faciliter la création et le maintien d'emplois : ou les dérives de la flexibilité

Publié le 17/05/2010 Vu 4 141 fois 0
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Prêt de main d'oeuvre ou les risques de la proposition de loi pour "faciliter le maintien et la création d'emplois" adoptée par l'Assemblée nationale le 9 juin 2009 et non encore promulguée

Prêt de main d'oeuvre ou les risques de la proposition de loi pour "faciliter le maintien et la création d'

faciliter la création et le maintien d'emplois : ou les dérives de la flexibilité


La proposition de loi  pour "faciliter le maintien et la création d'emplois" adoptée par l'Assemblée nationale le 9 juin 2009 est toujours sur le bureau de la commission sociale du Sénat avant examen  par notre docte assemblée.

Pour la sauvegarde des droits des salariés il faudrait mieux qu'elle y reste !

En effet l'article  6 de la loi  qui modifie les dispositions  actuelles  du code du travail concernant  le prêt de main-d'oeuvre risque  d'avoir des conséquences préjudiciables pour les salariés.

Ce texte  élargit  la flexibilité au nom de la flexisécurité sans prévoir les garanties nécessaires pour les salariés.

Il banalise le prêt de main-d'oeuvre par " un  véritable détricotage" du code du travail qui fait du salarié  une marchandise que les entreprises peuvent se prêter   comme bon leur semble .......

  • Examinons rapidement  la proposition de loi .
La proposition de loi " pour faciliter le maintien et la création d'emplois a été déposée  le 8 avril 2009 à l'assemblée nationalede par  M. Jean-Frédéric POISSON et plusieurs de ses collègues ( UMP) .
Ce texte vise globalement à réduire certaines contraintes et à encourager diverses formes alternatives d'emploi.

Nous pouvons lire dans l'exposé des motifs de cette proposition : " celle-ci  s'inscrit  dans une sorte de « double cadre » : 
– la crise mondiale et ses effets sur la structuration de nos activités et emplois ;
– la nécessité, crise ou pas, d’accroître la mobilité professionnelle en préservant les droits

Les baisses d’activité contraignent de nombreuses entreprises à mettre en œuvre des procédures de chômage partiel ou plus grave encore des plans de licenciements. .... 

Pour éviter ce scénario catastrophe « perdant-perdant », des entreprises cherchent à trouver d’autres solutions qui permettent de préserver le lien d’emploi tout en allégeant leurs charges fixes. La solution s’appelle la mise à disposition de personnel ou détachement.

Les huit députés coauteurs de cette proposition de loi ont construit leur texte autour de cinq thèmes dont les trois principaux visent à -  assouplir le dispositif relatif aux groupements d’employeurs - faciliter le prêt de main d'oeuvre - Définir les contours  du  télétravail.


L'Assemblée nationale a adopté le 9 juin 2009 en première lecture la proposition de loi qu'elle a modifiée.
le texte  qui   comprends 13 articles
- permet à un salarié à temps partiel d'accroître temporairement sa durée de travail (éventuellement à hauteur d'un temps complet) avec l'accord de l'employeur, par avenant à son contrat de travail ; 
- accorde  aux stagiaires une gratification obligatoire dès deux mois de stage consécutifs (au lieu de trois actuellement) ; 
- assouplit les règles applicables aux groupements d'employeurs. 
- encadre le télétravail et facilite  le prêt de main-d'œuvre à but non lucratif ;

La proposition ainsi adoptée a été  transmise au sénat.
La commission des affaires sociales dans sa réunion du 24 juin 2009 a désigné M. Alain Gournac, rapporteur, sur la proposition de loi ( je suggère  de lire les interventions de M. Alain Gournac  lors des réunions de la mission  d' information  sur le mal être au travail )
Aujourd'hui elle est toujours en instance.
  • Regardons de plus près  les modifications apportées par  l'article 6 du projet

Le prêt de main-d’œuvre c'est  la mise à la disposition d’une entreprise de personnel dont la gestion relève d’une autre entreprise.

Certains parlent de prêt de main-d’œuvre, d’autres  de mise à disposition d'autres encore de détachement, de transfert de salariés etc..

Aujourd'hui ,  « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail » est illicite  et sanctionnée pénalement c'est le délit de marchandage.

Selon l'article L. 8241-1 du code du travail, « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite ».
L’infraction est constituée même si la fourniture de main-d’œuvre n’entraîne pas de préjudice pour celui-ci ; dès lors que l’objet exclusif de l’opération est la fourniture de main-d’œuvre.
Font exception– le travail temporaire,– le portage salarial, – le travail à temps partagé, dispositif issu de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 – les agences de mannequins, les associations ou sociétés sportives ainsi que les mises à disposition de salariés auprès d’organisations syndicales ou d’associations d’employeurs – le recours aux contrats de prestations de service ou de sous-traitance.

Aux termes de l’article L. 8241-2 du code du travail, « les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées.

Hormis des cas très spécifiques ( groupements d'employeur, associations intermédiaires, associations de services à la personne ) le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif n'est pas réglementé . Quelques arrêts de la cour de Cassation en ont défini  un contour assez flou.

Dans la pratique  les entreprises établissent  en général des conventions qui définissent  les motifs de la mise à disposition, sa durée , qui va payer les salaires , les conditions de retour du salarié  dans l'entreprise d'origine etc..

D'un coté nous avons des opérations dont l'objet exclusif est de prêter du personnel qui sont interdites dès lors que ces mises à disposition sont faites dans un but lucratif  et de l'autre  ces mêmes opérations  qui sont licites lorsqu'elles sont faite à titre  non lucratif.

Les tribunaux au fil des années  ont défini   la frontière entre ce qui est lucratif et ce qui ne l'est pas . Mais force est de constater que cette frontière qui reste encore incertaine  est source de nombreux contentieux.

En général le caractère  non lucratif est reconnu  lorsque l'entreprise prêteuse  ne fait aucun bénéfice  et facture  uniquement  les  salaires , charges  et frais professionnels des salariés prêtés.

Lorsque l'entreprise prêteuse facture de manière forfaitaire en incluant ses frais de gestion  le caractère lucratif de l'opération est reconnu.

Toutefois certains arrêts de la cour de cassation ont considéré  que la mise à disposition du personnel à prix coutant est en fait a but lucratif lorsqu'elle est faite par une entreprise dont c'est la seule activité.

D'autres arrêts  ont assimilé  titre onéreux et  titre lucratif.

Bref, le prêt de salariés reste la source  de nombreux contentieux à l'issue incertaine et exposant de ce fait les entreprises à des sanctions civiles et pénales.

Que prévoit  la proposition de loi ?

  • Elle définit légalement  ce qu'est une opération à but non lucratif  afin de " sécuriser" les opérations de prêt de main d'oeuvre .

L'article L. 8241-2 du code du travail est ainsi modifié :
1° Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« Il n'y a pas de but lucratif dans une opération de prêt de main-d'oeuvre quand l'entreprise prêteuse n'en tire pas de bénéfice. » ;

Il en résulte que  lorsque l'entreprise  prête du personnel à titre exclusif  et n'en tire pas de bénéfice, l'opération n'a pas de but lucratif et devient de ce fait licite.

Cette précision vise a mettre fin aux flottements de la jurisprudence et notamment de mettre à l'abri d'éventuelles poursuites pour prêt de main-d'œuvre illicite les entreprises qui mettaient  à disposition  d'une autre entreprise  leur  personnel en facturant  le coût de la main-d'œuvre (rémunération et charges sociales patronales), sans dégager de marge (cass. crim. 16 juin 1998, n° 97-80138, B. crim. n° 195)

 

Mais qu'est ce qu'un bénéfice ?

Le terme bénéfice reste imprécis et peut soulever  des difficultés d'interprétation .

En effet  une entreprise qui met à disposition son personnel  pour éviter  le coût de licenciements  ne retire t -elle pas un bénéfice  de l'opération même si elle facture à prix coûtant ?

Pour éviter cette nouvelle  problématique  l'amendement 74  qui visait à définir de manière plus claire  "le but non lucratif "a été rejeté. « Le prêt de main d’œuvre à but non lucratif implique que l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice que la stricte valeur des salaires versés au salarié pendant la mise à disposition, des charges sociales afférentes, ainsi que des frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. ».

Il reviendra donc  aux tribunaux de définir la notion d'absence de bénéfice .

 

  • Le prêt de main-d'œuvre  doit s'inscrire dans le cadre  de modalités précises:

Les entreprises doivent  conclure entre elles   une convention de mise à disposition et l'entreprise prêteuse un avenant au contrat de travail si un élément essentiel du contrat de travail se trouve modifié .

Dans le cas contraire, la notification écrite au salarié des conditions de mise à disposition  sera suffisante.

Sont ajoutés les alinéas ainsi rédigés :
« Le prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :
« 1° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse, l'entreprise emprunteuse et le salarié concerné qui en définit les modalités ;
« 2° Un avenant au contrat de travail du salarié si un élément essentiel du contrat de travail se trouve modifié ou, dans le cas contraire, la notification écrite au salarié des conditions de mise à disposition.
« Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.
« La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.
« Nonobstant les dispositions du présent article, un accord de branche étendu ou un accord interprofessionnel étendu peut définir les conditions et les modalités selon lesquelles est réalisé le prêt de main-d'oeuvre mentionné au présent article. »

 

Le texte reste volontairement imprécis : aucune obligation d'une convention écrite et les  modalités qui doivent faire l'objet de la convention ne sont pas précisées.

L'amendement 76 qui a été rejeté  demandait expressément une clarification du contenu de la convention  ainsi que la rédaction obligatoire d'un écrit.

Cette amendement  prévoyait « La convention de mise à disposition est écrite et contient notamment les dispositions suivantes :

« - la durée prévisible du prêt de main d’œuvre ;

« - l’identité et la qualification du salarié mis à disposition ;

« - le travail confié au salarié par l’entreprise utilisatrice ;

« - la durée et les horaires de travail en vigueur dans l’entreprise utilisatrice ;

« - le ou les lieux d’exécution du travail ;

« - les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir, et, le cas échéant, l’indication qu’il figure sur la liste des postes présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l’article L. 4154-2 du code du travail ;

« - la nature des équipements de protection individuelle que le salarié doit utiliser ;

« - les salaires, charges sociales et frais professionnels, concernant le salarié mis à disposition et qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

« - les conditions d'exercice des droits à congé ;

« - le cas échéant, toute disposition relative à l'accès aux formations organisées par l'entreprise utilisatrice. ».

Le texte adopté par les députés   reste  muet s’agissant des prérequis que sont la définition claire et précise des conditions d’emploi des salariés prêtés, la durée de leur mission, son  objet, la responsabilité de chacun en cas d’accident du travail, la convention collective dont ils relèvent.
Le texte permet donc  de conclure des conventions à minima  qui  ouvrent la porte à des conventions à géométrie variable permettant un flou  peu rassurant pour les salariés !
  • Le texte prévoit  un avenant au contrat de travail du salarié

Cet avenant  est requis  seulement si un élément essentiel du contrat de travail se trouve modifié , dans le cas contraire, la notification écrite au salarié des conditions de mise à disposition sera suffisante.


Il n'existe pas de définition légale des éléments essentiels du contrat de travail. Ils ont été déterminés au gré de la jurisprudence, qui reconnaît comme éléments essentiels par « nature » :
- la rémunération contractuelle ;
- la durée du travail, telle que mentionnée sur le contrat de travail 
- le lieu de travail (dans la mesure où le nouveau lieu de travail se situe dans un secteur géographique distinct, sous réserve de la rédaction d'une clause de mobilité..)
- la qualification professionnelle

La notion de secteur géographique n'est pas définie précisément et est appréciée souverainement par les juges du fond lors d'un litige. Le secteur géographique ne correspond pas nécessairement à un découpage administratif par région ou département par exemple. En pratique, pour déterminer l'identité ou non de secteur géographique, les juges se réfèrent notamment aux critères suivants : la distance séparant les deux secteurs géographiques de l'ancien et du nouveau lieu de travail , l'état de développement des transports en commun, l'existence ou non d'un bassin d'emploi homogène, etc.

Il résulte du nouveau texte  que selon  l'appréciation que fera l'employeur de la nature des modifications apportées au contrat de travail du salarié  , il proposera ou  ou non un avenant .

En cas de désaccord sur ce point avec le salarié  qui accepte néanmoins   son transfert tout en considérant qu'il y a un changement essentiel de son contrat  que peut -il se passer?

-  pourra t- il revenir à tout moment sur son transfert et  exiger la réintégration dans son entreprise d'origine ?

-  pourra t-il à tout moment  prendre acte de la rupture de son contrat de travail et demander des dommages et intérêts ?.

- en revanche lorsqu'aucun élément essentiel  n'est touché dès lors que le salarié  a accepté le prêt  en allant travailler dans  l'entreprise  utilisatrice par exemple il semble bien que le salarié ne puisse pas revenir sur son accord.

Le renvoi à la notion d'un élément essentiel ou non du contrat de travail qui est une notion jurisprudentielle, définie selon les cas d'espèce  complique encore la situation et sera source de nombreux litiges....

Enfin le texte renvoie   aux accords de branche  le soin de définir les conditions et les modalités selon lesquelles est réalisé le prêt de main-d'oeuvre .

Il en résultera également en fonction des secteurs  qui seront ou non couverts par des accords , de grandes disparités  concernant les obligations des employeurs et   l'étendue des  garanties des droits des salariés.

Le  législateur transfert la définition des garanties des salariés aux accords conventionnels . C'est encore une fois un "détricotage "du socle  commun et général que constitue le code du travail.


  • Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition  de mise à disposition.

Cette disposition constitue t-elle une véritable protection des salariés?

A la lecture du texte voté  tout refus de proposition de mise à disposition qu'elle affecte  un élément  du contrat de travail ou les simples conditions d'emploi, qu'elle nécessite  ou non un avenant à contrat de travail ne peut pas être sanctionné.

UN  employeur ne pourra  pas invoquer dans une lettre de licenciement  pour motif disciplinaire ou économique  " le refus de la mutation"

Il s'agit là d'une protection bien théorique car  dans une entreprise il y a mille moyens de pénaliser  un salarié qui va se montrer récalcitrant.

Rien n'empêchera un employeur peut scrupuleux  de  redéfinir les tâches du salarié  de manière à le mettre en difficulté  pour ensuite pouvoir le licencier pour incompétence etc...

Sans compter  les pressions qui pourront être exercées de diverses manières.

 

La protection reste donc toute théorique elle va se fracasser à la  réalité de l'entreprise .

Ce texte participe comme d'autres récemment votés   à un "détricotage" progressif  du socle légal du droit du travail, qui devient de plus en plus flou, exsangue et laisse la place libre au champ conventionnel.

Vider le socle du droit du travail est le souhait le plus cher du Medef.

Il laisse le champ libre à la négociation collective  principe qui de lui même n'est pas  critiquable, sauf que dans notre pays:

  • le dialogue social s'effectue  toujours sur  un terrain conflictuel.
  • qu'il y aura des laissés pour compte:  tous les salariés qui ne seront pas couverts par des accords conventionnels
  • que ce sont les salariés des branches d'activités, des secteurs ou des entreprises  fortement structurées de manière syndicale qui seront avantagés par rapport aux autres

On crée  un droit du travail en mosaïque , à plusieurs vitesses...


Salariés  il faut être flexibles voici ce qui vous attend... exercez vous  pendant vos congés !!!

 

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