INTRODUCTION
En République Démocratique du Congo, comme dans de nombreux États membres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), l’économie informelle représente une part significative de l’activité économique. Ce phénomène s’observe à travers la prolifération d’initiatives entrepreneuriales non formalisées : coopératives rurales fonctionnant sans acte constitutif, associations de commerçants exerçant sans immatriculation, partenariats verbaux dans le domaine artisanal ou commercial, etc. En effet, selon des estimations régulièrement relayées par les institutions financières internationales, près de 80 % de l’économie congolaise se développe en dehors de tout cadre juridique structuré.
Dans ce contexte, il est fréquent de rencontrer des individus qui, sans avoir constitué une société au sens juridique du terme, s’associent et mettent en œuvre des activités lucratives communes, dans un esprit de collaboration, de mutualisation des moyens, et de répartition des bénéfices. Ces montages, bien que non formellement constitués, génèrent des effets économiques indéniables. Pourtant, ils s’inscrivent dans une zone grise juridique, source de risques importants tant pour les membres de ces structures que pour les tiers en relation avec elles.
Le droit OHADA, applicable en RDC depuis l’adhésion de l’État au Traité de Port-Louis en 2012, encadre strictement les conditions de formation, de fonctionnement et de dissolution des sociétés commerciales. Son principal instrument, l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE), dans sa version révisée du 30 janvier 2014, impose notamment l’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) comme condition sine qua non de l’existence juridique d’une société (article 269 AUSCGIE). En l’absence d’immatriculation, la société est réputée ne pas exister juridiquement, même si elle fonctionne en fait.
Néanmoins, le droit reconnaît certaines situations sociétaires de fait, à savoir la société de fait et la société créée de fait, concepts doctrinaux et jurisprudentiels qui permettent de donner un cadre, a posteriori, à des relations d’affaires informelles. Ces figures juridiques visent à appréhender la réalité économique tout en sécurisant les droits des tiers et en engageant, le cas échéant, la responsabilité des associés non déclarés.
Cet article se propose d’analyser, sous l’angle du droit des sociétés OHADA, les notions de société de fait et de société créée de fait, en mettant en lumière leur cadre juridique, leur ancrage dans les pratiques congolaises, les risques juridiques qu’elles impliquent, ainsi que les bonnes pratiques à promouvoir pour une sécurisation optimale des relations d’affaires. Il s’adresse principalement aux praticiens du droit des affaires, juristes d’entreprise, entrepreneurs, et professionnels évoluant dans l’écosystème économique congolais.
I. CADRE CONCEPTUEL : SOCIETE DE FAIT ET SOCIETE CREEE DE FAIT EN DROIT OHADA
Le droit des sociétés OHADA, tel qu’unifié par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE), repose sur un principe fondamental : nul ne peut se prévaloir de la qualité de société commerciale s’il ne satisfait aux conditions de fond et de forme prévues par ledit acte. Ce principe implique que la société doit non seulement être régulièrement constituée, mais aussi immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) pour acquérir la personnalité morale (article 269 AUSCGIE).
Toutefois, en pratique, certaines structures peuvent fonctionner comme de véritables sociétés sans jamais remplir ces conditions. Le droit OHADA reconnaît alors deux figures distinctes, bien que voisines : la société de fait et la société créée de fait. Ces formes « imparfaites » de sociétés visent à reconnaître les effets juridiques d’une activité sociétaire non formalisée, tout en encadrant la responsabilité de ses membres et les droits des tiers.
1.1. La société de fait : une société sans volonté de constitution juridique formalisée
La société de fait se caractérise par l’absence d’un acte constitutif, l’absence d’immatriculation, et souvent l’absence même de volonté explicite de créer une société, mais où les faits traduisent l’existence d’une relation de type sociétaire.
La jurisprudence de la CCJA a confirmé que l’existence d’une société de fait peut être reconnue par le juge lorsqu’il est établi, au moyen d’indices concordants, que : plusieurs personnes ont mis en commun des biens, leur industrie ou leur crédit ; elles ont participé à une activité économique en vue d’un bénéfice commun ;
elles ont manifesté un affectio societatis, c’est-à-dire la volonté d’agir ensemble comme coassociés dans une entreprise commune.
Dans son arrêt n° 005/2005 du 24 février 2005, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage(CCJA) précise que la société de fait naît de l’accomplissement en commun d’actes de commerce par des personnes qui, sans en avoir fait état expressément, se sont comportées comme des associés.
La société de fait ne possède pas la personnalité morale et ne constitue pas une entité juridique autonome. En conséquence, elle ne peut ni agir en justice en son nom propre, ni détenir un patrimoine distinct, ni conclure valablement des contrats au nom de la "société".
Les membres d’une société de fait engagent leur responsabilité personnelle, indéfinie et solidaire vis-à-vis des tiers, sur le fondement de la théorie de l’apparence ou de l’obligation in solidum.
1.2. La société créée de fait : une société intentionnellement formée mais non immatriculée
La société créée de fait se distingue par l’existence d’un acte constitutif, même sous seing privé, ainsi que d’une volonté expresse des parties de constituer une société, mais dont l’immatriculation au RCCM n’a jamais été effectuée.
L’article 269 alinéa 2 AUSCGIE est sans équivoque : « La société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier ».
Autrement dit, tant que cette immatriculation n’est pas effectuée, la société n’a aucune existence juridique propre, même si elle dispose d’un statut écrit et fonctionne comme une entité organisée.
La CCJA dans son arrêt n° 082/2011 du 28 juillet 2011 indique que l’immatriculation d’une société au RCCM est constitutive de sa personnalité morale. En son absence, les prétendus associés ne peuvent se retrancher derrière une société fictive pour se soustraire à leurs obligations.
Dans la société créée de fait, les associés peuvent être tenus :
- solidairement responsables des dettes sociales vis-à-vis des tiers ;
- directement parties aux contrats conclus au nom de la "société" ;
- soumis à des requalifications fiscales ou sociales (par exemple en matière de TVA ou d’Impôt sur les bénéfices).
En l’absence d’immatriculation, la société ne peut ni ouvrir de compte bancaire en son nom, ni ester en justice, ni être titulaire de droits réels.
II. UNE PRATIQUE LARGEMENT RÉPANDUE DANS LE CONTEXTE CONGOLAIS
Si les sociétés de fait et les sociétés créées de fait apparaissent comme des figures marginales dans les systèmes juridiques à forte densité normative, leur présence dans l’économie congolaise est tout sauf anecdotique. Cette prévalence s’explique par un ensemble de facteurs socio-économiques, culturels et institutionnels qui encouragent une pratique généralisée de l’activité commerciale en dehors du cadre légal.
2.1. Une réalité entrepreneuriale ancrée dans les usages locaux
Il n’est pas rare, en pratique, de rencontrer des structures fonctionnant comme de véritables sociétés, sans pour autant être constituées ou immatriculées conformément aux dispositions de l’AUSCGIE.
Par exemple :
- des artisans ou commerçants s’associent oralement pour gérer un dépôt ou une boutique ;
- des membres d’une même famille exploitent ensemble une parcelle, une flotte de véhicules de transport ou une activité de transformation agroalimentaire, sans structure formelle ;
- des professionnels de services (bâtiment, informatique, consulting) concluent des marchés au nom d’un « groupe » sans personnalité juridique.
Dans tous ces cas, les partenaires mettent en commun leurs moyens, organisent la gestion, partagent les charges et les bénéfices, et présentent souvent leur entité aux tiers comme une société. Cette situation est caractéristique de la société de fait ou de la société créée de fait selon le degré de structuration initial.
De nombreuses affaires portées devant les juridictions commerciales ou civiles des ressorts de Kinshasa, Lubumbashi ou Goma illustrent ce phénomène. Il s’agit souvent de contentieux postérieurs à des désaccords entre « associés », par exemple pour le partage des bénéfices, la répartition du patrimoine acquis, ou la mise en cause de la responsabilité après l’échec d’un contrat commercial.
2.2. Une culture juridique encore insuffisamment ancrée
Cette prévalence des sociétés informelles trouve sa racine dans une méconnaissance du droit positif, y compris chez de nombreux opérateurs économiques de taille intermédiaire. L’adhésion tardive de la RDC à l’espace OHADA (2012), la faible vulgarisation du droit des affaires uniformisé, et l’absence d’un accompagnement juridique structuré pour les créateurs d’entreprises constituent autant d’obstacles à l’appropriation des règles régissant la constitution d’une société.
Nombreux sont les entrepreneurs qui ignorent que :
- l’absence d’immatriculation prive la société de toute existence juridique (article 269 AUSCGIE) ;
- les partenaires sont personnellement responsables vis-à-vis des tiers ;
- certains actes sont nuls faute d’accomplissement des formalités obligatoires.
Cette lacune de culture juridique explique la confusion fréquente entre les notions de groupement, d’association de fait, de société, ou même de GIE, toutes pourtant régies par des régimes juridiques distincts.
2.3. Des facteurs économiques et administratifs dissuasifs
Au-delà de la méconnaissance du droit, plusieurs facteurs matériels et structurels expliquent le choix d’une démarche informelle :
A. Coût des formalités : bien que l’intervention du Guichet Unique de Création d’Entreprise (GUCE) ait contribué à réduire le coût de création d’une société, les frais de notaire, d’obtention du numéro d’identification nationale (IDNAT), et d’accomplissement des obligations fiscales restent parfois dissuasifs pour les micro-entrepreneurs.
B. Complexité administrative : certaines provinces ou entités territoriales déconcentrées souffrent d’un accès difficile aux services du RCCM, aux services de la DGI, ou même à des professionnels du droit compétents (notaires, avocats, experts-comptables).
C. Tolérance institutionnelle : dans la pratique, l’administration congolaise ferme souvent les yeux sur ces entités informelles tant qu’aucun incident juridique majeur ne survient (conflit, fiscalité, plainte de tiers).
Le résultat est une situation paradoxale des entités juridiquement inexistantes mais économiquement actives, qui concluent des contrats, empruntent, embauchent, et réalisent des profits avec tous les risques juridiques que cela implique.
III. LES RISQUES JURIDIQUES POUR LES « ASSOCIÉS » ET POUR LES TIERS
La pratique des sociétés non immatriculées qu’il s’agisse de sociétés de fait ou de sociétés créées de fait n’est pas sans conséquences juridiques. Si ces formes permettent parfois aux juges de reconstituer une volonté sociétaire ou de protéger certains droits, elles exposent les acteurs concernés à une insécurité juridique manifeste. Tant les prétendus associés que les tiers contractants sont susceptibles de se heurter à des difficultés majeures sur les plans civil, fiscal et commercial.
3.1. L’absence de personnalité juridique : une entité juridiquement inexistante
En droit OHADA, l’immatriculation au RCCM est une condition constitutive de la personnalité morale de la société. À défaut d’immatriculation, l’entité ne peut pas être titulaire de droits ni d’obligations en tant que personne morale.
L’article 269 alinéa 2 de l’AUSCGIE dispose sans ambiguïté : « La société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. »
De ce fait, une société de fait ou créée de fait ne peut pas ester en justice en son nom propre , ne peut pas être titulaire de contrats, de comptes bancaires ou de titres de propriété et ne peut pas bénéficier des protections juridiques attachées à la personne morale (limitation de responsabilité, autonomie patrimoniale, continuité)
Cela signifie que les actes juridiques passés au nom d’une telle société sont considérés comme conclus en nom propre par les associés apparents. Le juge sera amené à désigner ces derniers comme personnellement engagés à l’égard des tiers, en tant que coobligés.
La CCJA dit dans son arrêt n° 014/2012 du 8 mars 2012 qu’en l'absence d'immatriculation, les associés sont réputés avoir agi en leur nom personnel. Ils répondent des engagements souscrits et ne sauraient se prévaloir d'une société inexistante pour se dérober à leurs obligations.
3.2. La responsabilité indéfinie, conjointe ou solidaire des associé
Dans le cadre d’une société non immatriculée, la protection juridique attachée à la personnalité morale (notamment la séparation des patrimoines) ne joue pas. Les associés sont donc personnellement responsables des dettes sociales qui sont tenus indéfiniment sur leurs biens propres et sont soumis à une responsabilité conjointe, voire solidaire, selon les cas.
Ce principe est d’autant plus strict en cas de dissolution du lien sociétaire informel, où les biens acquis en commun doivent être liquidés selon des règles de droit commun. Faute d’acte constitutif ou de convention écrite, les juridictions doivent se prononcer sur la répartition des apports ou des actifs (souvent indivis), les modalités de partage des bénéfices ou des dettes et l’existence ou non d’un intérêt commun intentionnel.
Les contentieux portant sur le retrait d’un associé informel, la dissolution d’une société de fait, ou les accusations d’abus de confiance entre associés non déclarés, sont légion devant les juridictions commerciales congolaises.
3.3. L’insécurité juridique pour les tiers contractants
Les tiers qui contractent avec une entité non immatriculée s’exposent également à des risques juridiques non négligeables. Le premier d’entre eux est la difficulté à identifier la personne juridiquement responsable en cas de litige.
En effet, le contrat signé avec une entité sans personnalité juridique n’a pas de valeur. Le créancier devra établir l’existence d’une société de fait (preuve de l’activité en commun, du partage des bénéfices, etc.), rechercher la responsabilité des personnes ayant agi pour le compte de la structure, prouver l’existence d’une délégation de pouvoir ou d’un mandat, souvent inexistant.
De plus, ces structures échappant au contrôle fiscal et à l’enregistrement officiel, les actes signés avec elles n’étant pas publiés, elles ne sont donc pas opposables aux autres partenaires et peuvent être déclarés nuls ou inopposables en justice, faute de capacité juridique du cocontractant.
Dans certains cas, les partenaires économiques (fournisseurs, clients, institutions de microfinance, bailleurs) exigent une régularisation postérieure par constitution formelle de la société, ou recourent à des clauses de garantie personnelle.
IV. Sécuriser la relation d’affaires : bonnes pratiques et pistes de régularisation
Face aux risques juridiques substantiels liés aux sociétés de fait et aux sociétés créées de fait, une démarche de sécurisation proactive s’impose. Tant pour les porteurs de projets que pour les partenaires commerciaux, il est indispensable de mettre en place des mécanismes juridiques préventifs. La pratique montre qu’une anticipation raisonnable du risque juridique permet d’éviter de nombreux litiges, voire des situations de blocage économique.
4.1. Privilégier la formalisation complète de la société dès la phase de projet
La première mesure de sécurisation consiste, naturellement, à constituer une société commerciale selon les formes prévues par l’AUSCGIE. Cette démarche implique :
- La rédaction d’un acte constitutif : selon les cas, sous seing privé (SARL, SNC, etc.) ou par acte notarié (SA) ;
- L’immatriculation au RCCM et l’obtention de l’IDNAT (Identification nationale) ainsi que du numéro d’impôt (NIF) ;
- La déclaration de l’existence effective auprès de l’administration fiscale, de l’INPP et de la CNSS.
L’intérêt de cette formalisation est double : elle confère la personnalité morale à la société et limite la responsabilité des associés aux apports.
En outre, l’immatriculation donne à la société la capacité juridique de contracter, d’ester en justice, de détenir un patrimoine propre, et d’assurer la continuité de son activité indépendamment de ses membres.
4.2. Encadrer les projets collectifs par des conventions écrites même sans immatriculation
Dans l’hypothèse où les partenaires n’ont pas encore procédé à l’immatriculation par exemple en phase de pré-constitution il est vivement recommandé de formaliser leur relation par une convention écrite.
Cette convention peut prendre la forme d’un protocole d’accord pré-sociétaire, d’un pacte d’association ou de coopération entrepreneuriale, d’un contrat de co-exploitation ou de gestion commune, etc.
Ces instruments, bien que ne conférant pas la personnalité morale, permettent de prouver les intentions des parties en cas de litige, d’organiser la répartition des tâches, des apports et des revenus, de prévoir une clause de règlement des différends (médiation, arbitrage, juridiction compétente) et d’encadrer le sort des actifs en cas de retrait ou décès de l’un des partenaires.
La jurisprudence OHADA admet que des conventions conclues en amont de la création d’une société peuvent produire des effets entre les parties, à condition qu’elles soient rédigées avec clarté et qu’elles ne contredisent pas les dispositions impératives de l’AUSCGIE.
4.3. Accompagnement professionnel par des juristes d’affaires dès la phase initiale
La structuration juridique d’un projet entrepreneurial doit, dans l’idéal, être accompagnée par un professionnel du droit (avocat, juriste d’entreprise ou cabinet conseil). L’intervention de ce dernier permet notamment d’orienter le choix de la forme sociale adaptée, de rédiger des statuts sur mesure, cohérents avec les objectifs économiques, d’organiser la gouvernance, les pouvoirs de gestion, les clauses d’agrément ou de sortie, de préparer les documents nécessaires à l’immatriculation et au démarrage effectif de l’activité et d’anticiper les risques contractuels, fiscaux ou contentieux.
Dans les projets à fort potentiel de croissance, le recours a une expertise juridique permet également de garantir la conformité continue de la société et de faciliter l’entrée de nouveaux investisseurs.
Conclusion
En République Démocratique du Congo, les notions de société de fait et de société créée de fait traduisent une réalité économique puissante mais juridiquement fragile. L’informalité, bien que souvent dictée par des contingences économiques ou administratives, engendre une précarité juridique pour les associés, les tiers et l’environnement des affaires dans son ensemble. Le droit OHADA, en définissant les contours de ces formes sociétaires atypiques, offre certes un cadre de régulation, mais souligne aussi les limites et les risques inhérents à l’absence de formalisation.
Dans un contexte où l’attractivité juridique et la sécurité des investissements sont des impératifs stratégiques pour le développement, il est essentiel que les opérateurs économiques comprennent que la formalisation de leur société n
