L'intérêt à agir et les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel

Publié le Modifié le 29/03/2012 Par GBL Vu 9 134 fois 1

Retour sur la jurisprudence essentielle concernant l'intérêt à agir et les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel.

L'intérêt à agir et les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel

L'intérêt à agir et les moyens invocables à l'appui d'un référé précontractuel : la jurisprudence essentielle.

Conformément à l'article L551-10 du Code de justice administrative, «les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. »

Les personnes ayant intérêt à agir peuvent donc être définies comme les personnes physiques ou morales qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le ou les manquements invoqués. 

Le « et » impose donc deux conditions cumulatives à savoir :

- l'intérêt à conclure le contrat(a)

- être lésé par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.(b)

a)L'intérêt à conclure le contrat

1)Au regard de la condition de l'intérêt à conclure le contrat nous pouvons dresser une liste de requérants répondant à cette condition :

-Le candidat évincé de la procédure. (CE 19 mars 1997, Ministre de l’Agriculture, de la pêche et de l’alimentation c/ Sté Bull,requête.n°171140)

-Le candidat évincé à l'attribution d'une délégation de service public (CE 20 octobre 2006, commune d'Andeville,requête n°289234)

-Le cocontractant de l'administration dont le contrat n'a pas été renouvelé. (CE 22 mars 2000, Lasaulce, Rec.p.126)

 -Le candidat potentiel qui, du fait de l'absence ou de l'insuffisance de publicité n'a pas pu participer à la mise en concurrence. (CE, 24 octobre 2001,Collectivité territoriale de Corse et Office des transports Corse, requête n°236293)

-L'entreprise qui est la seule attributaire possible d'un marché dans la mesure où cette dernière à un "intérêt à conclure un marché selon une procédure régulière". (CE, 19 sept. 2007, Communauté agglomération Saint-Étienne Métropole, requête n° 296192). Attention, le Conseil d'Etat est revenu sur cette jurisprudence en jugeant que « l'entreprise déclarée attributaire d'un contrat à l'issue de la procédure de passation n'est pas susceptible d'être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat ; qu'elle n'a pas intérêt à agir à l'encontre de cette procédure de passation du contrat et n'est donc pas habilitée à en demander l'annulation sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative ; que cette entreprise peut seulement, le cas échéant, si la procédure de passation est entachée d'une irrégularité susceptible de conduire à l'annulation du contrat, retirer son offre avant la conclusion du contrat ; » (CE, 23 décembre 2011, Département Guadeloupe, requête n° 350231)

-Le candidat qui dans le cadre d'un Marché alloti n'a vocation à se voir attribuer qu'un certain nombre de lots lorsque la procédure de passation comporte une partie commune à l'ensemble des lots. (CE, 11 mai 2007, Région Guadeloupe, requête n° 298863)

-L'entreprise dont l'activité correspondant à l'objet du marché qui n'a pas déposé d'offre, mais qui avait retiré un dossier de consultation avant la date limite de remise des offres. (CE, 5 août 2009, Région Centre, requête n° 307117)

-Un membre d'un groupement candidat à l'attribution, sans avoir besoin d'être mandataire de ce groupement.(CE, 19 octobre 2001, Région de la Réunion, requête n° 234298)

-Toute personne morale ou physique ayant une spécialité professionnelle qui lui donne un intérêt à conclure la convention. (CE 8 août 2008, Région de Bourgogne, requête n° 307143).

2)Ces catégories de requérant permettent de faire apparaître toute une série de personnes morales et physiques qui elles ne seront pas admises à saisir le juge des référés précontractuels :

-Les ordres professionnels qui n'ont naturellement pas vocation à conclure un contrat, n'ont par conséquent pas intérêt pour agir (à propos d'un conseil régional de l'ordre des architectes).(CE, 16 décembre 1996, Conseil régional ordre des architectes Martinique, requête n° 158234).

-Il en va de même pour les contribuables et les conseillers municipaux. (TA, Rennes 31 mars 1994, Becam rec. CE tables 1994 page 1147)

-Le sous-traitant d'un candidat évincé. (TA de Saint-Denis de la Réunion, 30 juin 2008, M. Ary Claude Caro, ; TA de Marseille, 23 décembre 2008, Association Provence action service, cabinet liaisons humaines, société recherche et formation).

-Le référé précontractuel présenté par une association de défense de l'environnement qui n'a naturellement pas vocation à conclure un contrat. (TA Nice, 16 novembre 1993, Association défense intérêts des habitants du quartier La Plana, requête n° 933910).

-Le fait que le pouvoir adjudicateur, pour un motif d’intérêt général, décide de ne pas donner suite à la procédure de consultation ne permet pas à un des candidats d'introduire un référé précontractuel.

(CE 30 novembre 2005, société transports Cerdans et autres, requête n°280930)

b) être lésé par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Cette condition énoncée dans les textes fut précisée par la célèbre jurisprudence « SMIERGEOMES ». Par un arrêt en date du 3 octobre 2008, les juges du Palais Royal jugèrent que « les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. » (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, requête n° 305420)

Par cet arrêt, Le Conseil d’Etat a fixé deux critères cumulatifs permettant d’apprécier la lésion potentielle du requérant ayant introduit un référé précontractuel:

-la portée du manquement;

-le stade de la procédure auquel ce dernier est intervenu.

Le requérant doit donc s'attacher a démontrer de manière précise que le ou les manquements qu'il invoque sont susceptibles de le léser ou risque de le léser. La portée du manquement est un élément que devra analyser avec précision le juge. Cet élément est assez subjectif et impose une appréciation in concreto de la part des magistrats qui devront examiner si les manquements dont se prévaut le requérant « sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

1)Le fait que la lésion s'apprécie au stade de la procédure auquel le manquement est intervenu implique plusieurs éléments quant aux moyens pouvant être invoqués :

le requérant dont la candidature a été retenue ne pourra pas invoquer les manquements du pouvoir adjudicateur au niveau de la phase de sélection des candidatures. On comprend aisément que si le candidat a été retenu, les manquements intervenus au niveau de la sélection des candidatures ne sont pas susceptibles de l'avoir lésé.

 Il en va de même lorsque une erreur présente dans l'AAPC n'a pas empêché le requérant de déposer son offre.

C'est ainsi que le Conseil d'Etat a eu l'occasion de juger que :

- Le candidat évincé qui a vu sa candidature admise et a déposé une offre correspondant à l’objet du marché ne peut pas invoquer des irrégularités qui entachent l'AAPC, si ces mêmes irrégularités se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres.(CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire requête n° 310484)

-Le Conseil d'Etat a en outre jugé que le requérant qui a pu déposé une candidature et qui a pu également présenté une offre conforme à l’objet du marché ne peut pas invoquer l’omission de la mention indiquant la date d’envoi de l’avis au Journal Officiel de l'Union Européenne. (CE, 22 décembre 2008, Communauté d’agglomération Salon/Etang de Berre/Durance ,requête n° 311 268). Ou soulevé l'irrégularité résidant dans la contradiction entre les documents de la consultation concernant la date de remise des offres. (CE, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, requête n° 315 138)

-Le Conseil d'Etat a enfin jugé que un soumissionnaire dont l'offre était irrégulière n'était pas susceptible d'avoir été lésée, au stade de l'examen des offres, par un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence. (En l'espèce, une offre dont l'acte d'engagement n'est pas, avant la date limite de remise des offres, signé par une personne dûment mandatée ou habilitée à engager l'entreprise candidate) (CE, 27 octobre 2011, Département des Bouches-du-Rhône,  requête  n° 350935)

2)La jurisprudence est venue préciser les contours de la jurisprudence « Smiergeomes »:

-Le lien entre le manquement constaté et la lésion du candidat écarté peut n'être que suffisamment vraisemblable, sans être établi de manière certaine par le requérant. (CE, 29 avril 2011, Garde des SCEAUX, requête 344617)

-Lors de son contrôle le juge va examiner si es manquements invoqués par le candidat évincé ont affecté ses chances d’obtenir le contrat(CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, requête n°350788)

- Le juge des référés exerce un contrôle de pleine juridiction. (CE 6 octobre 2004, APHP, requête n°263182)

-Le juge n'a pas a recherché si le pouvoir adjudicateur a eu la volonté de ne pas respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence au détriment du requérant (CE 20 octobre 2006, commune d'Andeville,requête n°289234)

-De plus, il est important de souligner, qu'il n'appartient pas au juge des référés de rechercher si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats.(CE 1 Juin 2011 Commune de Saint-Benoît, requête n°345649)

-En revanche, le recours sera accueilli favorablement par le juge recevable si le requérant démontre qu’il a été lésé par le ou les manquements même de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. (CE, 10 juin 2009, Société Baudin Chateauneuf, requête n° 320037)

-Ne fera pas partie de l'office du juge des référé d'exercer un contrôle de l'erreur d'appréciation dans l'attribution d'un contrat (CE, 29 juillet 1998, SMTCAC, requête n° 194412)

En vertu de la jurisprudence « Smiergeomes », le juge des référés qui accueille des moyens sans rechercher si les irrégularités invoquées ont lésé ou sont susceptibles d'avoir lésé le requérant entache son ordonnance d' une erreur de droit qui sera forcément annuler par le juge de cassation. (CE, 11 août 2009, Département des Alpes-Maritimes, requête n° 320088)

3)Les manquements susceptibles d'avoir lésé ou risquent de léser le requérant, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

-La modification des critères de sélection des offres, après leur dépôt et sans information des candidats, est de nature à léser une entreprise qui a déposé une offre avant ladite modification. (CE,1er avril 2009, Société des autoroutes du Sud de la France, requête n° 315 586)

-La définition imprécise des prestations complémentaires par le pouvoir adjudicateur lui permettant ainsi une marge de choix discrétionnaire pour l’analyse des offres est de nature à léser le requérant au stade de l’examen des offres. (CE, 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque ,requête n°310380)

-Lorsque le pouvoir adjudicateur invite les candidats a proposer eux-mêmes une date précise d'achèvement, sans encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour l'échéance du marché. De cette absence d'encadrement, il en résulte une incertitude telle qu'elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre. Ainsi, constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence le fait de laisser la durée d'engagement à la totale appréciation des candidats. (CE, Commune de Saint-Benoît, 1 Juin 2011, requête n°345649)

-La violation du principe d'égalité.(CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal Côte d'Amour et presqu'île Guérandaise, requête n° 209319)

-Le manquement commis par le pouvoir adjudicateur l'abandon en cours de procédure du critère de prix défini par le règlement de consultation comme l'un des deux critères principaux est susceptible d'avoir lésé l'entreprise qui était la seule à avoir présenté une offre dont le prix était conforme aux nouvelles dispositions législatives applicables. (CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, requête n°344244)

-Des spécifications exigées des candidats susceptibles d'entraver les règles de la concurrence. (CE, 3 novembre 1995, District agglomération nancéienne requête n° 152484)

-L'application incorrecte des règles imposées aux délégataires de service public. (CE, 14 mars 2003, Socité Air Lib, requête n° 251610)

-La demande de pièces ou de renseignements ne figurant pas dans l’arrêté du 28 août 2006 (NOR : ECOM0620008A). (CE, 21 novembre 2007, Département de l’Orne, requête n° 291411)

-La non pertinence des documents demandés aux candidats. (CE, 17 novembre 2006, ANPE, requête n° 290712)

-L'absence d'application des règles de publicité et de mise en concurrence. (CE, 10 juin 1994, Commune de Cabourg, requête n°141633)

-La violation de l'article 77 du Code des marchés publics qui impose la communication des motifs de rejet d'une candidature. (CE, 21 janvier 2004, Sté Aquitaine démolition, requête n° 253509)

-La régularité de la composition de la commission d'appel d'offres. (CE, 27 juillet 2001, Société Degrémont, requête n° 232820)

-L'absence d'information par le pouvoir adjudicateur de sous-critères de leur pondération ou de la hiérarchisation de ces derniers, dès lors qu’ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection. (CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, requête n° 337377)

-La violation des règles que l'Administration s'est imposées dans la sélection des candidats et des offres. (CE, 6 octobre 2004, Société La communication hospitalière, requête n° 263083)

-La violation, lors de la passation d'un marché à procédure adaptée, des principes fondamentaux de la Commande Publique qui impliquent une information appropriée des candidats sur les critères d’attribution du marché, ainsi que, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, sur leurs conditions de mise en œuvre. (CE, 30 janvier 2009, ANPE, requête n° 290236)

- Les critères de choix de l'attributaire d'un marché. (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, requête n° 280197)

-L'absence de mention d'un élément essentiel du marché. (en l'espèce l'obligation de devoir reprendre les salariés du titulaire du précédent marché sur le fondement d'obligations résultant d'une convention collective étendue, le coût de la masse salariale correspondante était en conséquence un élément essentiel du marché, eu égard au poids des charges de personnel dans l'activité considérée)(CE, 19 janvier 2011, SOCIETE TECHNIQUE D'ENVIRONNEMENT ET PROPRETE, requête n°340773)

-L'absence des conditions de complexité ou d'urgence qui sont nécessaires à la conclusion de contrats de partenariat. (CE, 29 octobre 2004, Sueur, requête n° 269815)

-La violation de l’article 83 du Code des marchés publics relatif à l’obligation d’information de la collectivité sur les motifs du rejet de l’offre. (CE, 6 mars 2009, Commune d’Aix-en-Provence, requête n° 314 610)

-Le fait d’écarter la candidature d’une société par principe, sans procéder à un examen circonstancié de son dossier, du fait de litiges l'opposant au pouvoir adjudicateur concernant un marché antérieur  (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, requête n° 324153)

- La méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l’obligation d’allotir (CE, 23 juillet 2010, Conseil régional de la Réunion, n° 338367)

-L’attribution du contrat à une société dont l’offre n’était pas conforme aux exigences du dossier de consultation (CE, 12 janvier 2011, Département du Doubs, requête n° 343324)

-L'erreur manifeste d'appréciation des  motifs de l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution d’un marché (CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux, requête n°177952)

-La délivrance d’informations inexactes sur les consommations énergétiques réelles sur lesquelles reposaient l'élaboration des offres des soumissionnaires, seul l’ancien titulaire du marché disposait d’informations exactes. Ainsi en disposant d'informations inexactes contrairement à l’ancien titulaire du marché, les soumissionnaires ont pu être lésés par ces manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. (CE, 12 mars 2012, SOCIETE DALKIA France, requête n° 354355)

-L’attribution du contrat à une société qui  ne présentait pas de capacités financières, techniques ou professionnelles suffisantes (CE, 19 juillet 2010, Région Réunion, requête n° 337071)

4) Ne constitueront pas des irrégularités susceptibles d'avoir lésé ou risquent de léser le requérant, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente :

-Les irrégularités qui ne concernent pas la publicité ou la mise en concurrence (CE 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d'Amour et de la presqu'île guérandaise, requête n° 209319)

-La méconnaissance par le pouvoir adjudicateur, de l'étendue de ses compétences et du principe de spécialité qui s'impose aux établissements publics. (CE 30 juin 1999, SA Demathieu et Bard, requête n° 198993)

-L'irrégularité de la composition de la commission technique paritaire et de la commission des services publics. (CE, 24 octobre 2008, Syndicat intercommunal eau et assainissement Mayotte, requête n° 300034)

-La légalité de la décision de signer le contrat (CE, 7 mars 2005, Société Grandjouan Saco, Rec. CE 2005, p. 961)

-Le contrôle de l'adéquation du contrat à la spécialité de l'établissement public cocontractant.(CE, 16 octobre 2000, CMESE requête n° 212054)

- L'incompétence de l'organe délibérant pour choisir le futur cocontractant de la collectivité. (CE 9 août 2006, Compagnie générale des eaux, requête n° 286107)

- Une action concertée mise en œuvre par entre plusieurs candidats et contraire au droit de la concurrence en vertu l'article L. 420-1 du code de commerce.(CE 14 mars 2003, Société Air Lib et autres, requête n° 251610) Et plus généralement, le non-respect des règles anticoncurrentielles prévues par le  Code de commerce (CE, 5 juin 2007, Société Corsica Ferries, requête n°305280)

 Guillaume BLANCHARD


 

Vous avez une question ?

Posez gratuitement toutes vos questions sur notre forum juridique. Nos bénévoles vous répondent directement en ligne.

Publié par Visiteur
13/06/12 22:01

Merci pour cet article que je trouve super.

Publier un commentaire
Votre commentaire :
Retrouvez-nous sur les réseaux sociaux et sur nos applications mobiles