement du délai global du marché[97]. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre et l’autorité contractante peut, sans préjudice de toute autre méthode de recouvrement, déduire le montant  de ces pénalités de toutes les sommes dont il est redevable à l’entrepreneur après une mise en demeure préalable. Le paiement de ces pénalités par l’entrepreneur, qui représentent une évaluation forfaitaire des dommages-intérêts dus à l’autorité contractante au titre du retard dans l’exécution des travaux, ne libère en rien l’entrepreneur de l’ensemble des autres obligations et responsabilités qu’il a souscrites au titre du marché[98].

L’inefficacité de l’application des pénalités de retard est à déplorer. En effet, lesdites pénalités de retard étant prévues dans le seul intérêt de l’administration, non seulement celle-ci peut y renoncer en accordant des remises partielles ou totales,[99] mais aussi et surtout leur montant est plafonné[100]. Le montant des pénalités est plafonné au niveau fixé par le CCAP. L’alinéa 2 de l’article 133 du code des marchés publics précité plafonne le montant de ces pénalités en ces termes : « Ces pénalités ne peuvent excéder un certain montant fixé dans le cahier des clauses administratives générales pour chaque nature de marché et précisé dans le cahier des clauses administratives particulières »[101]. La jurisprudence invite, désormais, l’autorité contractante à faire une application raisonnée des pénalités de retard. Le juge administratif s’est, en effet, reconnu le pouvoir de moduler leur montant, « si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché »[102], rejoignant, ainsi, la position du juge judiciaire[103]. Au-delà du seuil prévu, la résiliation du marché peut intervenir.

Paragraphe 2 : Les sanctions non pécuniaires peu usuelles

Les sanctions non pécuniaires qui peuvent frapper les retards d’exécution se résument à la résiliation du marché. Toutefois, l’autorité contractante peut prendre des mesures coercitives destinées à surmonter la défaillance provisoire du cocontractant (une autre entreprise est substituée à l’entrepreneur initial, mise en régie, achat par défaut, mise sous séquestre). Les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) précisent les différentes hypothèses de résiliation ainsi que la procédure à suivre pour mettre fin au marché. Le cahier des charges peut donc utilement se référer au CCAG applicable aux prestations en cause, en l’absence de stipulations particulières. Deux situations sont à envisager  à savoir la résiliation de plein droit et la fin anticipée imposée par la personne publique à son cocontractant, soit dans l'intérêt général, soit pour sanctionner une faute du titulaire, ou simplement l’inverse (A). En tout état de cause, il existe des dérogations aux sanctions par le biais des exonérations (B).

A-   La résiliation tardive du marché

La faculté de résilier le contrat est pleinement reconnue à l’autorité contractante. Dans le cadre du non respect des délais d’exécution par l’entrepreneur, la résiliation de plein droit prend la nature d’une sanction. La sanction est obligatoirement motivée. Elle doit respecter le principe du contradictoire et être précédée d’une mise en demeure d’exécuter. Ce qui permet au cocontractant de présenter ses observations. Le juge contrôle la nécessité des sanctions, leur adéquation avec l’objet du contrat, la gravité des faits reprochés. Si la résiliation est licite, le cocontractant n’a droit à aucune indemnité. En revanche, si elle est illicite, le cocontractant aura le droit à indemnisation du préjudice subi. Aux termes de l’article de 134 de la loi n° 2017-04 portant Code des marchés publics en République du Bénin, le montant des pénalités de retard appliquées à l’entrepreneur ne saurait dépasser le seuil fixé par la loi[104]. Généralement, l’autorité contractante ne prend pas les dispositions utiles pour résilier le contrat à temps. Elle laisse parfois la situation s’aggraver avant de réagir[105].

La résiliation d’un contrat peut être le fait d’une décision unilatérale prise par l’administration. Elle peut également, lorsque le contrat l’a prévu, être décidée par le cocontractant de l’Administration en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles. Dans une décision du 8 octobre 2014, le Conseil d’Etat rappelle que le titulaire d’un contrat administratif est toujours tenu d’exécuter ses obligations, quelles que soient les fautes de la personne publique. Il n’est pas autorisé à suspendre le contrat ou à le résilier de sa propre initiative. Le juge admet toutefois, avec des effets limités, la possibilité de lui aménager cette faculté dans le contrat[106]. L’article 117 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant Code des marchés publics en République du Bénin, en disposant qu’en cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire du marché est passible de pénalités après mise en demeure préalable, précise que « ces pénalités ne peuvent excéder un certain montant fixé dans le cahier des clauses administratives générales pour chaque nature de marché et précisé dans le cahier des clauses administratives particulières »[107], auquel cas, la personne responsable des marchés publics peut résilier le marché[108]. L’article 134 al 3 prévoit qu’en cas de résistance ou de non reprise dans le délai imparti, l'autorité contractante résilie le contrat après avis de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics. C’est ce que reprend l’article 20.2.4 du CCAG-Travaux. Ainsi, « lorsque la prolongation des délais d’exécution notifiée à l’entrepreneur par ordre de service aura dépassé une durée fixée dans le CCAP, ce dernier aura la faculté, dans les quinze (15) jours qui suivent la notification de l’ordre de service entraînant un dépassement de cette durée, de demander la résiliation du marché »[109]. Une CAA a en revanche donné, récemment, un exemple de validité d’une telle clause[110]. Par ailleurs, cette clause de résiliation peut prévoir une indemnisation du cocontractant[111]. Dans la pratique, la résiliation des contrats intervient très rarement même lorsque les délais sont très largement dépassés[112].

B-    La dérogation aux sanctions justifiables.

Les pénalités de retard et les intérêts moratoires peuvent ne pas être réclamés par l’une ou l’autre des parties au marché au profit de laquelle ils sont prévus. Etant donné que ces sanctions ont été édictées dans l’intérêt de chacune des parties, il revient à dire que celles-ci en ont la libre disposition. C’est pourquoi l’autorité contractante peut soit accorder des remises totales ou partielles à l’entrepreneur retardataire ; et l’entrepreneur peut également renoncer aux intérêts moratoires que devrait lui verser l’autorité contractante défaillante. En cas de travaux supplémentaires décidés par ordre de service, le dépassement du délai d’exécution prévu par le marché initial peut justifier l’application des pénalités de retard prévues au contrat. Il en va autrement si le titulaire a émis des réserves sur ce délai d’exécution ou si un accord est intervenu entre les parties pour ne pas soumettre la réalisation de la prestation au délai prévu initialement ou pour les exclure du champ d’application des pénalités de retard[113]. Lorsque le dépassement du délai est dû au fait de l’Administration, il ne peut être appliqué des pénalités de retard à l’entrepreneur suivant la théorie du fait du prince[114].

Il existe deux cas de figures où le dépassement de délai n’est pas de la faute des parties : les sujétions imprévues et le cas de force majeure[115]. Dans les deux cas, le dépassement du délai d’exécution n’est pas du fait fautif des parties. Par définition, une sujétion imprévue est extracontractuelle, au sens où nous devons être en présence d’une part, d’un événement non prévu dans le contrat et, d’autre part, non prévisible au regard des circonstances de temps et de lieu où s’exécutent les travaux[116]. Dans un cas ou dans l’autre, la loi exonère totalement les parties des sanctions qui auraient pu être prises à leur encontre chacune en ce qui la concerne. S’agissant des sujétions imprévues, il est apparu un intérêt à distinguer les sujétions techniques des autres formes de sujétions. En effet, la notion de sujétions techniques imprévues est d’interprétation stricte : ce sont des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché, qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties[117]. Il faut donc toujours retenir une interprétation du CCAP qui permette de donner du sens à la notion de sujétions imprévues. C’est ce que prévoit l’alinéa 2 de l’article 19-3 du CCAG-Travaux.

Conclusion générale

 

Au terme de la présente étude, deux constats s’imposent : d’abord, les délais d’exécution des marchés publics de travaux constituent une obligation qui pèse sur toutes les parties au contrat.

Dans sa nature juridique, cette obligation s’impose aussi bien au titulaire du marché qu’à l’autorité contractante. Cette réciprocité des obligations consacre la nature synallagmatique du respect des délais. Cependant, ce caractère synallagmatique n’est pas parfait, comme dans le cadre d’un contrat de droit privé où les parties sont sur un véritable pied d’égalité. Si cette obligation pèse sur les deux parties au contrat de marché de travaux, elle ne l’est pas dans les mêmes proportions et n’impliquent pas nécessairement les mêmes conséquences en cas de non respect.

Ces délais pèsent sur les deux parties chacune en ce qui la concerne. L’autorité contractante, qui jouit des prérogatives étendues et exorbitantes, doit notifier à temps le marché au titulaire et le paiement à temps des avances de démarrage et acomptes dus. Elle doit également procéder à la réception des ouvrages dans les délais prévus et payer le solde du prix dans les mêmes impératifs dilatoires. Le titulaire du marché dont les droits sont équilibrés par des mécanismes légaux et jurisprudentiels, est tenu de démarrer les travaux, les exécuter et les livrer dans les délais convenus, peu importe que ces délais soient légaux ou contractuels. Toutes ces disparités en font une obligation asymétrique dont le régime juridique est complexe.

Pour appréhender le régime juridique des délais d’exécution, il a fallu interroger leur mode de computation qui n’est pas aisé pour les parties. En effet, la computation des délais varie selon qu’ils sont exprimés en jours ou en mois. Les délais initialement prévus par les documents contractuels peuvent à tout moment connaître des modifications. Ces modifications peuvent être volontaires ou involontaires. Elles peuvent être unilatérales ou consensuelles.

En tout état de cause, l’inobservation des délais d’exécution expose la partie défaillante à des sanctions. Celles-ci peuvent être pécuniaires ou non pécuniaires ou les deux à la fois. S’agissant des sanctions de nature pécuniaire, on distingue les intérêts moratoires des pénalités de retard. Les intérêts moratoires frappent l’autorité contractante qui a été défaillante dans le règlement du marché à temps. Les pénalités de retard frappent l’entrepreneur défaillant. Sur le fondement légal ou contractuel, ces pénalités peuvent faire l’objet de remise totale ou partielle.  

            En définitive, la véritable difficulté est celle de la persistance dans la violation des délais d’exécution aussi bien par l’autorité contractante que par le titulaire du marché. Ainsi qu’il a été relevé plus haut, cette persistance est due à plusieurs facteurs qui entrent en jeu depuis la phase de préparation du marché jusqu’à sa mise en exécution en passant par la phase de l’attribution. Dans la pratique, l’expérience a montré que l’autorité contractante est généralement la personne qui occasionne le dépassement des délais d’exécution par l’entrepreneur. Cela s’explique par la complaisance ou/et le manque de maîtrise de la question des délais dans les marchés de travaux. Malgré l’arsenal juridique répressif et de moralisation[118] de nature à mieux conscientiser les agents publics de la chaîne des marchés publics, la corruption se remarque à beaucoup d’endroits notamment au niveau du suivi et contrôle de l’exécution des marchés[119]. Il est recommandé de revoir alors le mode de désignation et de formation des acteurs du suivi et de contrôle de l’exécution des marchés publics notamment ceux appelés à intervenir dans l’exécution des marchés publics. Il importe aussi de mieux instruire les entreprises intervenant souvent dans le cadre de la commande publique à la législation par une vulgarisation conséquente des textes existants.

Les solutions à apporter pour maîtriser les délais dans l’exécution des marchés de travaux emprunteront le même couloir. Elles peuvent être envisagées sur trois plans à savoir institutionnel, organisationnel et législatif.

Sur le plan institutionnel, il est nécessaire de renforcer les organes de suivi et de contrôle de l’exécution des marchés de travaux. D’abord, ce renforcement peut passer par l’augmentation des effectifs des organes de contrôle et de leurs ressources. Les ressources humines qualifiées sont nécessaires et peuvent permettre d’anticiper sur les difficultés d’exécution qui pourraient déboucher sur des dépassements de délais. Ensuite, le renforcement des organes de suivi et de contrôle des marchés publics de travaux passe par leurs dotations en ressources matérielles et financières suffisantes. Enfin, le renforcement des ressources humaines, matérielles et financières doit également toucher les acteurs intervenant dans la phase de passation du marché pour une meilleure préparation du marché et son attribution dans les meilleures conditions. Pour y parvenir, la professionnalisation de la fonction d’acheteur public est importante. Au niveau des organes de contrôle, il doit exister un service spécialisé chargé du suivi de tous les chantiers de l’Etat. Ce service aura donc pour mission de suivre, au fur et à mesure de leur exécution, l’évolution des travaux. Cela en dehors du représentant de l’autorité contractante. Par ailleurs, l’institutionnalisation du corps des délégués du contrôle des marchés publics auprès de chaque autorité contractante s’avère très indispensable.

Sur le plan organisationnel, il faut que l’autorité contractante élabore efficacement le projet avant de passer à la phase de passation et de mise en exécution. Cela implique donc que le financement soit normalement déjà disponible avant que le processus ne soit enclenché. Dans son rapport relatif au projet de construction du site de l’Assemblée nationale, le Groupe Veritas Benin affirme à juste titre que « nous ne pensons pas que la durée globale d’exécution du projet de construction de l’Assemblée nationale de 24 mois et la mobilisation de ses ressources de financement par l’Etat à travers le budget national sur plus de 4 années, étaient en adéquation »[120]. Cela éviterait des blocages des travaux pour défaut de financement ou pour retard de paiement des avances de démarrage. Ces éléments influencent énormément la qualité des travaux exécutés. Dès que l’autorité contractante s’est assurée de l’existence et de la disponibilité du financement, elle doit bien élaborer le Dossier d’Appel d’Offres pour mieux exprimer ses besoins afin que les offres à venir puissent lui permettre de les satisfaire. Cela éviterait de faire des choix de cocontractant par défaut.

Sur le plan législatif et règlementaire, il est souhaitable que des réformes interviennent pour simplifier la notion de délais dans l’exécution des marchés publics de travaux. En réalité, les textes législatifs et règlementaires fourmillent tellement de délais qu’il est difficile d’en faire une synthèse intelligible. Cette situation est de nature à entretenir le flou tout comme l’immixtion des autorités politiques. Il convient donc, en dépit du pouvoir de modification légendaire de l’administration dans les contrats administratifs,[121] d’affranchir les acteurs de la chaîne de l’exécution, de suivi et de contrôle des travaux, des interférences politiques dans l’exécution des travaux en prévoyant les conditions légales et objectives de celles-ci.

            Il est souhaitable que les règles en place soient déjà respectées et mises en œuvre en termes de sanctions. A cet égard, tout acheteur public doit avoir à l’esprit ce bel avertissement de Christophe J. DUFOSSET : « Tout délai nous est long qui retarde nos actions »[122]. Ce serait sans doute dans l’intérêt général que l’autorité contractante a pour vocation de servir.



[1] En ce qui concerne les délais de notification des marchés, de réception des ouvrages réalisés et les délais de paiements du marché.

[2] Ces délais se rapportent essentiellement à la réalisation effective des travaux conformément aux prescriptions des documents contractuels.

[3] Le régime juridique constitue un ensemble de règles de droit applicables à une personne, une activité, une chose, une institution, quelle qu’elle soit. Gérard CORNU, op. cit., pp. 529-530.

[4] Le maître d’ouvrage ayant de son côté pris des engagements, par exemple vis-à-vis de locataires dans le cas d’une opération de construction ou de réhabilitation, ou vis-à-vis de collectivités territoriales ou autres partenaires.

[5] Approbation des Autorités compétentes ; sa notification à l’attributaire ou à une date ultérieure prévue dans le CCAP ; la mise en place du financement du marché ; la mise en place des garanties à produire par l’Entrepreneur ; le versement de l’avance prévue à l’Article 12.5 du CCAG ; et la mise à la disposition du site par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur.

[6] Article 52-2 CCAG-Travaux.

[7] Article 52-2 CCAG-Travaux.

[8] Corine LABBOUZ, op. cit., p. 56.

[9] Benjamin MARTINEZ et Fabien SERR, Exécution des marchés publics : Mise en œuvre administrative et financière, 2eme éd Paris, Le Moniteur, Coll. « Pratique du droit », 2016, p. 22.

[10] Article 7.4 et suivants du Cahier des clauses administratives générales-Travaux du Maroc.

[11] L’article 7.4 du CCAG-Travaux du Maroc dispose que : « Tout délai imparti par le marché à l’Autorité ou à l'entrepreneur est exprimé en jours ou en mois. Il commence à courir le lendemain du jour où s'est produit l'acte ou le fait générateur du délai ».

[12] Cyril LAROCHE, « Le délai d’exécution d’un marché de travaux », Le Moniteur, N°5782, 19/09/2014, [En ligne], https://www.lemoniteur.fr/articles/le-delai-d-execution-d-un-marche-de-travaux-25634193, consulté le 2010/2017.

[13] DTAO-Travaux, p. 222.

[14] Gauthier ERVYN « La réforme 2017 des marchés publics : Evolution des règles d’exécution des marchés publics de travaux », Actes du séminaire,  VDELEGAL, Novembre 2017, p. 82.

[15] Mathieu LAMBERT et Marie-Laure VAN RILLAER, « Clés pour comprendre les marchés publics: principes généraux », Journée ADL, Namur, Janvier 2012, p. 77.

[16] Cyril LAROCHE, « Le délai d’exécution d’un marché de travaux », Le Moniteur, N°5782, 19/09/2014, [En ligne], https://www.lemoniteur.fr/articles/le-delai-d-execution-d-un-marche-de-travaux-25634193, consulté le 2010/2017.

[17] Article 127 al 3 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[18] Article 127 al 4 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[19] Il s’agit de petites et moyennes entreprises ne disposant généralement pas de ressources financières importantes.

[20] En consacrant l’expression « Entreprises naissantes », le législateur a voulu étendre la jouissance du principe du libre accès à la commande publique des jeunes entreprises. Article 5 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin. On considère que les collectivités locales ne disposent pas de grandes ressources financières et font généralement recours à des PME pour exécuter les travaux. La fragilité de trésorerie des PME explique donc l’option du législateur.

[21] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., p. 51.

[22] On parle de l’opposabilité de l’acte administratif. Voir Gérard CORNU, op. cit., p. 637.

[23] L’entrée en vigueur, synonyme de la force obligatoire, désigne la mise  en application à une date déterminée ou le moment précis où un texte, un acte devient obligatoire. Gérard CORNU, op. cit., p. 964.

[24] Article 95 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[25] Article 39-2 du CCAG-Travaux 

[26] Article 39-1 du CCAG-Travaux

[27] CAA Nancy, 3 mars 2015, n° 14NC00670.

[28] Article 20-1-1 al 2 du CCAG-Travaux.

[29] Cet article prévoit en effet que « l’entrée en vigueur du marché est subordonnée à la réalisation de celles des conditions suivantes qui sont spécifiées au CCAP : a) approbation des autorités compétentes ; b) sa notification à l’attributaire ou à une date ultérieure prévue dans le CCAP ; c) la mise en place du financement du marché ; d) la mise en place des garanties à produire par l’entrepreneur ; e) le versement de l’avance prévue à l’Article 12.5 du CCAG ; et f) la mise à la disposition du site par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur ».

[30] Corine LABBOUZ, Les marchés publics de travaux, op. cit., p. 51.                                                                  

[31] Nicolas CHARREL et Thomas GASPAR, « Le nouveau régime juridique de modification des marchés en cours d’exécution », Revue-Contrats publics- (DOSSIER), 2014, p. 4 [En ligne] sur http://moniteurjuris.fr/document/20-24631249/pdf.

[32] Tony JANVIER, « L’ajournement des travaux : la juste indemnisation de l’entrepreneur », Le Moniteur, août 2016, N° 5883, p. 33.

[33] C’est le terme employé par le DTAO-Travaux.

[34] En effet, il prévoit que : « lorsqu’un changement de la masse de travaux ou une modification de l’importance de certaines natures d’ouvrages, une substitution à des ouvrages initialement prévus d’ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par l’autorité contractante ou encore un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge de celle-ci ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d’exécution, soit le report du début des travaux, l’importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d’œuvre avec l’entrepreneur, puis elle est soumise à l’approbation de l’autorité contractante et la décision prise par celui-ci est notifiée à l’entrepreneur par ordre de service ». Le second alinéa du même article ajoute que « Dans le cas d’intempéries dépassant le seuil fixé au CCAP, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d’exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l’entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée, laquelle est égale au nombre de journées réellement constatées au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries, conformément auxdites dispositions, en défalquant, s’il y a lieu, le nombre de journées d’intempéries prévisibles indiqué au CCAP ».

[35] Article 52-1 du CCAG-Travaux.

[36] Il en est de même de l’arrêt des travaux en raison d’un ordre de réquisition du titulaire. Lorsque le délai imparti par les documents particuliers du marché pour la notification de l’ordre de service d’exécuter une tranche conditionnelle est défini par rapport à l’origine du délai d’exécution d’une autre tranche, il est, en cas de prolongation de ce délai ou de retard du fait du titulaire constaté dans cette exécution, prolongé d’une durée égale à celle de cette prolongation ou de ce retard. Lorsque les documents particuliers du marché prévoient, pour une tranche conditionnelle, une indemnité d’attente et définissent, par rapport à l’origine du délai d’exécution d’une autre tranche, le point de départ du droit du titulaire à cette indemnité, la prolongation de délai ou le retard du fait du titulaire constaté dans cette exécution entraîne un report de l’ouverture du droit à indemnité égal à la prolongation ou au retard.

[37] CAA de Lyon, 4e chambre, 8 juin 2017, n° 14LY01720, Inédit au recueil Lebon.

[38] L’entreprise requérante n’a pas à produire de calendrier contractuel pour quantifier le retard imputable au maître de l’ouvrage dès lors que le délai contractuel est fixé par les pièces du marché. Corine LABBOUZ, Les marchés publics des travaux, op. cit. p. 57.

[39] CE 1er août 2012, Sté SCARPARI, Req. n°342337. disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr

[40] Article 20-2-4 du CCAG-Travaux.

[41] Article 20-2-4 du CCAG-Travaux.

[42] A titre d’exemple, dans le projet de construction du nouveau siège de l’Assemblée nationale, le Groupement d’entreprise GEE, titulaire du Lot 1, par lettre n°004/2015/Ag/Dga/Gee en date du 02 mars 2015, a mis fin au contrat d’exécution. Dans sa lettre l’entrepreneur a expliqué ses déboires et a estimé qu’il faut se désengager après plus de sept ans sur un chantier prévu pour durer deux ans. Félicien FANGNON, « Construction du nouveau siège de l’Assemblée nationale: Le Roi Mohamed VI en colère contre Yayi » [En ligne] sur http://news.acotonou.com/h/42574.html, consulté le 28 Novembre 2017.

[43] Dans le langage courant, c’est le fait de remettre une action à plus tard, soit à une date connue ou à une date inconnue. Sur le pan juridique, l’ajournement est une notion très usitée en droit processuel notamment en procédure civile ou en procédure pénale. En effet, elle désigne l’action de reporter en procédure pénale le prononcé de la peine à une date ultérieure.  En procédure civile, elle renvoie au délai qui doit impérativement s’écouler entre la date de l’assignation et le premier jour de l’audience.  Serge GUINCHARD, (dir.), Lexique des termes juridiques 2014-2015, 22ème éd, Paris, Dalloz, 2015, p. 57. Employée en droit des marchés publics, l’ajournement constitue une action de proroger ou de fixer le délai à une date ultérieure.

[44] Tony JANVIER, « L’ajournement des travaux : la juste indemnisation de l’entrepreneur », Le Moniteur, août 2016, n° 5883, p. 38.

[45] Ibidem.

[46] Il s’agit ici des constatations pour constituer des preuves et pour la préservation des droits de chaque partie. La constatation dont il s’agit dont être contradictoire pour produire des effets à l’égard de l’autre partie. Lorsqu’une des parties refuse de signer les actes de constatation, il est fait mention de ce refus. Article 13 CCAG-Travaux.

[47] Au sens de l’article 48.1 précité du CCAG travaux.

[48] Tony JANVIER, « L’ajournement des travaux : la juste indemnisation de l’entrepreneur », Le Moniteur, Aout 2016, N° 5883, p. 34.

[49] CE, 27 octobre 2010, n° 323485 ; CAA Lyon, 9 janvier 2014, n° 12LY01997, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr

[50] Cyril LAROCHE, « Le délai d’exécution d’un marché de travaux », Le Moniteur, N°5782, 19/09/2014, [En ligne], https://www.lemoniteur.fr/articles/le-delai-d-execution-d-un-marche-de-travaux-25634193, consulté le 2010/2017.

[51] CE, 12 novembre 2015, n° 384716, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[52]CAA Versailles, 15 juillet 2011, n°09VE02174, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[53] Si l’entrepreneur n’est pas rapidement convoqué par l’Autorité contractante à des opérations de constatations contradictoires, il lui appartient, en vue de sauvegarder ses droits de procéder aux constatations d’usage afin de se constituer des preuves en cas de litige éventuel. Cette formalité est d’autant très importante que la jurisprudence en tient compte dans la justification du préjudice dont se prévaudrait l’entrepreneur pour demander une indemnisation au juge.

[54] CE, 28 mai 2001, n°203674 et n° 204132 ; CAA Douai, 21 juillet 2015, n° 13DA00968, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr

[55] Félicien FANGNON, « Construction du nouveau siège de l’Assemblée nationale : Le Roi Mohamed VI en colère contre Yayi »[En ligne] sur http://news.acotonou.com/h/42574.html, consulté le 28 Novembre 2017.

[56] Josué MEHOUENOU, « Malversations sur le chantier de construction du siège du Parlement: Le gouvernement sanctionne 17 entreprises », [En ligne] sur https://www.lanationbenin.info/index.php/actus/159-actualites/16191-malversations-sur-le-chantier-de-construction-du-siege-du-parlement-le-gouvernement-sanctionne-17-entreprises, consulté le 20 Mai 2018.

[57] Si, par suite d’un ajournement ou de plusieurs ajournements successifs, les travaux ont été interrompus pendant plus de trois (3) mois, l’entrepreneur a le droit d’obtenir la résiliation du marché. Il n’a droit à aucune indemnité si, informé par écrit d’une durée d’ajournement conduisant au dépassement de la durée de trois (3) mois indiquée ci-dessus, il n’a pas, dans un délai de quinze (15) jours, demandé la résiliation (Article 48.2 CCAG Travaux). L’entrepreneur peut également suspendre les travaux, voire résilier le marché Ainsi, au cas où un acompte n’aurait pas été payé, l’entrepreneur, soixante (60) jours après la date limite fixée au paragraphe 2.3 de l’Article 14 du CCAG pour le paiement de cet acompte, peut, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à l’autorité contractante, prévenir de son intention de suspendre les travaux au terme d’un délai de quinze (15) jours. Si dans ce délai, l’acompte n’a pas été mandaté, l’entrepreneur peut suspendre la poursuite des travaux et décider de résilier le marché pour défaut de paiement trois (3) mois après la mise en demeure ci-dessus visée. Article 48.2 CCAG Travaux.

[58] CAA Bordeaux, 15 novembre 2016, n° 14BX03576. disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[59] CAA Marseille, 10 juin 2014, n° 10MA00860, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[60] CAA Paris, 23 octobre 2015, n° 14PA04736, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[61] CAA Nancy, 25 juillet 2014, n° 13NC00701, disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[62] CAA Bordeaux, 31 octobre 2013, n° 12BX03201 ; disponible sur https://www.legigrance.gouv.fr.

[63] Il peut s’agir notamment de : – de coûts liés aux mesures conservatoires nécessaires pour protéger les travaux exécutés, ainsi que des frais de garde du chantier notamment palissade, gardiennage… (CAA Versailles, 29 décembre 2011, n° 08VE02420) ; – de coûts liés aux matériaux et consommables qui ont été approvisionnés sur le chantier, et qui du reste ne sont pas forcément réutilisables (stockage, transport sur un autre chantier, perte, revente avec perte…) (CAA Bordeaux, 8 février 2011, n° 10BX00730), etc.

[64] A l’inverse, la responsabilité de l’autorité contractante est engagée quelle que soit la raison de sa décision. Le Conseil d’Etat français a estimé que « les raisons pour lesquelles le maître d’ouvrage a été amené à prendre cette décision (par exemple, faute d’un autre intervenant ou fait du tiers) importent peu. Il n’y a que si l’ajournement est la conséquence d’une faute de l’entrepreneur lui-même que le maître d’ouvrage peut échapper à sa responsabilité »

[65] Ce sentiment est bien entretenu par l’apparente clarté des textes législatifs et règlementaires en vigueur en la matière, notamment : la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service publics dans l’UEMOA, la directive n°05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle des marchés publics et des délégations de service publics dans l’UEMOA, la loi n° 2009-02 du 07 aout 2009 portant code des marchés publics en République du Bénin et la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics ainsi que leurs divers décrets d’applications.

[66] A titre illustratif, dans la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin, le titre III relatif à la passation des marchés publics est deux fois plus volumineux que le titre IV qui porte sur la phase d’exécution et de règlement des marchés. En effet, le titre IV ne compte que 38 articles contre 74 articles pour le titre III.

[67] Il est aisé de remarquer que les grands principes généraux qui gouvernent la commande publique et qui ont fait l’objet d’un chapitre entier, porte en réalité que sur les procédures de passation des marchés publics.  Article 5 de loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin. Il en est de même du code des marchés publics et de délégation de services publics.

[68] Yves GAUDEMET, Droit administratif, op. cit., p. 320.

[69]Article 97 de la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[70] Article 20 CCAG-Travaux

[71] La Direction de suivi de l’exécution des marchés publics de la direction nationale de contrôle des marchés publics. Article 14 du Décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la direction nationale de contrôle des marchés publics.

[72] Décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la direction nationale de contrôle des marchés publics.

[73] Articles 1, 2, 3, du Décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la direction nationale de contrôle des marchés publics.

[74] Article 17 du Décret n° 2010-495 du 26 novembre 2010 portant attributions, organisation et fonctionnement de la direction nationale de contrôle des marchés publics.

[75] ARMP, Recueil des infractions et sanctions, Juin 2014, p 10.

[76] Livre blanc sur la corruption au Bénin in ARMP, Recueil des infractions et sanctions, Juin 2014, p 10.

[77] En effet, malgré l’existence de ces structures publiques, il a fallu faire recours des cabinets indépendants d’audit l’un en 2015 (Cabinet Véritas) et l’autre en 2017 (Cabinet Mazard). 

[78] Chaque lot a été attribué à une entreprise de sorte que les travaux devraient donc être exécutés par 11 entreprises.

[79] Dès que le Groupement GEE titulaire du lot 1 relatif aux gros œuvres a refusé de continuer l’exécution des travaux, toutes les autres entreprises n’ont pu à ce jour exécuter leur part du marché.

[80] Dans les conclusions de second audit, l’auditeur a bien établi que sur les 11 entreprises, seules deux ont franchi le seuil de 50% d’exécution des travaux alors que l’exécution financière y afférente est déjà au-delà des 80% pour toutes les entreprises.

[81] Décret n° 99-311 du 22 juin 1999 portant code d’éthique et de moralisation des marchés publics ; Décret n° 2011-478 du 08 juillet 2011 portant code d’éthique et de moralisation dans les marchés publics.

[82] Certains agents de la chaine de règlement des marchés font des blocages souvent pour avoir un intéressement indu. Ils ne se soucient pas des conséquences que cela peut avoir sur l’exécution à bonne date des travaux.

[83] Tel est le cas du lancement des travaux d’aménagement de la route Akassato-Bohicon où le Président de la République et l’Ambassadeur de Chine étaient à la manœuvre.

[84] C’est le cas des projets de réfection des routes Parakou-Djougou dont les lancements ont été faits dans le but de gagner les élections à venir. Les infrastructures à réaliser sont présentées comme la preuve d’une politique de développement convaincante et de la bonne gouvernance.

[85] BENIN REVELE MAGAZINE, « Les 35 causes de l’échec de la construction du nouveau siège de l’Assemblée nationale du Bénin [Audit] », [En ligne] sur https://www.beninrevele.com/les-35-causes-de-lechec-de-la-construction-du-nouveau-siege-de-lassemblee-nationale-du-benin-audit/, consulté le 14 Mai 2018.

[86] C’est en effet le cas en 2015 lorsque Boni Yayi avait fait une décente sur le chantier de l’assemblée nationale en demandant aux titulaires de finir les travaux au plus tard le 30 Novembre 2015 en leur imposant un délai non raisonnable de 45 jours. Projet de construction du nouveau siège de l’Assemblée Nationale : Plus de 10 milliards de F Cfa encore pour réveiller l’éléphant blanc de Yayi (Un scandale économique confirmé) disponible sur le site : http://www.lapressedujour.net/archives/35367.

[87] Le site initialement retenu pour abriter cette infrastructure a été abandonné à la dernière minute sur instruction de l’Autorité politique au profit de la berge lagunaire. Les contraintes de délais et les précipitations dues au changement inopiné du site sont à l’origine de la défectuosité de l’immeuble.

[88] Selon Serge GUINCHARD, (dir.), Lexique des termes juridiques 2014-2015, op. cit, p. 554, les intérêts moratoires représentent une somme d’argent destinée à réparer le préjudice subi par le créancier du fait du retard dans l’exécution par le débiteur de son obligation.

[89] Chaque année, la BCEAO publie le taux d’intérêts moratoires qui est considéré comme le taux légal. Les parties peuvent toujours y déroger en fixant dans leur convention un taux conventionnel.

[90] Arrêt N° 03/CA du 18 Février 1999, N° 39962, [En ligne], https://juricaf.org/arret/BENIN-COURSUPREME-19990218-03CA. consulté le 28

[91] Elle énonce que : « Considérant enfin que, comme l'attestent les pièces n° 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50 et 55 produits par le requérant, le volet fiscal et douanier du Contrat n'a pas été mené par l'Administration avec diligence pour les aspects qui la concernent; qu'en effet le Contrat de Marché n° 866/MPRE/DC/DCRE/SAM/FED du 11 novembre 1991, dans son article 3 précise que le montant du Marché est hors-taxes, hors-douanes et hors tout impôt, notamment la TVA; que cette clause importante pour la gestion financière du Marché par la Société Artico-80 a été très difficilement exécutée; qu'une telle situation de longue attente a entraîné pour la Société requérante des coûts supplémentaires sur les matériels qui sont restés longtemps au Port ainsi qu'une perturbation sur le planning de finition des travaux; Considérant les multiples dysfonctionnements et incohérences dans la gestion des prérogatives de puissance publique dont jouissait l'Administration pour mener à bonne fin le Marché n° 866/MPRE/DC/DCRE/SAM/FED du 11 novembre 1991 ainsi que le contenu des pièces n° 49, 50 et 56 à savoir les lettres n° 2977/MS/DC/DIEM du 18 septembre 1995, n° 198/DG/AE du 22 septembre 1995 et n° 006/MS/DC/DIEM/SP-C du 17 janvier 1996 relatives à la mise en demeure, à la réponse à la mise en demeure et à la notification de la résiliation; qu'il apparaît clairement que le recours aux articles 64 alinéa 2 et 121 alinéa 2 du Cahier Général des Charges constitue une erreur de droit; que cette erreur de droit dans ses conséquences aggrave encore les nombreux préjudices subis par la Société Artico-80. Considérant qu'il y a effectivement une relation entre d'une part les dysfonctionnements et incohérences de l'Administration dans la gestion du marché n° 866/MPRE/DC/DCRE/SAM/FED et d'autre part le discrédit, la faillite et les dettes de la Société Artico-80 à l'occasion de ce marché lesquelles dettes s'élèvent à plus de deux (2) milliards de francs CFA… ».

[92] Arrêt N° 03/CA du 18 Février 1999, N° 39962 suscité. « Au total, il échet de juger, eu égard à tous les éléments qui ressortent de l'instruction et face au silence de l'Administration, après la mise en demeure exceptionnelle du 6 février 1998, dont la conséquence est l'acquiescement réputé aux faits évoqués par la Société Artico-80, que les moyens de la Société requérante sont fondés et que c'est à bon droit que la requérante soutient qu'il y a un rapport de cause à effet entre les dysfonctionnements fautifs de l'Administration et le processus qui a conduit la Société Artico-80 vers un dépôt de bilan, et de condamner l'Administration à payer des Dommages - Intérêts d'un montant de Trois milliards de francs CFA pour les graves préjudices subis par la Société Artico-80 du fait de l'incohérence et des dysfonctionnements de l'Administration »

[93] Article 30 de l’Acte uniforme OHADA portant Organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution.

[94] Article 133 al 1er  de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics.

[95] Article 21-1 CCAG-Travaux.

[96] CE, 23 février 2004, Région Réunion, n°246622. 

[97] CE, 20 septembre 1991, Administration générale de l’Assistance Publique, n°77184. 

[98] Article 21-2 CCAG-Travaux. Article 21.3 Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu’au jour inclus de la notification de la décision de résiliation ou jusqu’au jour d’arrêt de l’exploitation de l’entreprise de l’entrepreneur si la résiliation résulte d’un des cas prévus à l’Article 47 du CCAG.  Article 21.4 Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par le CCAP pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. Article 21.5 Les journées de repos hebdomadaire ainsi que les jours fériés ou chômés, ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités.

[99] La remise totale ou partielle des pénalités peut être prononcée par l'Autorité hiérarchique de la personne responsable des marchés publics, après avis de l'Autorité de régulation des marchés publics. Article 133 al 4 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[100] L’application des pénalités de retard est un droit contractuel de l’Administration, auquel elle peut renoncer. Ce principe trouve particulièrement à s’appliquer lorsque le titulaire du marché est une TPE ou une PME, pour laquelle la mise en œuvre des pénalités peut avoir de lourdes conséquences financières. La renonciation peut être unilatérale (par décision motivée de l’Autorité compétente) ou contractuelle. V. CE, 17 mars 2010, Commune d’Issy-les-Moulineaux, n°308676. 

[101] Article 133 al 2 de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[102] CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930. 

[103] Marie DENIMAL. La réparation intégrale du préjudice corporel : réalités et perspectives, Thèse, Lille II, 2016, p. 72.

[104] Article 21.6 CCAG-Travaux. « En tout état de cause, le montant cumulé des pénalités ne saurait excéder dix pour cent (10 %) du montant Toutes Taxes Comprises (TTC) du marché de base avec ses avenants. Le cas échéant, le marché est résilié de plein droit ». On retrouve la même disposition dans le CCAG-Travaux en ces termes « Le montant des pénalités est plafonné au niveau fixé par le CCAP. Lorsque le plafond des pénalités est atteint, l’Autorité contractante est en droit de résilier le Marché sans mise en demeure préalable ». Le dépassement du seuil des pénalités de retard est une cause de résiliation de plein droit du contrat. La défaillance du cocontractant étant à la base de cette rupture, ce dernier ne peut s’en prévaloir pour réclamer des dommages et intérêts. La décision de résiliation est notifiée à l’entrepreneur par tout moyen pouvant laisser trace écrite et date certaine.

[105] Voir le cas du siège de l’Assemblée nationale.

[106] CE, 8 octobre 2014, « Société Grenke location », n°370644. Dans ce cas, après s’être assuré que le contrat ne porte pas sur l’exécution même d’un service public, le cocontractant informe l’Administration de son intention de résilier le contrat. L’Administration peut alors s’opposer à cette rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général. Le code des marchés publics ne comporte pas de dispositions générales sur la résiliation. Le code impose seulement que les pièces constitutives des marchés passés selon une procédure formalisée fixent les conditions de résiliation du marché.

[107] Article 117 al 2 de la loi n° 2017-04 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[108] Article 118 de la loi n° 2017-04 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[109] CE, 19 juillet 2016, n° 399178. Les parties peuvent donc déroger à ce principe en insérant une clause de résiliation unilatérale, à la condition que le contrat ne porte pas sur l’exécution d’un service public. En l’espèce, si le contrat ne portait pas sur l’exécution d’un service public, le cocontractant de l’Administration n’a cependant pas pu rapporter la preuve de l’existence d’une telle clause de résiliation unilatérale

[110] CAA Nancy, 7 juillet 2016, n° 15NC02137.

[111] Toutefois, là encore, le régime des contrats administratifs comporte d’importantes spécificités, dont celle qui interdit aux personnes publiques de consentir des libéralités. Ce principe implique qu’il ne peut résulter de l’indemnisation contractuellement prévue pour dédommager le cocontractant une disproportion manifeste entre cette somme et le préjudice qu’il a subi. La CAA de Nantes a ainsi refusé d’indemniser un cocontractant qui sollicitait le paiement de frais et investissements qu’il assurait avoir engagés pour le marché, en considérant que ces frais n’étaient pas « strictement nécessaires à son exécution » comme l’exigeait la clause de résiliation. CAA Nantes, 12 juillet 2016, n° 14NT03075.

[112] Tel est le cas des entreprises des différents lots de la construction de l’assemblée nationale qui restent sous contrat à ce jour malgré que les travaux soient suspendus. Projet de construction du nouveau siège de l’Assemblée Nationale : Plus de 10 milliards de F Cfa encore pour réveiller l’éléphant blanc de Yayi (Un scandale économique confirmé) disponible sur le site : http://www.lapressedujour.net/archives/35367

[113] CE, 16 mai 2012, Communauté d’agglomération Rouen-Elbeuf-Austreberthe, n°345137. 

[114] Dans le droit des contrats administratifs, expression désignant toute mesure qui, prise par une autorité publique, aboutit à renchérir le coût d’exécution des prestations contractuelles. Certaines de ces mesures ouvrent droit à ce titre à indemnisation quand elles émanent de l’Administration qui a contracté. Gérard CORNU, op. cit., p. 400 ; Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques 2017-2018, op. cit. p 955.

[115] En droit de la responsabilité, événement imprévisible exonérant l’administration de sa responsabilité en cas de survenance d’un dommage. En droit des contrats administratifs, la force majeure libère le cocontractant de son obligation d’exécuter le contrat et entraîne la résiliation de celui-ci. Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques 2017-2018, op. cit. p 996.

[116] Jean-François GOHIER, Sujétions imprévues, Paris, Fédération Nationale des Marchés Publics, 2010, p. 3. ; CE, 30 Juillet 2003, Commune de Lens, N°223445 ; Quand à la force majeure, elle est définie à l’article 19-3 du CCAG-Travaux comme « tout acte ou événement imprévisible, irrésistible, hors du contrôle des parties et qui rend l’exécution du Marché pratiquement impossible, tel que catastrophes naturelles, incendies, explosions, guerre, insurrection, mobilisation, grèves générales, tremblements de terre, mais non les actes ou événements qui rendraient seulement l’exécution d’une obligation plus difficile ou plus onéreuse pour son débiteur ».

[117] CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n°223445.

[118] Décret n° 99-311 du 22 juin 1999 portant code d’éthique et de moralisation des marchés publics ; Décret n° 2011-478 du 08 juillet 2011 portant code d’éthique et de moralisation dans les marchés publics 

[119] Certains agents de la chaine de règlement des marchés font des blocages souvent pour avoir un intéressement indu. Ils ne se soucient pas des conséquences que cela peut avoir sur l’exécution à bonne date des travaux.

[120] Projet de construction du nouveau siège de l’Assemblée nationale : Plus de 10 milliards de F Cfa encore pour réveiller l’éléphant blanc de Yayi (Un scandale économique confirmé) disponible sur le site : http://www.lapressedujour.net/archives/35367.

[121] Yves GAUDEMET, Droit administratif, op. cit., p. 365 ; Lucien RAPP, Philippe TERNEYRE, (dir.), Droit public des affaires, Paris, LAMY, 2010, p. 1238.

[122] Christophe J. DUFOSSET, « Ouvré, ouvrable, calendaire ou franc : êtes-vous à jour ? », [En ligne] sur : https://www.village-justice.com/articles/Ouvre-ouvrable-calendaire-franc,17420.html.

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