Jérôme CHAMBRON

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Cours in extenso, les leçons les unes à la suite des autres

Publié le Modifié le 04/12/2017 Par Jérôme CHAMBRON Vu 3 056 fois 2

Cours in extenso, les leçons les unes à la suite des autres

Cours in extenso, les leçons les unes à la suite des autres

Titre 1 . La science juridique et ses différentes matières

Le droit ou science juridique est une science humaine s'appliquant à la société composée d'êtres humains.

Le droit tel qu'il est enseigné dans les Facultés de droit se découpe en différentes matières juridiques. On a aussi des matières voisines aux matières juridiques telles que l'économie ou science économique, l'économie politique, l'économie d'entreprise, la comptabilité, la science administrative liée au droit administratif, la science politique liée au droit constitutionnel, la criminologie liée au droit pénal, l'aménagement du territoire lié au droit de l'urbanisme, au droit rural et au droit de l'environnement, les relations internationales liées au droit international public.

En matière juridique, la principale distinction est celle opérée entre histoire du droit (§ 1), droit privé (§ 2) et droit public (§ 3). L'histoire du droit et le droit comparé sont les deux branches du droit qui gravitent autour du droit positif.

§ 1 . Les matières d'histoire du droit

L'histoire du droit comprend l'histoire du droit privé (§ 2) et l'histoire du droit public (§ 3).

§ 2 . Les matières du droit privé

Le droit privé est orienté vers l'intérêt particulier.

1 . Le droit civil : les personnes, les incapacités, la famille, les biens, les obligations, les sûretés, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités.

2 . Le droit pénal : droit pénal général (théorie générale de l'infraction et de la peine) droit pénal spécial (étude des infractions séparément). Traditionnellement, on étudie le droit pénal comme branche du droit privé mais il est également et théoriquement rattaché au droit public.

3 . Procédure civile, pénale, droit rural, droit des assurances, droit de la sécurité sociale, droit du travail, droit commercial, droit des sociétés, droit fiscal, droit bancaire, droit cambiaire, droit de la consommation, droit international privé etc.

§ 3 . Les matières du droit public

Le droit public est orienté vers l'intérêt général.

1 . Droit constitutionnel : les régimes politiques depuis la Révolution, les Républiques françaises notamment 3è, 4è et 5è Républiques. Les éléments constitutifs de l'État, les régimes politiques étrangers, contentieux constitutionnel et jurisprudence constitutionnelle.

2 . Droit administratif : l'action administrative et son contrôle, les contrats publics, les biens publics, droit de la fonction publique, procédure administrative.

3 . Droit des finances publiques, droit de l'urbanisme, droit de l'environnement, droit européen, droit international public etc.

Titre 2 . Histoire du droit et droit constitutionnel : introduction sommaire et historique au droit

Depuis la chute de l'Empire romain d'occident vers 476 (l'Empire romain d'orient chute en 1453), la France s'est organisée autour de l'Église puis des seigneurs locaux.

L'Église rendait la justice par les juridictions ecclésiastiques appelées officialités. La justice ecclésiastique, contrairement à la justice féodale, ne pratiquait pas la torture comme ce fût le cas du tribunal spécial de l'inquisition institué en 1231 pour réprimer notamment le catharisme. En effet, l'inquisition faisait pratiquer la torture par la justice séculière. Celui qui avouait une première fois son hérésie était voué à la prison à vie et lors de la deuxième fois il était voué au bûcher (relaps).

L'ancien régime connaissait une conception patrimoniale (le pouvoir est la propriété du seigneur) du pouvoir au contraire de la République contemporaine qui connaît une conception fonctionnelle et élective du pouvoir. Parmi les seigneurs on avait des vassaux et des suzerains. Les vassaux prêtaient serment en faisant hommage lige envers leur suzerain à qui ils devaient d'une part l'auxilium c'est à dire l'aide militaire et d'autre part le consilium c'est à dire le conseil en matière d'administration ainsi que le jugement des autres vassaux qui devaient être jugés par leurs pairs. Le suzerain quant à lui devait protection militaire à ses vassaux.

Il y avait la noblesse d'épée (militaire) et la noblesse de robe (judiciaire).

Certaines villes étaient autonomes par franchise. Il s'agissait pour le seigneur local d'octroyer une charte par laquelle la ville s'administrait elle-même et/ou était soumise à un droit spécial, ad hoc.

Les Parlements étaient des juridictions chargées de rendre justice et d'enregistrer les édits royaux. Lorsque les Parlements refusaient d'enregistrer des édits, le roi faisait une remontrance et en cas de nouveau refus une itérative remontrance et en cas de refus persistant, il venait en personne tenir un lit de justice sous un dais royal aux fins de faire enregistrer son édit.

Progressivement le suzerain de Paris a pris une importance primordiale et on a vu apparaître la monarchie absolue de droit divin avec ses lois fondamentales du royaume à savoir les règles de dévolution de la couronne et le caractère inaliénable du domaine de la couronne qui se distinguait de l'hôtel du roi, domaine privé du roi.

Puis est survenue la Révolution qui a donné naissance à des régimes constitutionnels successifs à savoir que de 1789 à 1799 on a vu des régimes révolutionnaires successifs puis de 1799 à 1871 on a vu une succession de régimes constitutionnels à savoir les Restaurations monarchiques, l'Empire napoléonien (1er et 2nd Empire) et les Républiques (1ère et 2è République). En 1871 est apparue la 3è République puis en 1940 le régime inconstitutionnel collaborationniste de Vichy jusqu'en 1944-45 puis est apparue la 4è République en 1946 puis la 5è République en 1958.

Les 3è et 4è Républiques ont connu une forte instabilité du pouvoir exécutif en raison de la fréquente destitution de ce dernier par le pouvoir législatif via les questions de confiance et les motions de censure.

Titre 3 . Introduction sommaire au droit

Le droit est un ensemble de règles édictées et sanctionnées par l'autorité publique.

Le droit se distingue de la morale car il ne sanctionne pas des pensées mais des comportements.

On oppose le droit positif au droit naturel. Le droit positif est le droit en vigueur (constitution, lois, règlements, décisions de justice, doctrine, coutumes) tandis que le droit naturel fait référence aux principes immuables et éternels découverts par la raison. Ainsi, le droit positif n'est pas toujours juste tandis que le droit naturel est toujours juste.

On oppose le droit objectif et le droit subjectif. Le droit objectif est le droit applicable d'après les textes en vigueur tandis que le droit subjectif est un ensemble de prérogatives reconnues par le droit objectif à des individus pour la satisfaction de leurs intérêts.

Le droit subjectif se subdivise en droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux.

Les droits patrimoniaux sont susceptibles d'évaluation pécuniaire, sont cessibles, saisissables et prescriptibles. Tel est le cas de tous les droits dans le commerce juridique.

Article 1128

Créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804

Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions.

Les droits extrapatrimoniaux sont insusceptibles d'évaluation pécuniaire, sont incessibles, insaisissables et imprescriptibles. Tel est le cas du droit au nom, du droit à l'image, du droit à la vie privée, du droit à la famille, du droit à l'intégrité physique, du droit moral de l'auteur etc.

Article 16-1

Chacun a droit au respect de son corps.

Le corps humain est inviolable.

Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial.

La loi est votée par le Parlement. L'initiative de la loi appartient au Parlement (proposition de loi) et au gouvernement (projet de loi). La loi est votée en termes identiques par les deux chambres à savoir l'Assemblée nationale et le Sénat qui font des amendements. Les amendements ont pour conséquence la navette parlementaire qui est le va-et-vient du texte entre les deux assemblées. Une fois votée, la loi est signée et publiée par le Président de la République, on parle de promulgation du latin promulgare, publier.

Le droit est organisé hiérarchiquement à savoir que les normes de nature inférieure doivent être conformes aux normes de nature supérieure. Ainsi, les lois doivent être conformes à la constitution et les règlements doivent être conformes aux lois.

La conformité des lois et règlements à la constitution est jugée par le Conseil constitutionnel qui rend des décisions.

Les juridictions françaises sont divisées en deux ordres à savoir l'ordre judiciaire d'une part et l'ordre administratif d'autre part. Ces deux ordres sont arbitrés par le Tribunal des conflits qui tranche les conflits positifs ou négatifs de compétence. Un conflit positif de compétence surgit lorsque, pour une même affaire, les deux ordres se reconnaissent compétents. Un conflit négatif surgit lorsque, pour une même affaire, les deux ordres se reconnaissent incompétents.

Au sommet de l'ordre judiciaire se trouve la Cour de cassation et au sommet de l'ordre administratif se trouve le Conseil d'État. Ces deux juridictions ont pour mission principale d'unifier la jurisprudence des juridictions inférieures. Elles rendent des arrêts. Les décisions des Cours d'appel s'appellent aussi des arrêts. En langage procédural on dit interjeter appel et former un pourvoi en cassation ou se pourvoir en cassation.

Titre 4 . Droit civil : droit des personnes, de la famille et des successions

Toute personne a un patrimoine et un seul même si elle n'a rien ou est criblée de dettes. Le patrimoine est un ensemble indivisible, une universalité d'une part de biens, de créances, de droits et d'autre part de dettes, d'obligations, d'engagements dans lequel l'actif répond du passif (art. 2284 du Code civil). Le patrimoine ne se cède pas sauf à cause de mort puisque l'héritier est présumé « continuer » la personne du défunt. Néanmoins, tous les droits n'entrent pas dans le patrimoine. Il est des biens « hors commerce » ou indisponibles (ex. : le corps humain), sur lesquels s'exercent des droits extrapatrimoniaux.

On distingue les personnes physiques (individus) des personnes morales (associations, sociétés, collectivités locales, État). On distingue les personnes morales de droit public (commune, canton, département, région, État, autorité administratives indépendantes, caisses nationales, banque de France, caisse des dépôts et de consignation, organismes publics etc) et les personnes de droit privé (personnes physiques, associations, sociétés civiles ou commerciales, caisses locales).

Concernant l'adoption et ses effets, l'« adoption simple confère le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. Toutefois, si l'adopté est majeur, il doit consentir à cette adjonction. » (art. 363 alinéa 1 du Code civil) tandis que l'adoption plénière « confère à l'enfant le nom de l'adoptant » (art. 357 alinéa 1 du Code civil) et « confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine [...] ». L'adoption simple est judiciairement révocable pour « motifs graves » (370) tandis que l'adoption plénière est « irrévocable » (art. 359 du Code civil). Dans l'adoption simple, l'adopté hérite de l'adoptant mais il peut être déshérité par testament au profit des ascendants car il n'est pas "héritier réservataire" (368).

On distingue les incapables mineurs et les incapables majeurs. Pour les incapables majeurs on a la sauvegarde de justice, la curatelle simple ou renforcée et la tutelle qui est l'institution la plus protectrice mais aussi la plus attentatoire aux libertés de l'individu.

Le mariage des personnes sous curatelle est soumis à « autorisation » du curateur ou à défaut du juge et pour les personnes sous tutelle il est soumis à « autorisation » du juge ou du conseil de famille s'il en existe un (art. 460 du Code civil).

En droit de la famille on a le mariage, le pacs et le concubinage. Le mariage est à la fois une institution (qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage, devoirs de fidélité, secours, assistance, respect, obligation de contribuer aux charges du mariage, obligation d'éduquer les enfants) et un contrat (liberté du consentement). L'enfant né dans le cadre du mariage a pour père le mari de la mère, c'est l'adage pater is est quem nuptiae demonstrant. Il s'agit d'une présomption simple non irréfragable puisque le père biologique peut à tout moment reconnaître l'enfant déjà reconnu par un autre, il peut alors y avoir action en contestation de paternité ou action en recherche de paternité de la part de la mère. La présomption de paternité s'établit au moyen de 3 éléments à savoir nomen (le nom), tractatus (le père se comporte en père vis à vis de l'enfant) et fama (les témoignages des tiers).

Il existe 4 cas de divorce à savoir le divorce en cas de consentement mutuel, d'acceptation du principe de la rupture du mariage, d'altération définitive du lien conjugal et de faute (article 229 du Code civil).

Dans le couple marié, seul le titulaire du compte peut disposer en personne (in personam) du compte bancaire.

En droit des successions on parle du défunt comme du De cujus sous entendu de cujus successione agitur c'est à dire littéralement celui de la succession de qui il s'agit. Il y a la réserve héréditaire (RH) qui est la part de la succession revenant obligatoirement aux héritiers réservataires et la quotité disponible (QD) qui est la part de la succession dont le testateur peut disposer comme bon lui semble. Si le testateur outrepasse ses droits, il peut y avoir action en réduction de part en provenance des héritiers réservataires.

Un héritier peut être frappé d'indignité successorale dans le cadre d'une succession ab intestat (sans testament) ou d'ingratitude dans le cadre de libéralités (donation ((entre vifs)), legs ((à cause de mort)).

Enfin, le conjoint survivant a droit au maintien dans l'habitation principale pendant un an (art. 763 du Code civil).

Titre 5 . Droit civil : la reconnaissance d'enfant et l'autorité parentale

Le père à l'égard duquel la filiation n'est pas établie peut reconnaître son enfant. La reconnaissance se fait en Mairie sur présentation obligatoire de sa carte nationale d'identité et facultativement muni d'un extrait d'acte de naissance de l'enfant ou du livret de famille.

La reconnaissance de l'enfant par le père peut se faire sans le consentement de la mère.

La reconnaissance a pour conséquence que le lien de filiation est établi et donc les droits d'héritage en découlent ainsi que l'obligation alimentaire.

Si la reconnaissance a lieu plus d'un an après la naissance de l'enfant le père ne sera pas titulaire de l'autorité parentale qui s'exerce jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant.

Pour que le père obtienne l'autorité parentale il doit, avec la mère, faire une déclaration conjointe devant le greffier en chef du Tribunal de grande instance ou obtenir une décision du Juge aux affaires familiales.

Références : Code civil, articles 316, 371-1 et 2, 372.

Titre 6 . Droit constitutionnel et administratif : État fédéral, État unitaire, déconcentration, décentralisation, délocalisation

L'État fédéral ou fédération est gouverné par le principe de subsidiarité à savoir qu'il n'agit que là où les États fédérés ne peuvent pas agir eux-même. La souveraineté appartient à l'État fédéral. C'est l'État fédéral qui est compétent pour déclarer la guerre et non les États fédérés.

L'État confédéral ou confédération c'est lorsque les États sont souverains et qu'ils délèguent des compétences à la confédération. L'Europe est à cet égard une confédération.

La Suisse que l'on appelle confédération helvétique est juridiquement une fédération, un État fédéral comme le sont les États unis.

L'État unitaire tel que l'on connaît en France, connaît la déconcentration, la décentralisation et la délocalisation.

La déconcentration c'est lorsque l'État central délègue des compétences à un représentant local tel le Préfet ou le sous-Préfet.

La décentralisation c'est lorsque l'État central délègue des compétences à des collectivités locales autonomes (budget propre) telles que les régions, les départements ou les communes.

Enfin, la délocalisation c'est lorsqu'une institution est déplacée géographiquement. Tel est le cas par exemple de l'École nationale d'administration (ENA) qui a déménagé de Paris pour emménager à Strasbourg.

Titre 7 . Droit constitutionnel : l'État et ses composantes

L'État se compose d'un gouvernement, d'un territoire et d'une langue nationale.

Concernant la langue on comprend pourquoi certains État sont réticents à donner de la valeur à des langues secondaires qui représentent des forces centrifuges et qui rognent le sentiment d'unité nationale.

En ce qui concerne la religion, l'État royal français était "très chrétien" et il appliquait le principe un roi, une religion à savoir en latin cujus regio ejus religio. Désormais la République française a pris ses distances d'avec le fait religieux puisqu'elle l'encadre dans un esprit de liberté et d'égalité mais sans le reconnaître.

Titre 8 . Droit constitutionnel : les trois pouvoirs : exécutif, législatif et judiciaire

L'État abrite en son sein trois pouvoirs à savoir le pouvoir exécutif, législatif et judiciaire. Ces trois pouvoirs ne doivent pas se bloquer et s'empêcher de fonctionner mais doivent travailler ensemble harmonieusement en se contrôlant mutuellement (checks and balances) car tout pouvoir peut devenir abusif.

En France, le pouvoir judiciaire est appelé « autorité judiciaire » (art. 64 de la constitution de la 5è République du 4 octobre 1958).

Titre 9 . Droit international public : le principe de souveraineté des États

Dans le concert des nations les États entretiennent des relations politiques, économiques, culturelles, scientifiques, diplomatiques etc. Or il faut savoir que chaque État est souverain ce qui veut dire qu'un État ne peut rien imposer à un autre État. Ainsi, l'État est libre de s'engager par contrat, par traité ou de ne pas s'engager ou de ne pas respecter son engagement contractuel ou par traité. Un État ou un groupe d'États peut décider de ne pas avoir de relations commerciales (embargo) avec un autre État ou groupe d'États, c'est un des moyens de pression qui existe au niveau international.

L'État est toutefois passible de la justice internationale notamment en matière pénale.

Titre 10 . Droit administratif : le régime de la déclaration et de l'autorisation

Certaines activités ou projets nécessitent soit une déclaration à l'administration soit une déclaration préalable soit une autorisation de la part de l'administration.

Le régime le moins sévère est celui de la déclaration et le plus sévère est celui de la déclaration préalable ou de l'autorisation.

La déclaration ne nécessite pas d'attendre une décision de la part de l'administration tandis que la déclaration préalable ou la demande d'autorisation débouchent sur une décision d'attribution ou de non attribution d'un droit.

Par exemple, une yourte est soumise soit à déclaration préalable soit à permis d'aménager. Dans les deux cas, on ne peut pas édifier une yourte sans une décision d'attribution du droit de construire de la part de l'administration municipale. Ainsi, en matière d'urbanisme, le régime de déclaration préalable ou d'autorisation est pénalement sanctionné en cas de non respect.

Titre 11 . Droit administratif et procédure pénale : la distinction police administrative/police judiciaire

En France, on distingue la police administrative de la police judiciaire.

La police administrative est tournée vers la prévention des infractions.

La police judiciaire est tournée vers la recherche des auteurs d'infractions.

Titre 12 . Droit civil : la responsabilité civile délictuelle ou extracontractuelle

La responsabilité civile délictuelle ou extracontractuelle comprend des conditions pour être engagée. Il faut :

1 - un dommage (certain, né et actuel)

2 - une faute

3 - un lien de causalité entre la faute et le dommage

L'article fondamental du Code civil à connaître par coeur stipule que :

Article 1240 En savoir plus sur cet article...

Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2

Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Titre 13 . Droit civil : la responsabilité civile délictuelle du producteur d'une bouteille de gaz ayant explosé

Il s'agit d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 4 février 2015.

En l'espèce, un Monsieur X qui occupait provisoirement la maison de son père, a été victime de l'explosion d'une bouteille de gaz propane ayant servi à l'alimentation d'une gazinière prévue pour fonctionner avec du gaz butane.

Son erreur n'a pas été retenue alors que l'article 1386-13 (1245-12 nouveau) du Code civil prévoit que la faute de la victime peut être partiellement ou totalement exonérante de responsabilité pour le producteur.

Les juges suprêmes ont retenu la défectuosité du produit, au sens de l'article 1386-4 (1245-3 nouveau) du Code civil, à savoir la bouteille de gaz propane, et ce du fait qu'il contenait un « gaz inflammable et dangereux, à capacité hautement explosive » qui aurait dû ne pas pouvoir être utilisé avec la connectique du gaz butane.

La société butagaz a donc été reconnue civilement responsable des dommages causés sur le fondement de l'article 1386-4 (1245-3 nouveau) du Code civil.

Article 1386-4 En savoir plus sur cet article...

Créé par Loi n°98-389 du 19 mai 1998 - art. 1 JORF 21 mai 1998

Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre.

Titre 14 . Droit civil : la théorie générale du contrat

Le contrat est un dispositif juridique très fréquent dans la vie de tous les jours. Il se définit comme "un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations." (Article 1101 du Code civil)

On va examiner la classification des contrats (§ 1), puis les éléments constitutifs du contrat (§ 2), la sanction des éléments constitutifs du contrat (§ 3), les effets du contrat (§ 4) et la sanction de l'inexécution du contrat (§ 5).

§ 1 . La classification des contrats et des obligations

1 . Contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive

Le contrat instantané s'exécute en un trait de temps. Tel est le cas de la vente par exemple.

Le contrat successif s'exécute dans la durée. Tel est le cas du contrat de téléphonie mobile ou de bail par exemple.

2 . Contrat d'adhésion et contrat de gré à gré

Le contrat d'adhésion est un contrat dont le contenu est imposé à l'autre partie qui ne pourra pas en négocier les clauses. Tel est le cas par exemple du contrat d'assurances.

Le contrat de gré à gré est quant à lui négocié librement par les parties aux contrat.

3 . Contrat synallagmatique et contrat unilatéral

Le contrat synallagmatique emporte des obligations réciproques pour les parties. Tel est le cas par exemple d'un contrat de vente ou de bail.

Le contrat unilatéral, quant à lui, comporte une ou plusieurs obligations à la charge d'une seule partie. Ainsi en est-il de la donation par exemple.

4 . Contrat à titre gratuit et contrat à titre onéreux

Le contrat gratuit ne confère pas un avantage pour l'une des parties, il est fait avec intention libérale. Tel est le cas par exemple d'un contrat de prêt d'argent sans intérêt ou encore d'une donation.

Le contrat onéreux confère un avantage à toutes les parties au contrat, il est fait avec intention lucrative ou avec intérêt matériel. Tel est le cas par exemple du louage ou de la vente.

5 . Contrat commutatif et contrat aléatoire

Le contrat commutatif comporte pour les parties des obligations et des avantages certains et déterminés. Tel est le cas par exemple d'un contrat de vente ou de prêt.

Le contrat aléatoire comporte des obligations ou des avantages qui sont liés à la réalisation d'un aléa. Tel est le cas du contrat d'assurances ou de fourniture d'électricité.

6 . Contrat solennel et contrat consensuel

Le contrat solennel nécessite, outre l'échange des consentements (negocium) un écrit (instrumentum) pour sa validité. Faute d'écrit, le contrat solennel est nul.

Le contrat consensuel ne nécessite pas un écrit pour sa validité.

7 . Obligation de moyens et obligation de résultat

L'obligation de moyens c'est par exemple celle du médecin qui est obligé de mettre tous les moyens en oeuvre pour la guérison qu'il n'est pas dans l'obligation d'atteindre.

L'obligation de résultat c'est par exemple celle du mécanicien qui est obligé de réparer et de remettre en bon état de marche la machine, la voiture, le bateau ou l'aéronef qu'il répare.

§ 2 . Les éléments constitutifs du contrat

Le contrat comporte quatre conditions essentielles pour sa validité à savoir le consentement (1), la capacité (2), l'objet (3) et la cause (4)(abrogé).

1 . Le consentement

Le consentement doit être exprès, explicite et non tacite ou implicite. Ainsi, l'abstention ne vaut consentement.

L'acceptation suppose une offre déterminée c'est à dire suffisamment complète. Une offre incomplète ou insuffisamment complète ne permet pas la naissance du contrat.

Le consentement ne doit pas être vicié ni par l'erreur (a) ni par le dol (b) ni par la violence (c).

a . L'erreur

L'erreur consiste à croire vrai ce qui est faux. Par exemple, l'erreur est constituée lorsqu'un concontractant achète un bien qu'il croit être en or alors qu'il est en argent.

b . Le dol

Le dol est constitué par des manoeuvres en vue de faire contracter l'autre. Ces manoeuvres doivent avoir été déterminantes de telle sorte que si il n'y avait pas eu ces manoeuvres, l'autre n'aurait pas contracté.

Dans certains cas, le silence du cocontractant lors des pourparlers peut être assimilé à une réticence dolosive.

De plus, les juges protègent plus volontiers les non professionnels lorsqu'ils contractent avec des professionnels mais moins volontiers les professionnels contractant avec d'autres professionnels.

Ainsi, les juges imposent parfois à l'autre partie, lorsqu'elle est professionnelle, de se renseigner suffisamment et par elle-même sur les caractéristiques et la situation administrative du bien immobilier mis en vente par exemple.

L'habileté commerciale d'un vendeur n'est pas constitutive de dol.

Si les manoeuvres sont frauduleuses, on est alors dans la qualification pénale d'escroquerie (Article 313-1 du Code pénal).

Il peut aussi y avoir délit pénal de tromperie (L213-1 s. du Code de la consommation) ou de pratiques commerciales trompeuses (L121-1 s. du Code de la consommation).

c . La violence

La violence peut être physique et/ou psychique.

2 . La capacité

Il faut être majeur et sain d'esprit pour contracter. Pour les majeurs protégés, il existe des règles spécifiques propres à chaque dispositif du Code civil à savoir, dans l'ordre croissant de protection, la sauvegarde de justice (433 s. du Code civil), la curatelle (440 s. du Code civil) et la tutelle (390 s. du Code civil).

3 . L'objet

L'objet du contrat et des obligations contractuelles doivent être conformes à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

On distingue l'objet du contrat de l'objet de l'obligation du contrat.

L'objet du contrat de vente est la vente, l'objet du contrat de louage est le louage, l'objet du contrat de prêt est le prêt etc.

L'objet de l'obligation c'est ce à quoi s'oblige le cocontractant. Ainsi, dans un contrat de vente d'immeuble par exemple, l'acheteur a l'obligation de payer le prix de la vente tandis que le vendeur a pour obligation de transférer la propriété du bien objet de la vente.

4 . La cause (abrogé)

La cause du contrat doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs. La cause doit être existante. Ainsi, est nul pour absence de cause un contrat de vente d'immeuble dont le bien a été détruit par le feu.

On distingue la cause proche de la cause lointaine.

La cause proche d'un contrat de vente d'immeuble c'est la volonté de se loger de l'acheteur tandis que la cause lointaine c'est par exemple parce que le bien acheté est situé à proximité d'un membre de la famille de l'acheteur.

§ 3 . La sanction des éléments constitutifs du contrat

Si un des quatre éléments essentiels à la formation du contrat fait défaut alors la sanction encourue est la nullité du contrat et le versement éventuel de dommages-intérêts.

La nullité a pour conséquence l'anéantissement du contrat qui est considéré n'avoir jamais existé, on revient alors au statu quo ante.

Pour les contrats successifs comme un bail par exemple, les loyers ne seront pas reversés mais le juge condamnera à des dommages-intérêts.

On distingue la nullité absolue de la nullité relative. La nullité absolue est invoquable par quiconque tandis que la nullité relative est invoquable par les parties contractantes seulement. Ici c'est la nullité relative qui trouve à s'appliquer (art. 1131 Cciv.)

Le délai pour agir est de 5 ans. Le délai commence à courir à compter de la cessation des violences pour la violence et à compter de la découverte de l'erreur ou du dol dans ces deux derniers cas (art. 2224 du Code civil).

§ 4 . Les effets du contrat

L'effet relatif du contrat a pour conséquence que les conventions n'ont d'effet, en principe, qu'entre les parties contractantes (1199 s. du Code civil). Ainsi, les tiers au contrat ou penitus extranei, ne peuvent pas demander son exécution mais peuvent se prévaloir du contrat et doivent le respecter.

§ 5 . La sanction de l'inexécution du contrat

Plan :

§ 1 . La classification des contrats

1 . Contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive

2 . Contrat d'adhésion et contrat de gré à gré

3 . Contrat synallagmatique et contrat unilatéral

4 . Contrat à titre gratuit et contrat à titre onéreux

5 . Contrat commutatif et contrat aléatoire

6 . Contrat solennel et contrat consensuel

7 . Obligation de moyens et obligation de résultat

§ 2 . Les éléments constitutifs du contrat

1 . Le consentement

a . L'erreur

b . Le dol

c . La violence

2 . La capacité

3 . L'objet

4 . La cause

§ 3 . La sanction des éléments constitutifs du contrat

§ 4 . Les effets du contrat

§ 5 . La sanction de l'inexécution du contrat

Titre 15 . Finances publiques : le principe de séparation des ordonnateurs et des comptables

Ce principe est gouverné par du droit d'origine légale, réglementaire et jurisprudentielle.

La prescription quadriennale est instituée par l'article 1 de la n°68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics.

Les régies sont réglementées par le décret n°97-1259 du 29 décembre 1997 relatif aux régies de recettes, d'avances et de recettes et d'avances des collectivités locales et des établissements publics locaux abrogé par le décret n°2000-318 du 7 avril 2000 relatif à la partie réglementaire du code général des collectivités territoriales.

Concernant de nombreuses dispositions on a le décret n°62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique abrogé par le décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

Concernant la gestion de fait on a la loi du 23 février 1963 art 60-XI ainsi qu'un arrêt de la Cour des comptes du 23 août 1834, Ville de Roubaix.

La loi n°2001-1248 du 21 décembre 2001 relative aux chambres régionales des comptes et à la Cour des comptes a supprimé le caractère automatique de l’inéligibilité du Maire, du Président du Conseil général et du Président du Conseil régional en cas de déclaration de gestion de fait.

§ 1 . Le principe

L'ordonnateur est par exemple un ministre ou son directeur de cabinet, un préfet, un directeur régional ou départemental de service déconcentré, un président de collectivité territoriale décentralisée telle la région ou le département ou un maire.

Le comptable quant à lui est un agent de catégorie A du ministère des finances publiques. Il cotise auprès de l'Association française de cautionnement mutuel et il paye une prime d'assurance pour couvrir sa responsabilité en cas de sinistre comptable qui laissera à sa charge une franchise.

Pour être sûr de la bonne application du principe de séparation, le comptable ne peut pas être le conjoint de l'ordonnateur.

L'ordonnateur engage en opportunité une dépense ou crée une recette et le comptable liquide et paie la dépense ou recouvre la recette. Ainsi, l'ordonnateur décide et le comptable exécute.

§ 2 . Les exceptions

Il existe des exceptions au principe de la séparation des ordonnateurs et des comptable à savoir la réquisition (1), la régie (2), certaines dépenses ou recettes (3) et la gestion de fait (4).

1 . La réquisition

L'ordonnateur peut passer outre au refus du comptable de payer une dépense.

a . Conditions

L'ordonnateur réquisitionne le comptable sous certaines conditions de crédit suffisant et régulier.

b . Effets

Le comptable paye la dépense mais c'est l'ordonnateur qui engage sa responsabilité patrimoniale.

2 . La régie

Le régisseur est un administrateur nommé par arrêté de l'ordonnateur sur avis conforme du comptable public. Le régisseur est à la fois ordonnateur et comptable. Il agit sous le contrôle de l'ordonnateur et du comptable l'ayant nommé.

a . La régie d'avances

Ici le régisseur intervient dans des opérations de dépenses.

b . La régie de recettes

Ici le régisseur intervient dans des opérations de recettes.

3 . Certaines dépenses payables avant liquidation ou sans ordonnancement ou certaines recettes fiscales perçues au comptant

Il s'agit d'avances et d'acomptes contractuels, de certaines dépenses liées à des dettes, des pensions et traitements des fonctionnaires et du recouvrement de certains impôts notamment la TVA.

4 . La gestion de fait

a . Définition

C’est le fait pour une personne non habilitée de s’immiscer dans la gestion d’un poste comptable pour des opérations de dépenses ou d'encaissement.

b . Effets

Le gestionnaire de fait est responsable comme un comptable public sur son patrimoine propre. Le juge des comptes (Cour des comptes, chambre régionale des comptes) peut le condamner à une amende plafonnée au montant des sommes irrégulièrement maniées.

La déclaration de gestion de fait suspend la compétence d'ordonnateur jusqu'à la délivrance du quitus.

La gestion de fait se prescrit par 10 ans.

Titre 16 . Droit pénal général : la théorie générale de l'infraction

La théorie générale de l'infraction comme la théorie générale de la peine sont deux matières du droit pénal général. Le droit pénal spécial consiste quant à lui en l'étude des éléments constitutifs de chaque infraction étudiée séparément.

L'infraction se définit comme tout comportement d'action ou d'omission prévu par le droit pénal. Le phénomène criminel est constant et universel. Les infractions sont aujourd'hui classées en trois catégories à savoir les contraventions, les délits et les crimes. Le délai de la prescription de l'action publique pour les contraventions est de un an, pour les délits de trois ans et pour les crimes de dix ans à condition que dans cet intervalle aucun acte d'instruction ou de poursuite n'ait été effectué. Si dans cet intervalle des actes d'instruction ou de poursuites ont été diligentés, le point de départ du délai de prescription commence à courir à compter du dernier acte d'instruction ou de poursuite (Articles 7, 8, 9 du Code de procédure pénale).

On va examiner les éléments constitutifs et cumulatifs de l'infraction à savoir l'élément légal (§ 1), matériel (§ 2), moral (§ 3) et injuste (§ 4). Ces quatre éléments sont la condition sine qua non de l'infraction, tout élément manquant entraîne une absence de culpabilité.

§ 1 . L'élément légal

Il s'agit ici du principe de textualité selon lequel il n'y a pas de crime ni de peine sans texte ce qui en latin donne nullum crimen nulla poena sine lege.

Il s'agit aussi du principe selon lequel la loi pénale est de rédaction et d'interprétation stricte. Ainsi, le juge constitutionnel a-t-il déclaré inconstitutionnels les anciennes rédactions des articles du Code pénal relatifs au harcèlement sexuel ou à l'inceste du fait de leur imprécision.

Enfin, il s'agit du principe selon lequel la loi pénale est non rétroactive sauf si elle est moins sévère.

§ 2 . L'élément matériel

L'élément matériel de l'infraction est l'ensemble des faits et des comportements matériellement constatables en relation avec l'infraction commise. On s'intéresse alors aux preuves matérielles des faits et des comportements. Tel est le cas de l'arme du crime ou du délit, de la scène de crime ou de délit, des documents falsifiés, des certificats médicaux, des photos de blessures, du matériel informatique, du fait de ne pas respecter le Code de la route, des procès-verbaux etc.

Pour certaines infractions, on distingue entre les actes préparatoires qui ne sont pas, en général, réprimés et le commencement d'exécution qui est toujours répréhensible. Par exemple, dans l'infraction d'escroquerie à l'assurance, le fait de mettre le feu à un véhicule est un acte préparatoire tandis que le fait de déclarer le sinistre à l'assureur pour obtenir une indemnité, est un fait commencement d'exécution punissable.

§ 3 . L'élément moral

Il n'y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre (Art. 121-3 du Code pénal). De ce principe, on peut déduire que les contraventions sont dépourvues d'élément moral on parle alors d'infractions formelles.

On distingue ici entre la volonté et l'intention. Par exemple un conducteur automobile effectue un dépassement au sommet d'une côte et percute de plein fouet un conducteur circulant en sens inverse provoquant ainsi son décès. Le fait de dépasser en côte est un acte volontaire tandis que le fait de donner la mort n'était pas intentionnel on parle alors de délit praeter intentionnel.

Dans le meurtre, l'intention homicide est appelée animus necandi. Ainsi, des violences commises avec l'animus necandi sont constitutives du meurtre (Article 221-1 du Code pénal) puni de 30 ans de réclusion criminelle tandis que des violences commises sans animus necandi (violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner) sont punies de 15 ans de réclusion criminelle (Article 222-7 du Code pénal).

L'élement moral s'intéresse aussi aux troubles psychiques ou neuro-psychiques ayant altéré (Article 122-1 alinéa 2 du Code pénal, irresponsabilité partielle : réduction du tiers de la peine privative de liberté encourue) ou aboli (Article 122-1 alinéa 1 du Code pénal, irresponsabilité totale) le discernement de l'auteur de l'infraction.

Une autre cause d'exonération de responsabilité pénale est l'erreur de droit qui consiste à dire que compte tenu des informations préalablement demandées à l'administration, on était en droit d'estimer que l'on avait agi de façon conforme au droit. Exemple en matière d'urbanisme, une demande de renseignement en mairie sur la faisabilité d'une opération ayant trait au permis de construire.

§ 4 . L'élément injuste

        Il s'agit du fait justificatif de 1) l'état de nécessité (Article 122-7 du Code pénal). Ainsi, n'est pas coupable celui qui commet une infraction pour protéger sa vie. Par exemple, n'est pas coupable celui qui construit une habitation de fortune sans autorisation d'urbanisme pour éviter de se retrouver à la rue.

       Sont aussi des causes d'exonération de responsabilité pénale, la 2) contrainte (Article 122-2 du Code pénal) qui est assimilable à la force majeure qui est un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible, le 3) commandement ou l'autorisation de la loi (Article 122-4 du Code pénal), le 4) commandement de l'autorité légitime sauf si l'acte est manifestement illégal (Article 122-4 du Code pénal) et la 5) légitime défense (Article 122-5 et 6 du Code pénal)

Titre 17 . Glossaire de droit pénal et de procédure pénale

        Iter criminis : cheminement criminel ou chemin du crime. C'est l’ensemble du processus qui va conduire une personne à commettre une infraction. Il est composé de plusieurs étapes avec, dans l’ordre, la pensée criminelle, la résolution criminelle, les actes préparatoires, le commencement d’exécution et enfin la consommation de l’infraction.

Dénonciation : (procédure pénale) acte par lequel un citoyen signale aux autorités policières, judiciaires ou administratives une infraction commise par autrui. La dénonciation est, dans certains cas, ordonnée par la loi. LTJ, p. 340.

Contumace : condamnation par contumace, condamnation par défaut lorsque le prévenu ou l'accusé est défaillant dans la procédure et ne comparaît pas aux audiences. Contumace vient du verbe latin contemno, mépriser, le contumax méprise ses juges.

Mis en cause : personne poursuivie en justice.

Prévenu : mis en cause devant un Tribunal correctionnel.

Accusé : mis en cause devant la Cour d'assises.

Auteur : l'auteur est la personne ayant commis une infraction.

Victime : la victime est la personne ayant subi une infraction.

Main courante : information enregistrée par les services de police ou de gendarmerie. Sans valeur juridique.

Plainte : dénonciation faite à l'autorité judiciaire directement par écrit ou indirectement via les forces de l'ordre assermentées et compétentes en la matière. Peut déboucher sur des poursuites devant les juridictions répressives.

Parquet : on parle de parquet parce que le ministère public est placé au niveau du parquet dans les juridictions. Il s'agit des services du ministère public composé de magistrats placés dans un ordre hiérarchique (procureur général, avocat général, procureur adjoint, vice procureur, substituts). On parle de magistrature debout par opposition à la magistrature assise ou magistrats du siège. Le parquet est la magistrature debout car elle se lève lorsqu'elle requiert l'application de la loi. On parle des réquisitions du ministère public. Le parquet détient l'opportunité des poursuites. Il peut poursuivre ou ne pas poursuivre une infraction, il décide en opportunité et en fonction de la politique pénale fixée par le ministère de la justice.

Action publique : action de poursuivre une personne mise en cause devant les juridictions répressives au nom de la République française. L'action publique vise à réparer le trouble social provoqué par la commission d'une infraction.

Juge d'instruction : juge qui prépare les dossiers et mène les enquêtes des affaires qui sont ensuites renvoyées devant les jurdictions répressives à savoir Tribunal correctionnel et Cour d'assises. Suite à un classement sans suite d'une plainte par le parquet on a la possibilité de mettre en mouvement l'action publique soit par une plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction soit par une citation directe devant le Tribunal correctionnel.

Information judiciaire = information, instruction : préparation et mise en état des affaires renvoyées ensuites devant le Tribunal correctionnel ou la Cour d'assises.

Le ou la mis(e) en cause, la personne mise en cause : personne poursuivie devant les juridictions répressives.

Relaxe : décision de non culpabilité devant le Tribunal correctionnel.

Acquitement : décision de non culpabilité devant la Cour d'assises.

Présomption d'innocence : jusqu'à une décision de culpabilité prononcée par une juridiction, le mis en cause est présumé innocent.

Mobile : le mobile du crime est indifférent pour la culpabilité mais il est pris en compte dans l'individualisation de la peine.

Peine principale : peine privative de liberté (emprisonnement) et d'amende.

Peine complémentaire : peine privative de certains droits : confiscation, interdiction, obligation.

Dol : faute, intention coupable.

Dol éventuel : lorsque l'agent n'a pas eu l'intention d'atteindre le résultat dommageable tout en ayant prévu la possibilité de sa réalisation. Dans ce cas il répond d'un simple faute non intentionnelle. La faute délibérée est volontaire mais non intentionnelle tout en étant soumise à un régime répressif plus sévère. LTJ, p. 366.

Dol indéterminé : lorsque l'agent a agi intentionnellement sans se fixer un résultat  bien déterminé. Il répondra du résultat effectivement causé car le droit présume que l'intention est toujours conforme au résultat atteint. LTJ, p. 366.

Titre 18 . Droit fiscal : l'assiette, la liquidation et le recouvrement de l'impôt

L'impôt est une somme d'argent versée par le contribuable à l'administration fiscale sur un fondement juridique à savoir le code général des impôts (CGI) et le livre des procédures fiscales (LPF). L'impôt est de répartition (Ancien régime) ou de quotité (système actuel), progressif (taux variable en fonction de l'assiette) ou proportionnel (taux invariable quelque soit l'assiette). Il est plus ou moins juste.

On distingue l'assiette (1), la liquidation (2) et le recouvrement (3) de l'impôt.

1 . L'assiette de l'impôt

L'assiette est la base d'imposition. Par exemple, l'assiette de l'impôt sur le revenu est constituée des différents revenus d'un ménage, l'assiette de l'impôt sur les sociétés est la part des bénéfices de la personne morale, l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée est le prix du bien ou du service.

Attention : la déclaration par le contribuable de l'assiette de son impôt est importante et il ne faut pas faire d'erreur à ce stade de l'impôt. Par exemple, en matière de taxe foncière sur la propriété bâtie, une majoration erronée du chiffre de la surface bâtie imposable pourrait entraîner une surimposition indûe or lorsque l'erreur est démasquée il faut savoir qu'on ne peut récupérer que sur 4 ans d'exercice fiscal du fait de la prescription quadriennale au profit des personnes publiques.

2 . La liquidation de l'impôt

Une fois l'assiette définie, on lui applique un taux d'imposition. Cela consiste à appliquer un pourcentage de prélèvement sur la masse imposable et on débouche alors sur un résultat chiffré correspondant à une somme à recouvrer.

3 . Le recouvrement de l'impôt

Le mot recouvrement vient du latin recuperare de recipere, recevoir.

Le recouvrement c'est la façon dont est perçu l'impôt à savoir spontanément (a) ou de force (b).

a . Le recouvrement spontané de l'impôt

Le recouvrement spontané est celui qui s'applique dans la majorité des cas car la majeure partie des assujettis payent leurs impôts de bonne foi. Il y a toutefois un chiffre noir de l'impôt à savoir que certaines personnes ne paient pas leurs impôts totalement ou en partie et en fonction du type ou de la catégorie d'impôt.

b . Le recouvrement forcé de l'impôt

Le recouvrement forcé est le recouvrement par le moyen de procédures contraignantes sur les droits patrimoniaux de la personne physique ou morale. Les huissiers des finances publiques (ex huissiers du Trésor public) sont des agents publics d'État (fonctionnaires) chargés du recouvrement forcé de l'impôt par le moyen de procédures juridiques et fiscales.

Titre 19 . Droit civil : glossaire de droit des obligations

Mode de preuve : en droit civil on ne peut pas prouver outre ou contre un écrit autrement que par écrit. En droit commercial on peut prouver par tout moyen, la preuve est libre.

Paiement : exécution volontaire d'une obligation, quel qu'en soit l'objet (versement d'une somme d'argent, livraison de marchandises etc). Le paiement est un fait qui peut être prouvé par tous moyens. (art. 1235 s. du Code civil, L112-5 s. du code monétaire et financier) LTJ, p. 712.

Offres réelles : procédure par laquelle le débiteur d'une somme d'argent ou d'un corps certain offre au créancier, par l'intermédiaire d'un officier public (huissier de justice), le paiement de sa dette ; en cas de refus du créancier de recevoir ce paiement, le débiteur procédera à la consignation, ce qui aura pour effet de le libérer valablement. (art. 1257 s. du Code civil, 1426 s. du code de procédure civile) LTJ, p. 690.

Novation : convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle. La nouveauté peut résider dans un changement de débiteur ou de créancier ou de la dette. (art. 1271 s. du Code civil) LTJ, p. 672.

Compensation : extinction de deux dettes réciproques jusqu'à concurrence de la plus faible. La compensation n'est possible que si les dettes sont certaines, liquides et exigibles. (art. 1289 s et 1575 du Code civil) LTJ, p. 214.

Confusion : mode d'extinction d'une situation juridique par la réunion sur la même tête de deux qualités contraires qui doivent être réparties sur deux personnes pour que la situation juridique demeure (ex. : si le créancier hérite de son débiteur, il cumule deux qualités opposées qui entraînent confusion et donc extinction du rapport d'obligation). (art. 705, 1300, 1301 du Code civil) LTJ, p. 234.

Cautionnement : contrat accessoire garantissant le paiement du contrat principal. Exemple : cautionnement d'un bail, d'une société.

Obligation à la dette : obligation des codébiteurs envers le créancier.

Contribution à la dette : obligation des codébiteurs envers le débiteur solvens (cf. infra). Cette obligation se réalise dans le cadre d'une action récursoire du débiteur solvens contre les autres codébiteurs.

Solidarité passive : lorsque l'un quelconque des créanciers d'un même débiteur peut exiger de ce dernier le paiement de la totalité de la créance, sans avoir reçu mandat des autres, le bénéfice de l'obligation étant partageable entre les divers créanciers. LTJ, p. 935.

Solidarité active : lorsque le créancier peut exiger de l'un quelconque de ses débiteurs le paiement de la totalité de sa créance, sauf le recours entre les débiteurs. LTJ, p. 935.

Ainsi, la solidarité active est une forme de garantie au profit du créancier car en effet, si l'un des débiteurs est insolvable le créancier pourra se faire payer pour le tout par un des autres co-débiteurs.

L'usage ancien et reconnu par la jurisprudence veut que la solidarité soit présumée en matière commerciale et non en matière civile où elle doit être expressément stipulée (art. 1202 du Code civil).

Dans le rapport obligataire, contractuel, on a un débiteur et un créancier. Le débiteur est celui qui doit et le créancier est celui à qui l'on doit.

Dans le rapport de paiement, le créancier a le choix du mode de paiement. Il peut refuser certains modes de paiement et en accepter d'autres (espèces, chèque, carte bancaire).

Dans le rapport de paiement on a le solvens et l'accipiens. Le solvens est la personne qui effectue le paiement et l'accipiens est la personne qui reçoit le paiement. Par exemple, le débiteur A doit 100 à son créancier B et c'est C le solvens qui va payer B pour le compte de A.

Dans le cadre d'un chèque, le débiteur-tireur remet un chèque à son crancier-accipiens qui remet le chèque endossé à sa banque-solvens.

Dans le cadre d'une traite ou lettre de change qui circule entre les commerçants, on a A débiteur-tireur de B débiteur-endosseur de C débiteur-endosseur du créancier-bénéficiaire D qui tire la banque E, le tiré. D sera l'accipiens et la banque E le solvens.

Dans le cadre d'un cautionnement de loyers, on a le débiteur-preneur et le créancier-bailleur-accipiens payé par la caution-solvens.

Titre 20 . Glossaire de droit des sociétés

Convention de croupier, de portage, prête-nom : c'est le fait d'être associé pour le compte d'autrui. Le cavalier est l'associé officiel et le croupier est l'associé officieux qui a apporté l'argent nécessaire pour être associé. Il y a partage des bénéfices entre le cavalier et le croupier.

Agrément : procédure par laquelle les associés de certaines sociétés approuvent ou refusent la cession ou la transmission de parts ou d'actions à une personne ; ils peuvent ainsi s'opposer à l'admission de nouveaux associés ou à l'accroissement de la participation d'associés en place. Le refus d'agrément entraîne le plus souvent obligation pour les associés de racheter les parts ou actions du cédant ou de les faire acquérir par un tiers. À défaut, la société procède à une réduction de son capital. LTJ, p. 53.

Dividendes : part des bénéfices réalisés par une société qui est distribuée à la fin d'un exercice aux associés en application d'une délibération de l'assemblée annuelle. LTJ, p. 364.

EIRL, entreprise individuelle, autoentrepreneur : en ayant ce statut on ne peut pas commettre le délit pénal d'abus de biens sociaux car l'entreprise n'a pas la personnalité morale avec un patrimoine propre comme c'est le cas en EURL. En revanche l'entrepreneur est responsable sur tout son patrimoine des dettes nées de son activité professionnelle car il n'y a pas de patrimoine d'affectation, de patrimoine social distinct du patrimoine de l'entrepreneur.

Abus de biens sociaux : délit pénal dont se rendent coupables les dirigeants de sociétés commerciales, par actions ou de SARL, qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. (LTJ, p. 5) A contrario, si la dépense est dans l'intérêt social il n'y a pas abus de biens sociaux.

Acte anormal de gestion : notion fiscale : acte n'étant pas dans l'intérêt de la société qui ne sera cependant pas déductible de l'impôt sur les sociétés (IS).

Clause léonine : de lion, se tailler la part du lion, synonyme de clause abusive. Est réputée non écrite.

Clause compromissoire : clause qui soumet un éventuel litige à arbitrage et non au juge étatique.

Boni de liquidation : actif apparaissant à la liquidation.

Lex societatis : loi de la société par rapport à une loi d'un autre État.

Affectio societatis : intention de s'associer, de collaborer sur un pied d'égalité. État d'esprit de vouloir s'associer. L'affectio societatis implique aussi le droit, pour chaque associé, d'exercer un contrôle sur les actes des personnes chargées d'administrer la société.

Cessation de paiement : lorsque la société ne peut plus payer ses dettes. La cessation de paiement doit être déclarée au Tribunal de commerce dans les 45 jours.

Commissaire aux comptes : profession réglementée qui a pour mission de vérifier les comptes, de les approuver ou non et de dénoncer au parquet certaines infractions. Leur mission est obligatoire pour certaines formes sociales (sociétés anonymes par exemple) et pour les sociétés (SAS, SARL) ayant un certain montant de chiffre d'affaire ou, pour les SAS, lorsqu'elles ont un certain nombre de salariés ou lorsqu'elles font partie d'un groupe de sociétés qu'elles contrôlent ou qui les contrôlent.

Administrateur judiciaire et liquidateur judiciaire : professions réglementées. Il sont des mandataires judiciaires c'est à dire mandatés par le Tribunal de commerce.

Procédure de sauvegarde : gêle les dettes de l'entreprise mais la société reste aux mains de son dirigeant sans être placée entre les mains d'un administrateur judiciaire.

Procédure de redressement judiciaire : lorsque la société est placée entre les mains d'un administrateur judiciaire. Cette procédure gêle les dettes de l'entreprise.

Procédure de liquidation judiciaire : lorsque la société est placée entre les mains d'un liquidateur judiciaire.

Ad nutum, révocabilité ad nutum : littéralement révocation "sur un hochement de tête". La révocation ad nutum est celle qui peut être prononcée à tout moment par la décision souveraine d'une seule personne ou de l'organisme habilité à cet effet. LTJ, p. 42.

Abus de majorité : décision prise par un actionnaire ou un groupe d'actionnaires détenteurs de la majorité du capital, contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser le groupe majoritaire au détriment de la minorité. La sanction de l'abus peut consister en l'allocation de dommages et intérêts ou en l'annulation de l'opération abusive. LTJ, p. 6.

Abus de minorité : décision des associés minoritaires contraire à l'intérêt social et prise dans l'unique dessein de favoriser les intérêts minoritaires au détriment des autres associés. La sanction de l'abus peut consister en l'allocation de dommages et intérêts ou dans la désignation d'un mandataire chargé de voter au nom des associés minoritaires. LTJ, p. 6-7.

Capitaux propres : ensemble des sommes qui reviendraient aux associés en cas de dissolution de la société. Il correspond à la somme algébrique du capital, des réserves et des résultats. Le montant figure au passif du bilan comptable.

Capital social : apports en numéraire et en nature.

Titre 21 . Droit des sociétés : intuitus personae et intuitus pecuniae

Il existe 2 types de sociétés à savoir d'une part les sociétés de personnes et d'autre part les sociétés de capitaux.

Dans les sociétés de personnes c'est l'intuitus personae qui prime tandis que dans les sociétés de capitaux c'est l'intuitus pecuniae qui prime.

Intuitu personae signifie en considération de la personne tandis qu'intuitu pecuniae signifie en considération de l'argent.

Concernant les sociétés de personnes, la personne des associés, entre lesquels il existe des liens étroits, est fondamentale. La transmission des droits sociaux, entre vifs et même à cause de mort, fait, pour cette raison, l'objet de restrictions importantes.

Concernant les sociétés de capitaux, elles reposent essentiellement sur les apports réalisés par les associés, en théorie sans considération de la personne. Pour cette raison, les droits sociaux se transmettent en principe librement entre vifs et à cause de mort.

Titre 22 . Droit des sociétés : l'objet social et sa rédaction statutaire

L'objet social c'est « le programme de la société » a pu dire le professeur émérite de droit de l'université Paris 1 ; Yves CHAPUT. Il est libre mais ne doit pas être contraire à l'ordre public (art. 1833 du Code civil qui parle d'« objet licite »).

Dans sa rédaction statutaire il doit respecter un équilibre entre une rédaction trop large, type universel, indéterminé ou trop étroite type tête d'épingle.

Un objet trop large serait par exemple : toute activité de profit. Dans le cas d'un objet universel, le greffe du Tribunal de commerce préposé au registre du commerce et des sociétés ; n'enregistrerait pas les statuts faute de pouvoir déterminer leur objet et faute de pouvoir déterminer le domaine d'activité de l'entreprise.

Le risque d'un objet social trop large est que le dirigeant fasse de trop nombreux actes et donc il faudra aussi prévoir des cas où le dirigeant devra obtenir l'autorisation des associés notamment lorsqu'il s'agit d'actes d'un certain montant financier.

Par ailleurs, l'objet doit être précis mais pas trop, il doit comprendre une clause supplémentaire du type : toutes activités connexes telles que louer, vendre, donner ou prendre à bail.

L'enjeu et la sanction c'est que si un dirigeant ne respecte pas l'objet social il engage sa responsabilité civile délictuelle à l'égard des autres associés. Ainsi, dans certains cas, avant d'agir il est bon d'attendre une modification préalable des statuts.

Titre 23 . Procédure civile d'exécution : la notification et la signification

Dans le langage courant on ne fait pas toujours la distincition entre la notification et la signification pourtant, en matière juridique, la distinction a beaucoup d'importance.

En effet, la signification est un exploit d'huissier de justice qui a date certaine et qui fait foi jusqu'à inscription de faux en ce qui concerne l'acte d'huissier accompagnant l'acte d'avocat ou le document signifié dont le contenu est notamment vérifié quant au nombre de pages et quant aux mentions obligatoires s'il s'agit d'une assignation (civil) ou d'une citation directe (pénal) par exemple. La signification est le moyen de porter à connaissance un écrit avec le degré maximal de force probante. Ainsi, le destinataire de l'écrit signifié pourra très difficilement contester avoir reçu l'acte ou très difficilement contester le contenu de l'acte.

La notification, elle, est tout moyen de communication d'un écrit autre que par voie de signification. Ce peut être un écrit donné en main propre contre récépissé signé, un courrier simple, suivi ou recommandé simple ou avec accusé de reception. La notification n'a pas date certaine, ne fait pas foi quant à son contenu et peut être contestée notamment sur le point de savoir si on a reçu l'enveloppe ainsi que son supposé contenu. Pour plus d'informations sur la charge de la preuve du contenu de l'enveloppe en recommandé avec accusé de reception voir :

http://www.syndicat-7s.fr/vos-droits/lois-et-jurisprudences/435-recommande-vide-la-charge-de-la-preuve-au-destinataire

Titre 24 . Glossaire juridique général

      Compétence : aptitude légale ou réglementaire à connaître d'un cas, à traiter une question.

Domicile : lieu où une personne est située en droit.

Résidence : lieu où une personne est située en fait.

Donation/legs : la donation emporte transfert de propriété du vivant du donateur, entre vifs tandis que le legs testamentaire emporte transfert de propriété à cause de mort.

La pyramide des normes : les règlements doivent être conformes aux lois qui doivent être conformes à la constitution qui est la norme fondamentale en droit interne.

Règlement européen : norme impérative en droit interne, d'applicabilité directe.

Directive européenne : fixe des objectifs à atteindre en droit interne. Plus ou moins invocable en droit interne notamment à partir du dépassement du délai de transposition.

Jurisprudence : dans un sens ancien, science du droit.

Au sens large, ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine du droit ou dans l'ensemble du droit.

Dans un sens plus restreint, ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions sur une même question de droit.

Au sens strict, propositions contenues dans les décisions rendues par les juridictions de rang supérieur et présentant l'apparence d'une norme en raison de leur formulation générale et abstraite.

En droit public, on parle volontiers de "jurisprudence prétorienne" pour souligner le caractère créateur de la jurisprudence administrative et son rôle de source très importante du droit administratif. LTJ, p. 583.

Juge unique, juge inique : adage selon lequel une juridiction comprenant plusieurs juges est plus juste qu'une juridiction comprenant un seul juge.

Doctrine : opinion des auteurs qui écrivent dans le domaine du droit. Par extension, l'ensemble des auteurs. LTJ, p. 365.

En langage procédural on dit interjeter appel et former un pourvoi en cassation.

Autorité de la chose jugée : autorité d'un jugement ou d'un arrêt insusceptible de recours.

Dépôt de garantie : dépôt d'une somme d'argent en garantie.

Cautionnement : contrat accessoire garantissant le paiement du contrat principal. Exemple : cautionnement d'un bail, d'une société.

Créancier chirographaire : créancier ne bénéficiant d'aucun privilège ou droit spécifique.

Créancier hypothécaire : créancier ayant un droit de suite et de préférence sur le bien hypothéqué.

Droit de suite : droit de gage attaché à la chose donnée en garantie. Le créancier hypothécaire conserve son droit de gage même si la maison est revendue par le débiteur.

Droit de préférence : droit d'être payé en priorité sur le produit de la vente du bien saisi.

Créancier privilégié : créancier payé en fonction d'un rang déterminé par la loi. Exemple : super privilège des salaires, privilège de l'État pour les créances fiscales, privilège hôtelier.

Res derelictae : chose sans maître, bien jeté à la poubelle par exemple.

In abstracto : appréciation en référence à un standard fictif tel que le bon père de famille, bonus pater familias.

In concreto : appréciation eu égard à la personne et à ses facultés propres.

Par part virile : par tête.

Actori incumbit probatio : la preuve incombe au demandeur.

Actor sequitur forum rei : le demandeur principal à l'action doit assigner devant la juridiction du lieu du domicile du défendeur.

Évocation : lorsqu'une Cour d'appel statue sur une question de compétence, elle peut décider de juger en même temps le fond de l'affaire, elle évoque l'affaire en la jugeant sur la forme et sur le fond.

Effet dévolutif de l'appel : le fait d'interjeter appel entraîne que toute l'affaire sera rejugée en fait et en droit par la Cour d'appel.

Exécution provisoire : normalement l'appel est suspensif c'est à dire qu'il suspend l'exécution du jugement de première instance mais l'exécution provisoire est une exception à l'effet suspensif c'est à dire que le jugement de première instance sera exécutoire malgré l'appel.

Principe du contradictoire : principe fondamental de procédure civile notamment selon lequel chaque argument doit pouvoir être examiné et discuté par l'adversaire. Le juge doit faire respecter le contradictoire.

La procédure de référé ou référé, faire un référé : procédure d'urgence.

Récolement : vérification d'inventaire.

Ultra ou extra petita : au-delà de la demande.

Infra petita : en-deçà de la demande.

Le jugement infra ou ultra petita ouvre droit à une requête en rectification de jugement qui est également possible en cas d'omission matérielle ou de statuer.

Ultra vires : endettement au-delà de l'actif recueilli.

Consultation juridique : consiste en une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision.

Aide juridictionnelle (AJ) : dispense totale (AJ totale) ou partielle (AJ partielle) des frais de justice (timbre fiscal, avocat, huissier de justice, expertise etc) accordée sur demande par le bureau d'aide juridictionnelle (BAJ) près chaque Tribunal de grande instance (TGI). Cette aide ne couvre pas toujours la totalité des honoraires d'avocat même en AJ totale et dans ce cas il y a convention d'honoraires contrôlée par le bâtonnier. L'AJ est prise en charge par l'État et elle est accordée en fonction d'un barême prenant en compte l'ensemble du patrimoine du demandeur d'AJ.

Exercice du droit : consultation juridique et rédaction d'actes.

Main courante : acte de procédure pénale pratique n'ayant qu'un but informatif des services de police ou de gendarmerie.

Plainte : acte de procédure pénale préliminaire de poursuites devant le Tribunal correctionnel ou la Cour d'assises.

Commandement : acte de procédure civile d'exécution signifié par exploit d'huissier de justice constituant le préliminaire à une saisie. Le commandement est un acte reposant sur un titre exécutoire.

Sommation : mise en demeure faite par exploit d'huissier de justice. Cet acte ne repose pas sur un titre exécutoire.

Titre exécutoire : titre prêt à être mis à exécution : ordonnance, jugement, arrêt, acte authentique. Un acte sous seing privé ou contresigné par avocat n'est pas exécutoire.

Juridiction : du latin juris dictio, dire le droit.

Promulguer : du latin promulgare, publier.

Dénonciation : (procédures civiles d'exécution) notification d'un acte de procédure à une personne qui n'en est pas le destinataire mais qui a néanmoins intérêt à le connaître. Ainsi, la saisie sur compte bancaire est-elle dénoncée/notifiée au débiteur titulaire du compte saisi.

Dénonciation : (procédure pénale) acte par lequel un citoyen signale aux autorités policières, judiciaires ou administratives une infraction commise par autrui. La dénonciation est, dans certains cas, ordonnée par la loi. LTJ, p. 340.

Signalement : descriptif d'un individu soupçonné d'avoir commis une infraction. Descriptif d'un individu disparu dans des conditions inquiétantes.

Mise en demeure : du latin mora, retard, avertissement d'avoir à exécuter une obligation dont l'exécution a pris du retard ou simple préalable à une éventuelle action en justice.

Bien meuble : bien pouvant se déplacer (animal) ou pouvant être déplacé (meuble meublant : table, chaise ou non meublant : vélo, véhicule).

Bien immeuble : bien ne pouvant être déplacé sans être altéré : maison, ensemble immobilier, puit, moulin, mur.

Immeuble par destination : meuble rattaché à un immeuble : statue scéllée dans une corniche.

Corps certain ou bien non fongible : bien irremplaçable par un autre, exemple : une commode de style Louis XV, une chaise de style Empire etc.

Bien fongible : bien que l'on peut remplacer par un autre, exemple : du blé, du sel, du café, du sucre, un billet de banque etc.

Compétence : aptitude reconnue par le droit qu'a une institution de connaître ou d'agir en certaine matière.

Compétence matérielle ou ratione materiae : compétence d'un tribunal en certaines matières, bail civil, bail rural, action réelle, personnelle, en contestation de paternité ou de maternité etc.

Compétence territoriale ou ratione loci : compétence géographique située à l'intérieur d'un ressort, d'une circonscription territoriale, Tribunal de grande instance de Pau, de Paris, Cour d'appel de Bordeaux, de Grenoble etc.

De cujus : le défunt en droit des successions, vient de (is) de cujus successione agitur, celui de la succession dont il s'agit.

Adminicule : élément de preuve.

Droit réel : du latin res, la chose, droit portant sur une chose : hypothèque, droit de propriété immobilière ou mobilière etc.

Droit personnel : droit de créance par exemple.

Demandeur : celui qui initie le procès. Demandeur principal à l'action.

Défendeur : celui contre qui on intente un procès. Durant un procès on peut devenir successivement demandeur et défendeur relativement à une prétention ou un point de droit donné nécessitant d'être prouvé.

Défenseur : celui qui postule, assiste et représente en justice. Le plus souvent il s'agit d'un avocat.

Droit de rétractation : droit de revenir sans frais sur son engagement, sur son acceptation d'un contrat dans un délai déterminé.

Acte authentique : acte directement exécutoire par huissier de justice.

Acte sous seing privé : acte non exécutoire nécessitant le recours à un juge pour qu'il devienne exécutoire.

Arrhes : somme versée pouvant servir de dédit à un contrat qui pourra ne pas être exécuté.

Acompte : partie du prix versée à un contrat qui sera exécuté quoi qu'il en soit.

Notification : fait de porter à connaissance de façon contestable en justice (email, courrier simple ou en RAR).

Signification : fait de porter à connaissance de façon quasi incontestable en justice (exploit d'huissier de justice).

Déclaration : fait de porter à connaissance de l'administration sans avoir à attendre une décision de sa part.

Autorisation : demande qui nécessite ensuite une décision de l'administration qui peut être positive ou négative. En cas de réponse négative un recours devant le Tribunal administratif est possible.

Recours pour excès de pouvoir : recours devant le juge administratif au motif tiré de l'illégalité de la décision, de l'acte administratif.

Plein contentieux : contentieux contractuel devant le juge administratif.

Pouvoir discrétionnaire : pouvoir de décision en opportunité de l'administration pouvant être entâché d'erreur manifeste d'appréciation ou de détournement de pouvoir.

Pouvoir lié : pouvoir non discrétionnaire de l'administration strictement encadré par les textes.

Titre 25 . Droit civil et pénal : la protection du conjoint ou des enfants au sein du couple : l'ordonnance de protection

L'ordonnance de protection résulte d'une loi n°2010-769 du 9 juillet 2010 intégrée dans le Code civil aux articles 515-9 à 515-13.

§ 1 . Le domaine de l'ordonnance de protection

1 . Les personnes concernées par l'ordonnance de protection : victimes de violences au sein du couple ou menacées de mariage forcé

Lorsque les violences exercées au sein du couple ou par un ancien conjoint, partenaire lié par un PACS, ou concubin, mettent en danger la personne qui en est victime ou un ou plusieurs enfants, le Juge aux affaires familiales (JAF), s'il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des violences alléguées et le danger auquel la victime est exposée, peut délivrer à cette dernière une ordonnance de protection.

Une ordonnance de protection peut également être délivrée par le JAF à une personne majeure menacée d'un mariage forcé.

2 . Les mesures pouvant être imposées par l'ordonnance de protection

Le JAF peut ordonner, dans les meilleurs délais, les mesures suivantes :

1° Interdire à la partie défenderesse de recevoir ou de rencontrer certaines personnes.

2° Interdire à la partie défenderesse de détenir ou de porter une arme.

3° Statuer sur la résidence séparée des époux.

4° Préciser quel partenaire ou concubin continuera à résider dans le logement commun.

5° Se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, notamment sur l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français.

6° Autoriser la partie demanderesse à dissimuler son domicile ou sa résidence et à élire domicile chez son avocat ou auprès du procureur de la République.

7° Prononcer l'admission provisoire à l'aide juridictionnelle de la partie demanderesse.

Pour les personnes menacées de mariage forcé seules les mesures 1, 2, 6 et 7 peuvent être ordonnées.

§ 2 . La mise en oeuvre et les effets de l'ordonnance de protection

1 . Les modalités de saisine du JAF

Le JAF est saisi par requête ou en la forme des référés (= procédure d'urgence) par la personne en danger ou, avec son accord par le ministère public qui débouche sur une audience puis sur l'ordonnance.

L'acte introductif d'instance ne mentionne pas le domicile caché de la partie demanderesse que seul son avocat et le ministère public connaissent.

L'aide juridictionnelle est accordée sans condition de résidence à l'étranger bénéficiant d'une ordonnance de protection.

La violation de l'ordonnance de protection est passible de 2 ans d'emprisonnement et de 15000€ d'amende (art. 227-4-2 du code pénal).

Le fait de changer de domicile pour ne plus payer une contribution ou des subsides ordonnés est passible de 6 mois d'emprisonnement et de 7500€ d'amende (art. 227-4-3 du code pénal).

Le JAF qui « délivre une ordonnance de protection en raison de violences susceptibles de mettre en danger un ou plusieurs enfants » en « informe sans délai le procureur de la République » (L. n°2014-873, 4 août 2014).

2 . Les effets de l'ordonnance de protection

Les mesures sont prises pour une durée maximale de 6 mois qui courent à compter de la notification de l'ordonnance.

Les mesures de l'ordonnance de protection continuent de produire leurs effets jusqu'à une décision sur la demande en divorce ou en séparation de corps.

Toutefois, les mesures relatives à la résidence, la jouissance du logement et les modalités d'exercice de l'autorité parentale cessent de plein droit à compter de la notification de l'ordonnance de non conciliation.

Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, l'autorité administrative accorde, dans les plus brefs délais, à l'étranger qui bénéficie d'une ordonnance de protection, la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, de sa carte de séjour temporaire ou lui délivre une carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale", laquelle ouvrira droit à l'exercice de d'une activité professionnelle.

Des conventions sont passées avec les bailleurs de logements pour réserver, dans chaque département, des logements aux personnes victimes de violences, protégées ou ayant été protégées par une ordonnance de protection.

Source : Le guide des infractions, Jean-Christophe CROCQ, Dalloz, 16è édition, 2015, p. 416 à 419.

Titre 26 . Procédure pénale : la plainte et sa procédure

Lorsqu'on est victime d'une infraction on a la possibilité de porter plainte auprès de l'autorité judiciaire par l'intermédiaire des services de police ou de gendarmerie.

Lorsque la police ou la gendarmerie refuse de prendre une plainte on peut écrire (en RAR de préférence pour le délai de 3 mois, voir infra) au procureur de la République territorialement compétent (lieu de commission de l'infraction) en dénonçant les faits dont on est victime. Ensuite, le procureur fait convoquer la victime pour être auditionnée par les services de police ou de gendarmerie qui agissent alors sous l'autorité du procureur.

Si la plainte est classée sans suite par le procureur (qui a l'opportunité des poursuites), cela signifie que le procureur ne poursuit pas les auteurs de l'infraction et qu'il ne les renvoie pas devant une juridiction de jugement à savoir le Tribunal correctionnel. Dans ce cas on peut faire appel de cette décision devant le procureur général près la Cour d'appel territorialement compétente qui a autorité hiérarchique sur le procureur. En cas de nouveau classement sans suite d'autres possibilités sont ouvertes à savoir une plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction du Tribunal de grande instance territorialement compétent.

Si un délai de 3 mois (article 85 alinéa 2 du Code de procédure pénale (CPP)) s'est écoulé depuis le dépôt de plainte (RAR au parquet ou récépissé ou PV d'audition en police ou en gendarmerie) et que l'on est sans nouvelles écrites des suites de la plainte ou qu'un classement sans suite écrit a été rendu, on peut, pour les crimes et les délits (art. 85 al. 1 du CPP), déposer plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction qui peut ouvrir une information judiciaire ou rendre une ordonnance de non lieu dont on peut faire appel devant la chambre de l'instruction de la Cour d'appel territorialement compétente (art. 87 al. 3 du CPP).

Si le doyen des juges d'instruction décide d'ouvrir une information judiciaire il peut demander, au vu des revenus du plaignant, le versement d'une somme d'argent appelée consignation (art. 88 du CPP).

Si l'information judiciaire aboutit, le doyen des juges d'instruction renvoie alors l'affaire devant la juridiction compétente (Tribunal de police, correctionnel, ou Cour d'assises), il rend alors une ordonnance de renvoi et dans le cas contraire il rend une ordonnance de non lieu.

Titre 27 . Droit civil : le régime juridique de la division en volumes de la propriété immobilière

« Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer. [...] » (article 17 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne) La propriété est une institution juridique importante. Elle s'applique aux biens de toute nature à savoir les meubles et les immeubles qu'ils soient corporels ou incorporels. La propriété recèle encore plus de valeur lorsqu'elle porte sur des immeubles du fait de leur valeur économique. Elle est susceptible d'être démembrée ou divisée. Lorsqu'elle est divisée, elle peut l'être verticalement et/ou horizontalement. Dans tous les cas, il peut être fait appel à deux mécanismes juridiques à savoir la copropriété d'une part et la division en volumes d'autre part. Parfois, copropriété et division en volumes cohabitent mais souvent les deux systèmes représentent des options alternatives. Il s'agira alors soit d'une copropriété soit d'une division en volumes. La copropriété ne s'applique qu'en matière de propriété privée tandis que la division en volumes permet la cohabitation entre domaine public et propriété privée1. Concernant le cadre juridique, la copropriété est régie par une loi spécifique alors que tel n'est pas le cas de la propriété en volumes. Il s'agit en réalité d'une pratique notariale datant de la deuxième moitié du XXème siècle. Elle a été reconnue progressivement par la Cour de cassation de façon plutôt implicite2. On peut citer deux exemples de division en volumes en France. Le premier exemple réussi date des années 1960 ; il s'agit de l'aménagement du quartier de la Défense à Paris. Le second exemple date des années 2000 et correspond à la construction et à l'aménagement de la Cité internationale à Lyon. Ainsi, la division en volumes est apparue comme indispensable du fait de la cohabitation entre propriété publique et privée rencontrée parfois dans certains immeubles ou ensemble immobiliers complexes. On la rencontre, entre autres, en matière de bail à construction dont les dispositions ont été modifiées à plusieurs reprises. En effet, la loi instituant ce bail date du 16 décembre 1964. Elle a ensuite été successivement modifiée le 31 mai 1990, le 13 juillet 2006 (loi ENL) et enfin le 5 mars 2007 (loi DALO). La division en volumes est donc un mécanisme apprécié et au goût du jour. Toutefois, du fait d'une certaine proportion de vide juridique, elle a posé des questions que la doctrine a tenté de clarifier. Son étude suppose d'envisager sa détermination (Section 1) ainsi que sa mise en œuvre (Section 2).

Section 1 . La détermination de la division en volumes

Contrairement à la copropriété et contrairement à la division en volumes d'autres pays tels que la Belgique, l'Allemagne, ou la Suisse ; la division en volumes française n'est pas une pratique codifiée. En effet, elle ne fait l'objet ni d'une législation ni d'une réglementation spécifique d'ensemble. A cet égard, les Notaires proposent une modification du Code civil. Mais en l'absence d'une telle prise en compte, la doctrine a eu le rôle de déterminer les contours juridiques de la division volumétrique. Cette construction juridique prend appui sur une exception au droit d'accession (§ 1) pour aboutir à l'élaboration du droit de superficie (§ 2).

§ 1 . Le droit d'accession

A . Le droit d'accession mobilier ou immobilier

Le droit d'accession (546 Cciv.) constitue, entre autres, une extension légale du droit de propriété sur un bien à tout ce qui s'unit ou s'incorpore à ce dernier. En effet, l'article 546 du Code civil énonce que « la propriété d'une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu'elle produit, et sur tout ce qui s'y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement ». Concernant la division en volumes c'est plus spécifiquement le droit d'accession en matière immobilière qui trouve à s'appliquer.

B . Le droit d'accession immobilier

1 . Le principe selon lequel la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous

L'article 552 du Code civil énonce un principe selon lequel la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. Cette idée est reprise en substance par deux adages latins. Le premier, superficies solo cedit, illustre le principe précédemment évoqué par l'idée que ce qui est au-dessus (superficies) du sol le cède au sol. Autrement dit, la propriété du sol emporte la propriété du dessus (552 Cciv.). Le second, omne quod inaedificatur solo cedit, ne fait qu'illustrer la même idée puisqu'il signifie que tout ce qui est édifié (inaedificatur) sur le sol le cède au sol (553 Cciv.). De ces considérations résulte la présomption que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous avec ce qui s'y incorpore. Toutefois, cette présomption n'est pas absolue.

2 . L'exception au principe de la propriété du dessus et du dessous

L'article 553 du Code civil énonce que « toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouvé, (...) ». On a ici le cas prévu d'une possible dissociation de la propriété sur un même sol illustré par les articles 553 in fine, 554 et 555 du Code civil. En effet, l'article 553 in fine fait référence à la propriété d'un tiers par prescription soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui soit de toute autre partie du bâtiment. L'article 554, quant à lui, aborde le cas du propriétaire qui plante ou construit sur son sol avec la chose d'autrui. Enfin, l'article 555 expose le cas où un tiers construit chez un propriétaire foncier. De cette série d'articles résulte le fondement juridique du droit de superficie qui n'est autre que la dissociation de la propriété sur une même terre.

§ 2 . Le droit de superficie

Le droit de superficie est une notion juridique connue depuis l'Antiquité. Aujourd'hui il suscite plusieurs interrogations sur sa nature (A) son caractère (B) et sa portée (C). En outre, c'est le droit de superficie qui sert de rattachement juridique au volume immobilier dont il faudra également examiner la nature (D).

A . La notion de droit de superficie

Le droit de superficie suscite toute une série d'interrogations. En effet, s'agit-il d'un droit de propriété ou bien est-on en présence d'un droit d'usage de la chose d'autrui ? Est-on en présence d'un droit perpétuel ou d'un droit temporaire, d'un droit de superficie ou d'un droit sur le sol ? Autrement dit, est-on en présence d'un droit sur les constructions avec droit de propriété sur le sol ou alors s'agit-il d'un droit de superficie sans droit sur le sol ? Ces questions semblent, à première vue, abstraites et dépourvues d'intérêt mais elles correspondent à des situations de fait diverses et variées qu'il convient d'essayer de qualifier juridiquement comme pour les recouvrir d'un « vêtement juridique » sur-mesure à défaut de qualification légale claire, explicite, exhaustive et a priori. Ainsi, et eu égard à la dernière interrogation, le droit de superficie semble donner un droit de propriété sur le sol ce qui confère au superficiaire le droit de reconstruire l'immeuble détruit le cas échéant. Par exemple, un promoteur titulaire d'un droit de superficie ne pourrait pas se voir refuser par le propriétaire foncier la faculté de reconstruire son édifice précédemment détruit. En conclusion sur la nature du droit de superficie, on peut dire que le courant majoritaire au sein de la jurisprudence et de la doctrine considère que le droit de superficie est un droit absolu (usus, fructus, abusus) et perpétuel sauf clause contractuelle contraire. Autrement dit, les caractères du droit de propriété sont en tous points applicables au droit de superficie. Toutefois, le droit de superficie reposant sur le domaine public ne peut pas être perpétuel du fait de l'inaliénabilité et de l'imprescriptibilité du domaine public. Ainsi, un bail à construction consenti à un promoteur sur un terrain public ne peut pas être indéfiniment renouvelé ; il est obligatoirement limité dans le temps.

B . Le régime du droit de superficie

Le droit de superficie emprunte ses caractères au droit de propriété qui a un caractère absolu (544 Cciv.) et imprescriptible (2227 Cciv.). Le caractère absolu signifie que l'on peut disposer de la chose librement dans les limites du droit. Ce caractère s'applique au droit de superficie étant donné qu'il est possible de détruire et de reconstruire le bien immobilier de même qu'il est possible de le vendre ou de le louer. Le caractère imprescriptible signifie quant à lui que la propriété ne se perd pas par le simple non usage et qu'elle n'est pas limitée dans le temps contrairement à un droit viager. C'est un droit héréditaire qui survit à son titulaire ; il est perpétuel. Ainsi, hormis le cas d'un droit accordé sur un terrain public, le caractère imprescriptible de la propriété trouve également à s'appliquer au droit de superficie. De plus, le droit de superficie est dérogatoire au principe de l'accession. En effet, le droit d'accession permet au propriétaire d'un terrain de se comporter en maître absolu sur tout ce qui s'unit ou s'incorpore à son terrain notamment des plantations ou autres constructions. Or ici, le droit de superficie s'oppose en partie ou totalement à l'exercice du droit d'accession conféré au propriétaire du bien foncier en le dépouillant du droit de se comporter en maître des lieux et des choses situés sur et/ou sous son terrain. Ce seront un ou plusieurs autres superficiaires qui pourront se comporter en maîtres sur les biens situés dans le ou les volumes rattachés à ladite parcelle de terre. En définitive, le propriétaire foncier n'a plus le droit d'accès à son terrain ni aux volumes attribués à des tiers superficiaires. Par ailleurs, le terme latin superficies signifie « partie supérieure ou extérieure, dessus, superficie, surface »3. Malgré cette connotation originelle latine, le droit de superficie s'applique à la partie supérieure mais aussi inférieure d'un terrain. En d'autres termes, le tréfoncier tient son droit du droit de superficie au même titre que le superficiaire. Cette remarque étant faite on pourrait proposer de parler, pour des raisons de symétrie, du « droit de superficie » pour la propriété en volumes située en-dessus d'un terrain et du « droit de tréfonds » pour la propriété en volumes située en-dessous d'un terrain. Une telle appellation serait plus claire : tréfonds (en-dessous de la surface), foncier (surface), superficie (au-dessus de la surface). Enfin, une série de questions se pose quant à la nature juridique du volume en tant que tel. S'agit-il d'un corps certain, d'un immeuble par nature, par anticipation, d'un bien incorporel, d'un droit dématérialisé ? Il faut souligner ici que la notion de dématérialisation d'un droit réel immobilier est à tout le moins avant-gardiste et très innovante sinon révolutionnaire. A titre d'illustration, considérons le cas d'une hypothèque inscrite par une banque en garantie d'un prêt consenti pour le financement de la construction d'un immeuble divisé en volumes. Au moment de l'inscription, l'hypothèque porte sur des volumes remplis d'air non encore occupés par une quelconque construction. Pour bien comprendre, on peut imaginer un terrain nu auquel sont rattachés des volumes vides. Même si ce terrain a vocation à accueillir des immeubles ; au moment de l'inscription de l'hypothèque, le terrain est vierge. On est donc bien en présence d'un droit réel immobilier dématérialisé !

C . La réalisation du droit de superficie

Le droit de superficie donne un droit de propriété sur un ou plusieurs volumes immobiliers. Ainsi en est-il de l'accession à la propriété dans le cadre d'un bail à construction. Une telle possibilité résulte de la loi du 16 décembre 1964 reprise dans les articles L251-1 et suivants du Code de la construction et de l'habitation (CCH). Ici, le principal avantage pour un particulier est de pouvoir étaler le paiement dans le temps d'une part en ayant la possibilité d'obtenir du crédit (1) et d'autre part en payant des loyers symboliques à la commune propriétaire-bailleur du terrain (2).

1 . L'aide à l'obtention du crédit (L251-3 cch)

Le dispositif prévoit que l'accédant à la propriété est titulaire d'un « droit réel immobilier » cessible et saisissable qu'il va pouvoir hypothéquer en vue d'obtenir du crédit et ce même avant que les travaux n'aient commencé. Dans ce dernier cas, on est en présence d'un droit réel immobilier dématérialisé.

2 . L'aide au paiement des loyers (L251-5 cch)

L'article prévoit que « le prix du bail peut consister, en tout ou partie, dans la remise au bailleur, à des dates et dans des conditions convenues, d'immeubles ou de fractions d'immeubles ou de titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de tels immeubles. » On perçoit ici le caractère sui generis de l'opération comprise dans le cadre d'une division en volumes puisque le paiement du loyer peut correspondre à la simple « remise au bailleur » des constructions se trouvant sur le terrain. Autrement dit, le particulier accédant à la propriété peut n'être tenu que d'un loyer symbolique relevant de la pure fiction juridique si la commune y consent. Une telle disposition facilite donc vraiment le financement de la construction d'une maison individuelle.

Section 2 . La mise en œuvre de la division en volumes

La division en volumes permet d'associer sur une même assiette foncière des propriétés immobilières ayant des régimes juridiques différents (de droit public et de droit privé) ou des affectations et utilisations différentes (logements d'habitation, bureaux, centres commerciaux, garages, équipements publics) en vue de leur assurer une autonomie de gestion. Par ailleurs, l'étendue de la propriété immobilière s'exprime usuellement en mètres carrés tandis qu'en matière de propriété immobilière en volumes ; l'unité de mesure n'est pas le mètre carré (m2) mais le mètre cube (m3). Plus prosaïquement, on pourrait dire que la division volumétrique est une sorte de « bornage en trois dimensions » du bâti. On étudiera son régime juridique (§ 1) avant d'aborder ses difficultés et ses intérêts (§ 2).

§ 1 . Le régime juridique de la division en volumes

Le recours à la division en volumes est conditionné (A). Il pose par ailleurs la question de la localisation (B) et de l'organisation des volumes (C).

A . Les conditions de la division en volumes

L'alinéa deux de l'article premier de la loi du 10 juillet 1965 portant charte de la copropriété, donne la possibilité d'adopter par contrat un autre statut que celui de la copropriété. Cette faculté connaît toutefois des limites prétoriennes. Ainsi, l'arrêt de 1999 de la troisième chambre civile de la Cour de cassation4 précité pose la question de savoir si la division en volumes peut s'appliquer à tout immeuble. Ce même arrêt pose que dans le cas d'un immeuble formant une unité homogène la division en volumes est interdite. En revanche, dans le cas d'un immeuble formant un ensemble immobilier complexe, hétérogène ; la division en volumes trouve à s'appliquer. Or en pratique, la division volumétrique permet plus de souplesse dans la gestion des biens immobiliers. Cela donne parfois la tentation à certains propriétaires de se soustraire au statut de la copropriété. Dans ce cas, le Notaire a un rôle d'autorité pour trancher dans le choix du régime juridique énoncé à l'acte. Il n'y a donc pas de division de complaisance en la matière ! Il faut enfin préciser qu'un volume peut être divisé en lots de copropriété. Autrement dit, on peut instaurer une copropriété à l'intérieur d'un volume. Par contre un lot de copropriété, fût-ce-t-il de taille importante, ne peut pas être divisé en plusieurs volumes.

B . La localisation des volumes

Chaque volume est rattaché à une parcelle référencée au plan cadastral. La parcelle de terrain constitue l'« adresse topographique des volumes ». Les volumes se substituent aux parcelles cadastrales pour l'exercice des droits de propriété divise, c'est pourquoi chaque volume doit posséder au regard de la publicité foncière les attributs permettant une parfaite identification des biens concernés à savoir l'adresse topographique, le numéro de volume, la nature de l'utilisation ainsi que la cote NGF (Nivellement Général de la France) ou IGN 69 (Institut Géographique National de Lyon). A cet égard, l'état descriptif de division en volumes (EDDV) doit mentionner quel système altimétrique a été utilisé sachant qu'il en existe deux différents ; celui de Paris et celui de Lyon ci-dessus mentionnés. Tous ces éléments sont repris dans un tableau récapitulatif appelé fichier immobilier ; totalement informatisé.

Le fichier immobilier (2449 Cciv.) est l'ensemble des fiches (fiche personnelle par titulaire d'un droit réel immobilier, fiche d'immeuble pour les immeubles urbains, fiche parcellaire regroupant plusieurs parcelles de propriété) sur lesquelles sont reproduites, par extrait, les indications faisant l'objet de la publicité foncière avec référence au classement des documents publiés dans les archives. C'est un instrument de classement qui permet de retrouver facilement les actes juridiques publiés à la conservation des hypothèques. La conservation des hypothèques (2449 s. Cciv.) désigne le bureau dans lequel sont déposés tous les actes portant sur les droits réels immobiliers ainsi que certains actes générateurs de droits personnels dont un immeuble est indirectement l'objet. Le conservateur assume la garde des pièces déposées, constitue les fichiers personnels et réels. Il délivre copies ou extraits des actes publiés ainsi que l'état des inscriptions des droits réels (hypothèques, privilèges) grevant un immeuble déterminé. Ainsi est assurée la publicité des actes relatifs aux immeubles. Le cadastre est la représentation cartographique de l'ensemble du territoire national sur une base communale et selon sa division de parcelles de propriété. Les feuillets correspondants, soumis à une publicité sur place et par extrait, et déposés auprès de l'Administration fiscale et dans chaque Mairie, se composent de trois séries de documents. Tout d'abord, il s'agit de la matrice, qui énumère les parcelles appartenant à chaque propriétaire dans la commune. Ensuite, il s'agit des états de section constituant une sorte de répertoire permettant la consultation du plan. Enfin, il faut mentionner le plan cadastral proprement dit, qui est une carte à grande échelle. Il y a concordance du cadastre et du fichier immobilier. Dans une acception voisine mais distincte, le cadastre désigne l'Administration fiscale chargée d'établir, de mettre à jour et de conserver les documents précédemment énoncés5.

C . L'organisation des volumes

Le Notaire a un rôle de concepteur juridique pour prévoir la gestion des immeubles divisés en volumes. Ici, la liberté contractuelle permet de rédiger sur-mesure les statuts de l'organe de gestion des immeubles qui sera soit une association syndicale libre (ASL) soit une association foncière urbaine libre (AFUL). Dans tous les cas, le rôle de cette association est de gérer les équipements collectifs et de veiller au respect des servitudes établies entre les volumes. Le Notaire devra ainsi concevoir le régime des servitudes permettant une cohabitation harmonieuse entre les volumes immobiliers. On rappellera ici qu'une servitude est une « charge imposée à un immeuble, le fonds servant, au profit d'un autre immeuble appartenant à un propriétaire distinct, le fonds dominant. »6 Les servitudes sont réciproques ou unilatérales. Par exemple, on peut rencontrer des servitudes d'implantation, d'ancrage, de surplomb, de vue, de branchement ou de passage. La pratique notariale distingue à cet égard les servitudes générales des servitudes particulières. Ainsi, les servitudes générales regroupent celles relatives à l'eau, l'électricité, le gaz, le téléphone etc. Les servitudes particulières seront quant à elles relatives aux passages, accès, enseignes, antennes, paraboles etc. Dans le cas de servitudes réciproques, chaque volume est alternativement fonds servant et fonds dominant. On rappellera ici que les parties communes avec répartition des charges en tantièmes sont propres à la division en copropriété (loi du 10 juillet 1965). On ne parle jamais de parties communes en matière d'immeubles divisés en volumes sauf en présence d'une copropriété à l'intérieur d'un volume (Cf. supra). Ainsi, la communication entre les volumes s'opère par voie de servitudes ou réseau(x) de servitudes et non par des parties communes. Schématiquement exprimé cela revient à adopter la formule selon laquelle « qui dit propriété en volumes dit pas de parties communes ».

§ 2 . Les difficultés et les intérêts de la division en volumes

A . Les difficultés de la division en volumes

La division en volumes est une opération immobilière complexe nécessitant l'expertise du Constructeur, du Géomètre, de l'Architecte, du Conservateur des Hypothèques et enfin du Notaire qui a un rôle d'orchestration. C'est une opération juridique ayant un point commun avec le droit anglo-saxon des contrats au sens où tout doit être prévu à l'avance dans le contrat faisant loi entre les futurs occupants de l'immeuble principalement organisé en volumes. Ce genre d'opération immobilière requiert donc une ingénierie juridique de haut niveau afin de prendre efficacement en compte tous les paramètres. Il existe parfois des obstacles difficilement franchissables mais la plupart d'entre eux sont prévisibles.

1 . L'impossible passage de la copropriété à la division en volumes

Actuellement, certaines anciennes copropriétés sont en difficulté de gestion à tel point qu'une loi de 2000 a prévu la possibilité de les scinder en plusieurs copropriétés de taille inférieure. Mais dans certains cas il serait préférable d'adopter le mécanisme de la division en volumes en cas d'ensemble immobilier complexe et/ou de cohabitation entre propriété publique et privée. Or cette éventualité n'est pas réalisable en raison du droit positif et de la jurisprudence subséquente ce qui crée des situations de blocage et de régression en matière de gestion de certains complexes immobiliers quelque peu sinistrés.

2 . La difficulté de cogestion entre personnes publiques et privées

En présence d'une cohabitation entre propriété publique et privée, la participation à l'association de gestion sera parfois refusée par la personne publique qui ne voudra pas faire l'effort financier et humain d'assister aux multiples réunions organisées par les propriétaires privés de l'ensemble immobilier. Or cela peut déboucher sur des blocages de gestion ou à tout le moins des incertitudes ou des difficultés juridiques, financières et pratiques.

3 . La prévention des difficultés relatives à la publicité foncière

a . L'ordre relatif aux états descriptifs de division (EDD)

Lorsque le volume est l'assiette d'un état descriptif de division en copropriété (EDDC), l'état descriptif de division volumétrique (EDDV) doit être publié préalablement à l'EDDC. L'inverse n'étant pas possible, c'est une des raisons juridiques pour laquelle d'anciennes copropriétés sont bloquées pour passer à la division en volumes en association avec d'autres immeubles (cf. supra). De plus, les deux EDD sont résumés dans un tableau incorporé à l'acte et reproduits au fichier immobilier dans un tableau récapitulatif. On peut enfin ajouter qu'en matière de constructions espacées dans le temps, lorsque la division initiale a été effectuée en copropriété, l'agrandissement de l'ensemble immobilier provoquera parfois un passage à la division en volumes ce qui n'est absolument pas orthodoxe et peut entraîner de l'insécurité juridique.

b . L'ordre relatif aux volumes et aux lots de copropriété

L'EDD a pour fonction de situer au plan cadastral chacun des volumes issus de la division. Par ailleurs, les bâtiments édifiés au sein de chacun des volumes (division primaire en principe), ou de certains d'entre eux, sont parfois des immeubles collectifs immédiatement ou ultérieurement soumis au régime de la copropriété (division secondaire) ; ces bâtiments font donc l'objet d'un règlement de copropriété lequel comporte un EDD. Il est dès lors impératif d'éviter des confusions de numérotage entre les volumes d'une part et les lots de copropriété d'autre part. On peut noter à cet égard une subtilité de dénomination intéressante. En effet, certains professionnels parlent de « lots volumes » et de « lots de copropriété » mais un auteur conseille de parler de « volume » d'une part et de « lot de copropriété »7 d'autre part et ce dans le but de bien distinguer les deux notions. A titre d'exemples indicatifs, on aura la présentation suivante :

Exemple n°1 :

Volume 1 : lots 1, 2, 3...

Volume 2 : lots 1, 2, 3...

Volume 3 : lots 1, 2, 3...

Exemple n°2 :

Volume 100 : lots 101, 102, 103...

Volume 200 : lots 201, 202, 203...

Volume 500 : lots 501, 502, 503...

Volume 1400 : lots 1401, 1402, 1403, 1404...

4 . La prévention des difficultés relatives à l'inscription d'une hypothèque

En cas d'inscription hypothécaire sur une partie seulement des futures constructions divisées en volumes, il est nécessaire de procéder à l'inscription après la publication de l'EDDV. Dans le cas contraire, l'hypothèque porterait sur la totalité de la future construction.

5 . La prévention des difficultés liées à la délimitation exacte des propriétés

La division en volumes implique l'application de techniques géométriques, juridiques et de construction immobilière qui peuvent aboutir à des incertitudes sur les limites de propriété et sur les obligations découlant des servitudes principales et surtout secondaires. Cela tient notamment au fait qu'il y a fréquemment des différences entre les limites géométriques des volumes définies avant travaux et les limites matérielles définitives des biens immobiliers une fois les travaux achevés. L'idéal serait de faire un premier travail géométrique avant le commencement des travaux de construction et un second travail géométrique après la fin des travaux de construction pour avoir une délimitation géométrique en adéquation avec les contours exacts de l'immeuble car en pratique il est impossible au constructeur de respecter totalement les indications géométriques initialement définies. Malheureusement cet idéal n'est jamais mis en œuvre car cela représente un travail trop lourd et trop coûteux. Néanmoins, si ultérieurement apparaissait un conflit entre des propriétaires en volumes sur les limites et la portée exacte de leurs droits et obligations, une action contentieuse pourrait aboutir à une requalification judiciaire en copropriété ce qui aurait de lourdes conséquences. C'est pourquoi il est recommandé de bien préciser les limites des propriétés en spécifiant les cotes altimétriques et les finalités d'usage de chaque bâtiment ainsi que la teneur exacte des servitudes au regard, là aussi, tant des données géométriques que des données fonctionnelles des fractions d'immeubles correspondant aux différents volumes.

6 . La prévention des difficultés liées à l'éventuelle reconstruction de l'immeuble

L'acte notarié devra tout prévoir sur la question de l'éventuelle reconstruction des immeubles divisés en volumes. Cette prévision contractuelle devra intégrer notamment toutes les incidences au niveau du Droit civil, du Droit de l'urbanisme et enfin du Droit des assurances.

Bibliographie et sources

1 . Manuels

LARROUMET C., Droit civil, t. II, Les Biens, Droits réels principaux, Economica, 5è éd., 2006.

MALAURIE P., AYNES L., Les Biens, Defrénois, 2è éd., 2005.

MALINVAUD P., Droit de la construction, Dalloz Action, 2007-2008.

MAZEAU H., L. et J., CHABAS F., Leçons de droit civil, Biens, Droit de propriété et ses démembrements, t. II, 2è vol., Montchretien, 8è éd., 1994.

NICOLEAU, Lexique de droit privé, Ellipses, 1996.

REBOUL-MAUPIN N., Droit des Biens, HyperCours, Dalloz, 2006.

TERRE F. et SIMLER P., Droit civil, les biens, Précis Dalloz, 7è éd., 2006.

103è CONGRES DES NOTAIRES DE FRANCE, Division de l'immeuble, le sol, l'espace,

le bâti, Lyon 23-26 septembre 2007, p 448 à 517.

2 . Travail de recherche

LEJEAIL N., Copropriété ou division en volumes, Mémoire de travail de fin d'études en vue de l'obtention du Diplôme d'Ingénieur de l'Ecole Supérieure des Géomètres et Topographes (ESGT).

3 . Périodiques

BERTREL, L'accession artificielle immobilière : contribution à la définition de la nature juridique du droit de superficie, RTDC, 1994.737.

JCP N 1999, n° 46, p. 1639 s.

JCP N 2000, n° 37, p. 1311 s.

JCP N 2006, n° 42, Etude, p. 1843 s.

4 . Lexique

Lexique des termes juridiques, Dalloz, 16è éd., 2007.

5 . Dictionnaire

A. GARIEL, Dictionnaire Latin-Français, Hatier, 1960.

1 . Réponse ministérielle n°11635, JO Sénat Q 11 mars 1999, p.790, DA avril 1999, n°100.

2 . Civ 3è., 17 févr. 1999, AFUL Grand Écran c./ASL Italie-Vandrezanne : JCP N 1999, n°46, p. 1639 et JCP N 2000,

n° 37, p. 1311.

3 . A. GARIEL, Dictionnaire Latin-Français, Hatier, 1960, p. 657.

4 . Op. cit. Civ 3è., 17 févr. 1999, AFUL Grand Ecran c./ASL Italie-Vandrezanne.

5 . Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2007 et 2012.

6 . Ibid. Lexique des termes juridiques.

7 . JCP N 2006, n° 42, Étude, p. 1843 s.

            Titre 28 . Droit pénal spécial et du travail : la répression du travail dissimulé

Article L8224-1 En savoir plus sur cet article...

Le fait de méconnaître les interdictions définies à l'article L. 8221-1 est puni d'un emprisonnement de trois ans et d'une amende de 45 000 euros.

Article L8224-2 En savoir plus sur cet article...

Modifié par LOI n°2014-1554 du 22 décembre 2014 - art. 94

Le fait de méconnaître les interdictions définies à l'article L. 8221-1 par l'emploi dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 75 000 euros.

Le fait de méconnaître les interdictions définies au même article L. 8221-1 en commettant les faits à l'égard de plusieurs personnes ou d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 75 000 €.

Le fait de méconnaître les interdictions définies aux 1° et 3° du même article L. 8221-1 en commettant les faits en bande organisée est puni de dix ans d'emprisonnement et de 100 000 € d'amende.

Article L8224-3 En savoir plus sur cet article...

Modifié par LOI n°2014-790 du 10 juillet 2014 - art. 8

Les personnes physiques coupables des infractions prévues aux articles L. 8224-1 et L. 8224-2 encourent les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, soit d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées cumulativement ;

2° L'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;

3° La confiscation des objets ayant servi directement ou indirectement à commettre l'infraction ou qui ont été utilisés à cette occasion, ainsi que de ceux qui en sont le produit et qui appartiennent au condamné ;

4° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal. Lorsqu'une amende est prononcée, la juridiction peut ordonner que cette diffusion soit opérée, pour une durée maximale de deux ans, par les services du ministre chargé du travail sur un site internet dédié, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ;

5° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-26 du code pénal, des droits civiques, civils et de famille.

Article L8224-4 En savoir plus sur cet article...

Tout étranger coupable des infractions prévues aux articles L. 8224-1 et L. 8224-2 est passible d'une interdiction du territoire français qui peut être prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-30 du code pénal pour une durée de cinq ans au plus.

Article L8224-5 En savoir plus sur cet article...

Modifié par LOI n°2014-790 du 10 juillet 2014 - art. 12

Modifié par LOI n°2014-790 du 10 juillet 2014 - art. 8

Les personnes morales reconnues pénalement responsables, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, des infractions prévues par les articles L. 8224-1 et L. 8224-2 encourent :

1° L'amende, dans les conditions prévues à l'article 131-38 du code pénal ;

2° Les peines mentionnées aux 1° à 5°, 8°, 9° et 12° de l'article 131-39 du même code.

L'interdiction prévue au 2° de l'article 131-39 du code pénal porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

Lorsqu'une amende est prononcée, la juridiction peut ordonner que la diffusion prévue au 9° du même article 131-39 soit opérée, pour une durée maximale de deux ans, par les services du ministre chargé du travail sur un site internet dédié, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.

Article L8224-5-1 En savoir plus sur cet article...

Créé par LOI n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 88

Le prononcé de la peine complémentaire de fermeture provisoire d'établissement mentionnée au 4° de l'article 131-39 du code pénal n'entraîne ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni aucun préjudice pécuniaire à l'encontre des salariés de l'établissement concerné.

Article L8224-6 En savoir plus sur cet article...

Le fait, pour toute personne soumise aux obligations énoncées à l'article L. 8221-7, de diffuser ou de faire diffuser, ou de communiquer au responsable de la publication ou de la diffusion des informations mensongères relatives à son identification est puni d'une amende de 7 500 euros.

Article L8221-1 En savoir plus sur cet article...

Sont interdits :

1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Article L8221-3 En savoir plus sur cet article...

Modifié par LOI n°2011-1906 du 21 décembre 2011 - art. 123

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article L. 133-6-7-1 du code de la sécurité sociale.

Article L8221-5 En savoir plus sur cet article...

Modifié par LOI n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 73

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Titre 29 . Droit du travail : la requalification du CDD en CDI en l'absence d'écrit

Le code du travail en son article 1245-1 et la jurisprudence constante de la Cour de cassation prévoient que le CDD conclu sans écrit est requalifié en CDI. Les sanctions contre l'employeur indélicat devant le Conseil de Prud'hommes (CPH) sont les suivantes :

1 - indemnité d'un mois de salaire minimum (1245-2 du code du travail)

2 - indemnité de congés payés

3 - indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

4 - indemnité compensatrice de préavis

5 - dommages et intérêts pour licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse

Titre 30 . Droits de l'homme et droit européen : le rejet de la charia par la Cour européenne des droits de l'homme

Dans une affaire d'interdiction et de dissolution d'un parti politique en Turquie jugée par un arrêt du 31 juillet 2001 et un arrêt en grande chambre du 13 février 2003 Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autres contre Turquie ; la Cour européenne des droits de l'homme a affirmé l'incompatibilité de la charia (loi islamique) avec la convention européenne des droits de l'homme entrée en vigueur le 3 septembre 1953.

En effet, elle a proclamé « l’incompatibilité de la charia avec les principes fondamentaux de la démocratie, tels qu’ils résultent de la Convention. » Elle poursuit en disant qu'« Il est difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la charia, qui se démarque nettement des valeurs de la Convention, notamment eu égard à ses règles de droit pénal et de procédure pénale, à la place qu’il réserve aux femmes dans l’ordre juridique et à son intervention dans tous les domaines de la vie privée et publique conformément aux normes religieuses. »

Titre 31 . Droit juridictionnel : l'organisation juridictionnelle française

Les juridictions sont organisées comme suit à savoir qu'au sommet se trouve le Conseil constitutionnel qui peut être saisi par les particuliers par une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) devant n'importe quelle juridiction. Ensuite on a les juridictions de l'ordre judiciaire (chapitre 1) d'une part et les juridictions de l'ordre administratif (chapitre 2) d'autre part. Lorsqu'il existe des conflits de compétence (conflit positif où chaque ordre se reconnaît compétent ou négatif où chaque ordre se reconnait non compétent pour connaître d'un litige) entre les deux ordres c'est le Tribunal des conflits qui tranche. Enfin, on a les gens de justice (chapitre 3).

Chapitre 1 . Les juridictions judiciaires

Section 1 . Les juridictions du premier degré

Il s'agit des juridictions ordinaires (§ 1) et des juridictions spécialisées (§ 2).

§ 1 . Les juridictions ordinaires

Il s'agit du juge de proximité (1), du Tribunal d'instance (2) et du Tribunal de grande instance (3).

1 . Le juge de proximité (supprimé au pénal au 30/6/2013 et au civil au 1/1/2017)

Ici, le recours aux services d'un avocat est facultatif.

Il est compétent pour les litiges purement civils ou mixtes à savoir les litiges opposant un commerçant à un non commerçant qui ne peut pas être contraint à aller devant le Tribunal de commerce même si il en a la faculté.

Au civil ou en matière mixte, le juge de proximité est compétent jusqu'à 4000€ et en matière pénale il est compétent pour les contraventions des 4 premières classes.

2 . Le Tribunal d'instance

Ici, le recours aux services d'un avocat est facultatif.

     Le Tribunal d'instance est compétent jusqu'à 10 000€ pour les litiges civils tels que les baux d'habitation ou la protection des incapables majeurs par exemple et les litiges mixtes. Il statue en dernier ressort jusqu'à 4000€ (pourvoi en cassation si recours) et en premier ressort jusqu'à 10 000€ (appel si recours).

     En matière pénale il est compétent pour les contraventions des 1è à la 5è classe.

Le TI statuant en matière pénale s'appelle le Tribunal de police.

3 . Le Tribunal de grande instance

Ici, le recours aux services d'un avocat est obligatoire, impératif.

Le TGI statue en matière familiale ou de filiation par exemple. Il statue en première et dernière instance jusqu'à 10 000€ et à charge d'appel au-delà.

Le TGI statuant en matière pénale s'appelle le Tribunal correctionnel qui statue en matière de délits pénaux (jusqu'à 10 ans d'emprisonnement).

§ 2 . Les juridictions spécialisées

Il s'agit du Tribunal de commerce (litiges entre commerçants ou commerçants et non commerçants), du Tribunal des affaires de sécurité sociale (en cours de réforme), du conseil de prud'hommes (litiges employeurs/employés) et du Tribunal paritaire des baux ruraux (baux agricoles).

Les Cours d'assises sont des juridictions non hiérarchisées entre elles. Elles statuent en matière de crime.

Section 2 . Les juridictions du second degré

Il s'agit des Cours d'appel divisées en chambres civiles, commerciale, sociale et correctionnelle. On dit interjeter appel. Les Cours d'appel jugent en droit et en fait, on parle de l'effet dévolutif de l'appel parce que celui-ci opère un transfert de l'affaire pour être rejugée complètement en fait et en droit.

Section 3 . La Cour de cassation

Elle est la juridiction suprême de l'ordre judiciaire. Elle a pour rôle d'harmoniser la jurisprudence des juridictions inférieures. Elle ne juge qu'en droit. On dit former un pourvoi en cassation. Elle est divisée en chambres réunies qui fait le plus autorité, en chambre mixte réunissant deux chambres, en 1ère, 2è et 3è chambre civile, en chambre commerciale, sociale et criminelle.

Chapitre 2 . Les juridictions administratives

Les juridictions administratives statuent en matière de litiges opposant des administrés à l'administration ou en matière de litiges entre personnes publiques ou entre une personne publique et une personne privée délégataire d'un service public par exemple. Elles statuent aussi en matière fiscale qui  est une matière partagée entre l'odre administratif et judiciaire. On distingue le contentieux électoral, le contentieux en matière contractuelle appelé plein contentieux et le contentieux de la légalité appelé recours pour excès de pouvoir (REP) dirigé contre des actes ou des décisions administratives.

Section 1 . Les Tribunaux administratifs

Les TA sont des juridictions du 1er degré.

Section 2 . Les Cours administratives d'appel

Les CAA sont des juridictions du second degré divisées en sections contentieuses.

Section 3 . Le Conseil d'État

La section du contentieux du Conseil d'État statue sur des affaires en 1ère instance, en appel ou en cassation selon le type de litige.

Chapitre 3 . Les gens de justice

Devant chaque juridiction de l'ordre judiciaire on a la magistrature assise, du siège d'une part et la magistrature debout, du parquet qui requiert l'application de la loi au nom de l'État d'autre part.

Devant les juridictions administratives on a les conseillers (siège) et le rapporteur public (debout).

       Titre 32 . Le contrat de cautionnement : "caution piège à con"

      "Caution piège à con" enseigne-t-on en Faculté de droit. Le contrat de cautionnement n'a pas très bonne presse tant il peut être périlleux pour le patrimoine et pourtant il est un mécanisme immémorial que l'on retrouve dans la Bible par exemple (Pr 6.1, 11.15).

       Le contrat de cautionnement (art. 2288 s. Code civil, L341-1 s. code consommation) est un contrat accessoire à un contrat principal par lequel une personne, la caution, s'engage envers le créancier-bénéficiaire à payer au cas où le débiteur principal ne paye pas.

      Il est exigé de la caution, à peine de nullité relative, l'écriture d'une mention manuscrite précédant sa signature sauf si le cautionnement est consenti par acte authentique.

    En outre, l'engagement de la caution ne doit pas être manifestement disproportionné à ses biens et revenus (L341-4 code consommation).

     Lorsque la caution est actionnée en paiement, cette dernière dispose de deux droits à savoir le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

     Le bénéfice de discussion est, sauf renonciation contractuelle préalable ou solidarité avec le débiteur (art. 2298 du Code civil), le droit pour la caution d'exiger du créancier que les biens du débiteur principal soient préalablement discutés c'est-à-dire saisis et vendus.

     Le bénéfice de division est une exception de procédure par laquelle, en cas de cautionnement multiple, l'une des cautions poursuivie pour le tout exige du juge que l'action en paiement soit fractionnée entre toutes les cautions solvables au jour des poursuites.

Titre 33 . La distinction entre sommation et commandement

La sommation est une mise en demeure effectuée par acte d'huissier de justice mais sans le fondement d'un titre exécutoire comportant la formule exécutoire tel un jugement ou un acte authentique notarié. La sommation peut donc être le prélude à une citation en justice.

Le commandement est une mise en demeure effectuée par acte d'huissier de justice sur le fondement d'un titre exécutoire. Le commandement découle donc, est la suite d'un jugement ou d'un acte authentique notarié.

Titre 34 . Le principe de personnalité des peines

C'est le principe selon lequel une peine ne peut frapper une personne autre que celle à qui les faits peuvent être reprochés soit comme auteur, soit comme complice.

CODE PÉNAL :

Article 121-1 En savoir plus sur cet article...

Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait.

Titre 35 . La différence entre citation directe, citation en justice et assignation

La citation directe est l'acte de procédure par lequel le ministère public ou la victime saisit directement la juridiction de jugement (Tribunal correctionnel ou Tribunal de police) en informant le prévenu des coordonnées de l'audience. (articles 550 s. du code de procédure pénale)

La citation en justice est le terme générique désignant l'acte de procédure par lequel on somme une personne ou un témoin de comparaître devant un juge, un tribunal ou un conseil de discipline.

L'assignation est l'acte de procédure adressé par le demandeur au défendeur par l'intermédiaire d'un huissier de justice, pour l'inviter à comparaître devant une juridiction de l'ordre judiciaire et valant, devant le TGI, conclusions pour le demandeur. L'assignation est dite "à personne" lorsque l'acte est remis à la personne même de son destinataire, "à domicile" dans le cas contraire, soit par remise à toute personne présente au domicile, soit par dépôt d'un avis de passage.

Source : LTJ, Dalloz, 2015-16, p. 183 et 87.

Titre 36 . La disposition de la loi pour le passé et pour l'avenir

La non rétroactivité de la loi pénale pour les incriminations et les peines est un principe constitutionnel qui s'impose au législateur :

DDHC de 1789

(elle fait partie du bloc de constitutionnalité) :

Art. 8. La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.  

CODE PÉNAL :

Article 112-1 En savoir plus sur cet article...

Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis.

Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.

Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes. [= rétroactivité in mitius]

Le principe posé à l'article 2 du Code civil a valeur législative et non constitutionnelle donc il ne s'impose pas au législateur qui peut édicter des lois rétroactives en toutes matières sauf en matière d'incriminations et de peines pénales.

CODE CIVIL :

Article 2 En savoir plus sur cet article...

Créé par Loi 1803-03-05 promulguée le 15 mars 1803

La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif.

Titre 37 . La méthodologie des études juridiques

Les études de droit demandent du travail. Elles s'articulent principalement autour des cours (§ 1), des travaux dirigés (TD) et des examens. Les TD et les examens demandent l'application de la méthode liée aux exercices de droit (§ 2).

§ 1 . Les cours

Il s'agit tout d'abord de relire ses notes de cours le jour-même si possible ou au plus tard le lendemain. Il s'agit d'une lecture active où on souligne les différents titres du plan. On souligne également les passages importants des développements du cours.

Ensuite on recopie le plan sur feuilles séparées.

Pour la prise de note je conseille des feuilles doubles non perforées et un stylo à bille à encre noire.

§ 2 .  Les exercices de droit

Concernant les exercices de droit, il existe la fiche d'arrêt (1), le commentaire d'arrêt (2), de citation ou de texte, le cas pratique (3) et la dissertation (4).

1 . La fiche d'arrêt est une présentation synthétique d'un arrêt qui commence par : Il s'agit d'un arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation rendu le 10 avril 2014. Puis vient un paragraphe sur la présentation des faits, des prétentions et arguments des parties. Ensuite vient la présentation en une phrase synthétique du problème juridique sous forme de question. Ensuite vient la réponse par oui ou par non à la question et enfin le sens et la portée de l'arrêt.

2 . Pour le commentaire d'arrêt, cela demande un haut niveau de compétence en droit, il s'agit d'un exercice plutôt réservé aux enseignants de droit professionnels tels que les doctorants, les maîtres de conférences et les professeurs.

L'introduction commence par le contenu d'une fiche d'arrêt puis les développements sont structurés comme une dissertation avec deux parties et deux sous parties.

3 . Le cas pratique c'est faire le va-et-vient entre le fait et le droit. C'est l'application du syllogisme juridique suivant : Socrate est un homme or les hommes sont mortels donc Socrate est mortel. Ainsi le cas pratique c'est apporter des réponses argumentées à des questions de fait. Cela consiste à rappeler la règle de droit puis les faits en l'espèce puis à donner la solution de droit applicable à l'espèce.

4 . La dissertation juridique est un bel exercice accessible dès le début des études de droit. La dissertation s'articule de préférence en 2 parties et 2 sous-parties. Il n'y a pas de conclusion mais par contre l'introduction doit être soignée. Il doit y avoir des chapeaux entre les titres des parties et les titres des sous-parties. Il doit aussi y avoir une phrase de transition entre la fin d'une sous-partie et le début d'une autre. Ainsi on a :

Introduction : phrase d'accroche + exposé du problème et annonce du plan en une phrase : On abordera dans un premier temps le principe (I) puis l'exception (II) au principe.

I . Le principe

On verra dans un premier temps l'énoncé du principe (A) puis son application (B).

A . L'énoncé du principe

Développements puis phrase de transition : Voyons maintenant l'application du principe (B).

B . L'application du principe

Développements puis phrase de transition : Voyons maintenant l'exception au principe (II).

II . L'exception

On verra dans un premier temps le domaine de l'exception (A) puis son application (B).

A . Le domaine de l'exception

Développements puis phrase de transition : Voyons maintenant l'application de l'exception (B).

B . L'application de l'exception

Développements.

Titre 38 . Le conseil constitutionnel, la hiérarchie des normes et le bloc de constitutionnalité

La hiérarchisation des normes veut que les lois soient conformes à la constitution et que les règlements (décrets, arrêtés, circulaires réglementaires) soient conformes aux lois. Ainsi, on parle de pyramide des normes. Au sommet de la pyramide on a la constitution ou plutôt le bloc de constitutionnalité qui est un ensemble de principes et de normes à valeur constitutionnelle c'est à dire suprême. Le bloc de constitutionnalité comprend en effet :

1) la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) de 1789,

2) le préambule de la constitution de 1946,

3) la constitution de 1958,

4) les principes particulièrement nécessaires à notre temps (PPNT) et

5) les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR).

Ce sont donc ces 5 ensembles de normes qui forment le bloc de constitutionnalité qui sert de référence au conseil constitutionnel pour juger si une loi est conforme ou non à la constitution.

Titre 39 . Le droit de propriété et ses démembrements

CODE CIVIL :

Article 544 En savoir plus sur cet article...

Créé par Loi 1804-01-27 promulguée le 6 février 1804

La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

Les démembrements du droit de propriété sont au nombre de 3 à savoir usus, fructus et abusus.

L'usus c'est le droit de faire usage de la chose.

Le fructus c'est le droit de percevoir les fruits de la chose par exemple percevoir les loyers d'un bien immobilier donné à bail.

L'abusus c'est le droit de disposer de la chose soit à l'aliénant soit en la détruisant.

Titre 40 . Les mesures de protection judiciaires des personnes : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle

La sauvegarde de justice est un régime de protection applicable, d'une part, aux personnes majeures qui, en raison d'une certaine altération de leurs facultés personnelles, ont besoin ou d'une protection juridique temporaire ou d'être représentées pour l'accomplissement de certains actes déterminés, d'autre part, aux personnes faisant l'objet d'une demande de curatelle ou de tutelle pendant la durée de l'instance.

À côté de cette mesure judiciaire, il existe une sauvegarde de justice médicale procédant d'une déclaration adressée par le médecin au procureur de la République accompagnée de l'avis conforme d'un psychiatre.

L'une et l'autre deviennent caduques après une année, sauf renouvellement (unique) pour une même durée.

La sauvegarde de justice ne prive pas la personne de l'exercice de ses droits ; mais elle ouvre la possibilité d'agir en rescision* (voir infra) pour lésion ou en réduction pour cause d'excès* (voir infra) relativement aux actes passés, lors même que ces actes ne pourraient être annulés pour insanité d'esprit.

Code civil : art. 433 à 439, code de la santé publique : L3211-6, code de procédure civile : 1248 s.

*Rescision : terme désignant l'annulation, par décision judiciaire, d'un acte lésionnaire. La rescision n'est pas subordonnée à la preuve d'une contrainte morale qu'aurait subie la personne lésée.

*Réduction pour cause d'excès : action par laquelle une personne placée sous un régime de protection (notamment le majeur sous sauvegarde de justice ou curatelle ou faisant l'objet d'une habilitation familiale) demande en justice de ramener à de justes limites un acte excessif par rapport à sa fortune.

La curatelle est un régime de protection des majeurs qui permet d'assister une personne lorsque, en raison d'une altération de ses facultés mentales ou corporelles mais sans être hors d'état d'agir elle-même, elle est dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts et a besoin d'être assistée ou contrôlée d'une manière continue dans les actes importants de la vie civile.

La curatelle ne peut être prononcée que s'il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante ; à l'inverse, si la personne doit être représentée d'une manière continue dans (tous) les actes de la vie civile, elle doit être placée en tutelle (l'oisiveté et la prodigalité ne sont plus des causes d'ouverture d'une curatelle).

La curatelle peut être renforcée, permettant au curateur, dont la mission en principe se borne à l'assistance, de percevoir seul les revenus de la personne en curatelle et d'assurer lui-même le règlement des dépenses auprès des tiers. Elle doit être articulée avec l'habilitation familiale.

Code civil, art. 425, 440 s. et 472 ; code de procédure civile : 1253 s.

L'habilitation familiale permet au juge des tutelles d'habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses proches (ascendants, descendants, frères et soeurs, conjoint, partenaires d'un PACS, concubin) à le représenter ou à passer un ou des actes en son nom, afin d'assurer la sauvegarde de ses intérêts. Elle ne peut être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l'application des règles de droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l'intéressé. La mission de la personne habilitée est exercée à titre gratuit. Sa création récente (2015) vise à décharger les juges de tutelles (juge unique du tribunal d'instance) et les greffiers en chef de missions qu'ils ne peuvent plus accomplir faute de moyens et qui sont donc reportées sur ses proches.

La tutelle est une institution permettant de protéger, par la voie d'une représentation continue dans les actes de la vie civile, certains mineurs, notamment ceux dont le père et la mère sont tous deux décédés ou privés de l'exercice de l'autorité parentale, ainsi que les majeurs dont les facultés mentales ou corporelles sont altérées.

La tutelle est un mécanisme de protection personnelle autant que de protection patrimoniale ; d'ailleurs, pour les mineurs, l'exercice de la tutelle peut être divisé entre un tuteur chargé de la personne du pupille et un tuteur chargé de la gestion de ses biens.

Code civil, art. 390 s. 405, 408, 415 s., 440 s., 2447, 2448 ; code de procédure civile : 1211 s., 1247.

Code civil : art. 435, 464, 488, 494-9.

Source : LTJ

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Publié par Portalis-25
21/09/15 10:16

Un grand merci pour cet article qui a dû vous prendre énormément de temps

Publié par JURISTE26
21/09/15 13:08

avec plaisir, je suis content de votre satisfaction

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A propos de l'auteur
Blog de Jérôme CHAMBRON

JURISTE GÉNÉRALISTE BÉNÉVOLE

depuis 2014 en DROIT FRANÇAIS HORS ALSACE-MOSELLE

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