LES CONDITIONS DE RECOURS AUX PPP

Publié le Modifié le 09/11/2011 Par GBL Vu 7 139 fois 1

définition et présentation des conditions de recours aux PPP.

LES CONDITIONS DE RECOURS AUX PPP

Les conditions de recours aux contrats de partenariats publics privés.

 

Les conditions de recours aux contrats de partenariats publics privés trouvent leur siège à l'article L1414-2 du Code général des collectivités territoriales.

Article L1414-2

« I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. Cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie.

Elle est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

II. - Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère :

1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».

Il résulte de cet article que le recours au contrat de partenariat doit faire l'objet d'une évaluation préalable qui a pour but de se prononcer sur le principe du recours au contrat de partenariat.

De plus, une fois le principe du recours au contrat de partenariat admis, encore faut-il que le recours au contrat de partenariat soit justifié par un des motifs limitativement énumérés dans le Code général des collectivités territoriales. Ces motifs ont fait l’objet de décisions par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003), sur l’ordonnance du 17 juin 2004 (CE 29 octobre 2004, Sueur et autres), sur la loi de ratification de l’ordonnance du 17 juin 2004 (décision n° 2004- 506 DC du 2 décembre 2004), et enfin sur la loi du 28 juillet 2008 modifiant l’ordonnance du 17 juin 2004 (décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008).

A) L'évaluation préalable (article L 1414-2)

1-Le contenu de l'évaluation

L'évaluation préalable doit préciser « les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. »

Ainsi il conviendra que cette «  évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. »

Enfin « Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. »

L'évaluation n'est pas faite sur une méthodologie libre. En effet, la méthodologie de l'évaluation préalable est fixée par l’arrêté du 2 mars 2009 (publié au JO du 4 mars 2009).

Ainsi il existe un plan type du rapport d'évaluation préalable mis au point par la MAPP

Ce plan type est le suivant :

I - Présentation du projet

II - Partie juridique

II.1) Présentation des différents schémas juridiques envisageables

II.2) Exposé le cas échéant des raisons justifiant un contrat de partenariat

III - Analyse comparative

III.1. Eléments comparatifs de périmètre et de calendrier des schémas retenus

III.2. Coûts et recettes éventuelles de valorisation

III.2.1. Analyse des coûts d’investissement dans les différents schémas étudiés.

III.2.2. Analyse des coûts d’exploitation dans les différents schémas étudiés.

III.2.3. Hypothèses fiscales et comptables retenues.

III.2.4. Coûts financiers et de montage.

III.2.5. Recettes de valorisation.

III.2.6. Subventions.

III.3. Analyse comparative de la VAN des coûts avant prise en compte monétaire des risques

III.4. Analyse comparative de la VAN des coûts après prise en compte monétaire des risques


2-L'objet de l'évaluation

Contrairement aux autres contrats de la Commande Publique tels que les marchés publics ou les délégations de service public, le recours au contrat de partenariat est conditionné. Par conséquent, l'évaluation préalable a pour but principal de déceler si des motifs peuvent justifier le recours au contrat de partenariat. Il est donc impératif de procéder à une évaluation poussée, rigoureuse et complète avant le lancement de la procédure de passation.

L'objet de l’opération est donc d’avoir une vraie comparaison avec les autres contrats de la Commande Publique.L’évaluation préalable doit être objective : il faut réussir à montrer que ce recours présente des avantages économiques et financiers par rapport aux autres techniques de la commande publique.

Comme son nom l'indique, l'évaluation préalable doit se faire avant le lancement de la procédure de passation.

Elle est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

3-L'appui de la Mission d’appui
aux partenariats public-privé

La mission a pour vocation d’apporter un appui aux collectivités publiques dans la préparation des contrats de partenariat

Le recours à l'appui de la MAPP est obligatoire pour les contrats de partenariat de l’Etat et facultatif pour les contrats de partenariat des collectivités locales.

Le caractère facultatif pour les contrats des collectivités locales n'empêche pas que ces dernières demandent quasiment à chaque fois l'appui de la MAPP.

La MAPPP constitue une référence dans le milieu des PPP car elle voit quasiment passer dans ses bureaux tous les projets de partenariat public privé.

Elle accumule ainsi la connaissance des projets, les expériences à retenir et les erreurs à ne pas commettre.

Attention, il y lieu de bien avoir en tête que La MAPPP ne fait pas elle même les évaluations préalables. lorsqu’elle est saisie elle assiste, oriente et valide les évaluations préalables.

A l'instar d'un rapport de présentation dans le cadre des délégations de service public, l'évaluation préalable est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

Une fois que la collectivité territoriale s'est prononcée sur le le principe du recours à un contrat de partenariat encore faut il qu'il existe bien un motif de recours a ce procédé contractuel.

 

B) Le critère de la complexité

 

Pour permettre de comprendre ce motif de complexité et pour l'appréhender juridiquement, il convient de se référer à l'article 36 du Code des marchés publics relatifs aux conditions de recours à la procédure de dialogue compétitif.

 

Ainsi en vertu de l'article 36 du Code des marchés publics :« Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :

1° Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;

2° Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet. »

 

Le considérant n° 31 de l’article 29 de la directive du 31 mars 2004 relative à la coordination de la procédure de passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de service donne une indication sur la notion de complexité.

 

« les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu’une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques.

 

Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d’importantes infrastructures de transports intégrés, la réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l’avance. ».

La Complexité peut donc être invoqué dés lors que la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir elle-même les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet.

Ainsi, le Code général des collectivités territoriales en son article article L1414-2 définit cette complexité quand la personne publique « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ; »

Il résulte de cet article que la complexité peut être soit technique « la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins » ; soit financière « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de ...d'établir le montage financier »; soit juridique «  compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure d'établir le montage juridique du projet »

La complexité est un des moyen de recours le plus invoqué pour justifier le recours au PPP. En effet cela se comprend aisément le PPP est par nature un montage juridique technique et financier complexe car ce dernier s'inscrit dans le cadres des contrats globaux.

C) Le critère de l'urgence

Le Code général des collectivité territoriale prévoit dans son article L1414-2 qu'un contrat de partenariat peut être conclu lorsque « que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ; »

Le Code en 2004 était relativement moins précis sur cette notion d'urgence, il aura fallu attendre les décisions du Conseil Constitutionnel (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 sur l’ordonnance du 17 juin 2004 ; décision n° 2004- 506 DC sur la loi de ratification de l’ordonnance du 2 décembre 2004), et enfin (décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sur la loi du 28 juillet 2008 modifiant l’ordonnance du 17 juin 2004) celle du Conseil d'Etat (CE 29 octobre 2004, Sueur et autres) pour avoir une définition plus complète de cette dernière codifiée désormais dans le CGCT.

Dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, sur l’ordonnance du 17 juin 2004 le Conseil Constitutionnel parle d'une urgence « qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ; »

Le Conseil d'Etat dans l'arrêt CE 29 octobre 2004, Sueur et autres s'aligne sur cette décision des sages en parlant d'une urgence « qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé »

Enfin dans sa décision décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sur la loi du 28 juillet 2008 modifiant l’ordonnance du 17 juin 2004 le Conseil Constitutionnel finalise sa définition en précisant qu'il s'agit d'une « urgence qui s'attache à la réalisation du projet, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public »

Un débat fut lancé sur l'éventuel impossibilité d'évoquer le critère de l'urgence quant elle est imputable à la personne publique. On pensait en effet que l'urgence devait être objective.

 

La première application application jurisprudentiel par le tribunal administratif d'Orléans, dans une jugement Lenoir et Syndicat national entreprises second oeuvre bâtiment du 29 avril 2008 (TA Orléans, 29 avr. 2008, n° 0604132 et n° 0604140) eut l'effet d'une douche froide pour les personnes publiques qui les a conduit et les conduit encore à ''bouder'' le recours à ce critère.

Le Tribunal administratif avait en jugé que la condition d'urgence évoqué par le conseil constitutionnel devait « résulter objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs, l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat ». A la vue des faits exposés, il jugea que « dans ces conditions, l'atteinte portée au fonctionnement du service public par le retard affectant la réalisation du collège ... ne présentait pas, à supposer même que le département ait accompli toutes diligences pour y remédier, un caractère de gravité suffisant pour justifier légalement qu'il déroge au droit commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat ».

Cette décision donna l'impression que l'urgence se justifiait lorsqu'il y avait une situation de force majeure. Le tribunal avait donc adopté une position très restrictive quant au recours au critère de l'urgence.

Dans une décision du 23 juillet 2010 (CE, 23 juill. 2010, n° 326544, M. A et Syndicat national des entreprises de second oeuvre du bâtiment) le Conseil d'Etat est venu anéantir la conception trop restrictive du tribunal administratif d' Orléans.

D) Le critère du bilan avantageux

 

La réforme de 2008 sur les PPP est venu apporter une nouvelle pierre à l'édifice des conditions de recours aux PPP. En effet, celle ci introduit un nouveau motif de recours aux PPP ;le motif tiré du bilan avantageux.

Ce nouveau motif est codifié à l'article L1414-2 du Code général des collectivités territoriales. Ainsi, « Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère : que compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».

 

il découle de l'étude de cette disposition que le bilan analyse trois type de possibilité qui peuvent fonctionner de manière alternative.

 

Tout d'abord les « caractéristiques du projet »

 

puis « exigences du service public dont la personne publique est chargée »

 

Enfin, « des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables »

Pour terminer le code précise que le critère du paiement différé ne saurait lui seul constituer un avantage.

Le conseil Constitutionnel juge que ce bilan avantageux est rempli lorsque «  en l'absence d'urgence et de complexité du projet et compte tenu soit de ses caractéristiques, soit des exigences du service public dont la personne est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, à l'issue d'une analyse approfondie des avantages et des inconvénients, le bilan du recours à un contrat de partenariat apparaît plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique dans l'intérêt du bon emploi des deniers publics, exigence de valeur constitutionnelle qui découle des articles 14 et 15 de la Déclaration de 1789 » (Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 )

L’idée générale qui ressort de ce troisième motif pouvant justifier le recours au PPP, est que le motif d’intérêt général susceptible d’être avancé pour fonder le recours au contrat de partenariat, peut être le fait que ce recours est plus intéressant sur le plan technique, financier et juridique que le recours à d’autres techniques de la commande publique.

Ce motif se rapproche de l'opportunité ce qui explique son grand succès pour justifier le recours aux PPP.

Guillaume BLANCHARD

 

 

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Publié par Visiteur
29/10/15 11:37

Bonjour,

Votre exposé reprend très bien les principes législatifs du contrat de partenariat.
Avez-vous une équivalence pour le marché de partenariat institué par l'ordonnance du 23 juillet 2015 ?
Merci d'avance.
Cordialement.

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