Publié le 08/10/2018, vu 519 fois, 1 commentaire(s), Auteur : Duphil Jerome

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron a assoupli le régime de l’interdiction de gérer en cas de retard ou d’omission de la déclaration de cessation des paiements par le dirigeant.

Par l'ajout de l'adverbe « sciemment » aux dispositions de l’article 653-8 du Code de Commerce, la sanction de l'interdiction de gérer ne peut plus frapper le débiteur ou le dirigeant simplement négligent, qui aurait laissé s'écouler le délai de quarante-cinq jours. Dans sa version antérieure à la loi Macron, ce texte n’exigeait pas d’intention.

La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de juger que la loi Macron qui entrait en vigueur le 8 août 2015 ne s'appliquait pas aux procédures en cours (Cass. com. 14-6-2017 n° 15-27.851 F-D :  BRDA 14/17 inf. 10 ; Memento sociétés commerciales 2018, n°91810).

Par un arrêt en date du 24 mai 2018 (F-P+B+I, n° 17-18.918), la Cour de Cassation a manifestement opéré un revirement puisqu’elle vient de censurer un arrêt de la Cour d’Appel de Versailles qui n’a pas appliqué à une procédure initiée en 2013 les dispositions de l’article L653-8 du Code de Commerce issues de la loi Macron.

La censure de la Haute juridiction, au visa de l’article 8 de la déclaration des droits de l’Homme et de l’article L653-8 du Code de commerce issu de la loi Macron, est sans équivoque :

« En statuant ainsi, alors qu'en ce qu'elle exige dorénavant, pour l'application de la sanction de l'interdiction de gérer, que l'omission de la demande d'ouverture d'une procédure collective dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements soit faite sciemment, la loi du 6 août 2015 a modifié, dans un sens moins sévère, les conditions de la sanction de sorte que cette loi devait être appliquée à la situation de M. X..., la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ; »

La Cour de Cassation applique donc le principe constitutionnel de nécessité des peines énoncé à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et dont découle la règle de l’application immédiate de la loi pénale plus douce.

Pour la Haute Juridiction, l’interdiction de gérer présente le caractère d’une sanction, ce qu’avaient exclu les juges d’appel estimant qu’une interdiction de gérer ne pouvait s’analyser en une sanction pénale.

La portée de cet arrêt doit toutefois être relativisée dans la mesure où l’interdiction de gérer est généralement prononcée en considération de plusieurs fautes du dirigeant, qui ne consistera pas uniquement dans la tardiveté ou l’omission du dépôt de bilan (pour d’autres exemples de manquements cf. articles L653-3 à L653-8 du Code de Commerce).

Cela étant, la cassation totale de l’arrêt a été prononcée bien qu’en l’espèce plusieurs fautes aient été mises en évidence contre le dirigeant.

Certains commentateurs y voient à juste titre l’application du principe de proportionnalité, selon lequel, il n'est pas possible de considérer que la peine est proportionnée, justifiée dans son quantum, si l'un des manquements tombe[1].

L’année 2018 a d’ailleurs été l’occasion pour la Cour de Cassation de censurer à plusieurs reprises certaines juridictions du fond en rappelant le principe de proportionnalité[2].

Les Mandataires judiciaires et le Ministère public auraient donc tort d’invoquer abusivement le non-respect du dépôt de bilan dans le délai de 45 jours contre le dirigeant poursuivi.

 

[1] Recueil Dalloz 2010 p.7, Faillite personnelle : pluralité de griefs et proportionnalité de la sanction, Alain Lienhard ; sur ce principe, v. Com. 1er déc. 2009, n° 08-17.187, D. 2010. 7 , obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 256, note N. Morelli

[2] CF. Cass com 24 janvier 2018 n°16-23649, Cass com 28 février 2018, 16-27.591 et Cass com 11 avril 2018 n°16-21886

Publié le 08/10/2018, vu 809 fois, 0 commentaire(s), Auteur : Duphil Jerome

I. Rappel des dispositions applicables à une clause de solidarité « classique » (cédant-cessionnaire)

 D’après l’article L641-12 al.5 du Code de commerce, applicable en présence d’une clause de solidarité classique, « toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite », de sorte que le cédant en liquidation judiciaire n’a pas à garantir le bailleur contre un éventuel passif de loyers qui serait généré ensuite par le cessionnaire, Force est de reconnaître que ce régime dérogatoire présente un intérêt pratique limité compte tenu de l'insolvabilité avérée du cédant placée en liquidation judiciaire.

Toutefois, cette règle s’applique également aux procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire (C. com. art. L622-15 et L631-22, al. 1), y compris par voie de plan de cession de l’entreprise[1].

La solution proposée par le législateur mérite d’être approuvée puisqu’il se conçoit difficilement qu’un locataire, déjà en proie à des difficultés financières, soit amené à supporter un passif éventuel dont il ne serait pas à l’origine. Ce serait particulièrement contreproductif notamment en matière de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

A noter que cette clause ne s’applique qu’aux relations entre le cédant et le cessionnaire. Dès lors, si le cessionnaire in bonis cède à son tour le bail, il sera garant vis-à-vis du bailleur des loyers impayés de son propre successeur[2].

II.  Projet de loi Pacte : Alignement du régime des clauses de solidarité inversée (cessionnaire-cédant) sur celui des clauses de solidarité classique

S’agissant de la clause de solidarité inversée, la Cour de Cassation a déjà jugé que les dispositions de l’article L641-12 du Code de Commerce ne s’appliquent pas à la clause qui rend l’acquéreur du bail garant avec le locataire, des loyers dus au titre du bail à la date de la cession[3].

D’après la Haute Juridiction, le bailleur peut ainsi se prévaloir de la clause de solidarité inversée à l’encontre du cessionnaire malgré la liquidation judiciaire du cédant.

L’article 19 du projet de loi Pacte revient sur cette jurisprudence en modifiant les dispositions de l’article L642-7 du Code de commerce. Sera ainsi réputée non écrite toute clause d’un contrat de bail imposant au cessionnaire des dispositions solidaires avec le cédant[4].

L’article L642-7 du Code de Commerce est insérée à une section intitulée « de la cession de l’entreprise » dans le titre IV du livre VI, lui-même intitulé « de la liquidation judiciaire et du rétablissement personnel ». Cette modification semble donc concerner uniquement la cession du bail intervenant dans le cadre d’un plan de cession, lequel peut naturellement être adopté en cas de liquidation judiciaire mais également en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. 

Il s’ensuit qu’une cession isolée de droit au bail au cours de la liquidation judiciaire ne devrait pas permettre au cessionnaire de contourner la clause de solidarité inversée, y compris après l’entrée en vigueur de la loi Pacte, une telle cession se situant en dehors d’un plan de cession de l’entreprise.

Par ailleurs, le projet de loi sera sans effet sur le dépôt de garantie qui devra toujours être reconstitué par le cessionnaire, en pratique entre les mains de l’administrateur judiciaire.

Sauf à rédiger habilement le périmètre de l’offre de rachat ou à négocier en amont avec le bailleur les arriérés de loyer, un passif élevé de loyers pouvait constituer un frein à la reprise d’une entreprise en difficulté. Ce ne devrait plus être le cas avec l’entrée en vigueur de la loi Pacte, ce qui est indiscutablement une bonne nouvelle pour le maintien de l’activité et des emplois.

Cette solution s’imposait d’autant plus qu’une créance de loyer bénéficie déjà du privilège du bailleur énoncé à l’article 2332, 1°) du Code civil.

Enfin, l’article 19 du projet de loi Pacte ne sera pas applicable aux procédures en cours mais uniquement aux procédures ouvertes à compter de son entrée en vigueur.

Dans tous les cas, les candidats au rachat d’une entreprise à la barre du Tribunal suivront avec intérêt l’examen du projet de loi Pacte, notamment lorsque le droit au bail constituera le principal élément d’actif du débiteur, ce qui est généralement le cas[5].

 

[1] CA Versailles, 13e ch., 12 mars 2015, aff. Sirius, n°14/02599 et n° 14/03274

[2] Cass. com. 15 novembre 2017 n°16-19.131 F-PB

[3] Cass. com. 27 septembre 2011 n°10-23.539 FS-PB : RJDA 4/12 n° 424

[5] cf. Étude d’impact du projet de loi, pages 236 et suivantes, https://www.ifppc.fr/ressources/documents/1/5e802d0-1333-Etude-d-impact-loi-PACTE-18.pdf


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