Maitre Edmond MBOKOLO ELIMA
Avocat près la Cour et Assistant à la Faculté de Droit de l'Université de Mbanda

LA CAPACITE COMMERCIALE DE LA FEMME MARIEE EN DROIT OHADA

Article juridique publié le 06/04/2013 à 16:34, vu 29544 fois, 2 commentaire(s), Auteur : Maitre Edmond MBOKOLO ELIMA
La législation congolaise rendue aujourd'hui Obsolète marginalisait la femme mariée quant à l'exercice d'une activité commerciale, qui, certes, elle était rangée parmi les incapables. Néanmoins, avec l’avènement du droit OHADA, applicable en Rdc depuis le 12 septembre 2012, la femme mariée a pleinement recouvré sa capacité de pouvoir exercer le commerce en vertu de l'article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif au Droit Commercial Général.Toutefois, dans l'hypothèse où elle exerce cette activité, son patrimoine commercial doit être séparé de celui de son mari. Dans le sens opposé, elle est réputée non commerçante.

Présenté et publié par : Me Edmond MBOKOLO ELIMA

UNIVERSITE DE MBANDAKA

LISTE DES ACRONYMES

 

-        §                 : Paragraphe

-        Al.              : Alinéa

-        AU              : Acte Uniforme

-        AUDCG       : Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général

-        Chap.         : Chapitre

-        Com.           : Commercial

-        DCG           : Droit Commercial Général

-        Fr               : France

-        G1              : Premier graduat

-        GIE             : Groupement d’Intérêt Economique

-        J.O.            : Journal Officiel

-        N°               : Numéro

-        OHADA       : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

-        Op.cit.,        : Opus citatum (fait référence à une source déjà citée)

-        Org             : Organisation

-        P.                : Page

-        P.U.F.,        : Presse Universitaire Française

-        RCCM         : Registre du Commerce et Crédit Mobilier

-        RDC            : République Démocratique du Congo

-        T.                : Tome

-        UNIMBA     : Université de Mbandaka

-        WWW          : World Wide Web (Toile d’araignée mondiale)


O. INTRODUCTION

 

Dans la plupart des législations modernes, l’exercice d’une activité professionnelle est conditionné avec capacité juridique. Ainsi, l’absence de cette dernière, l’être humain ne peut se prévaloir capable ni poser un acte protégé par la loi. C’est le cas d’une activité commerciale, qui oblige celui qui l’accomplit d’être autorisé préalablement par le législateur tant national, régional qu’international. C’est là où se focalise notre étude, qui porte sur la capacité commerciale de la femme mariée en droit OHADA.

 

Ainsi, dans cette partie introductive, il va falloir traiter la problématique de notre sujet de recherche (A), ressortir une réponse provisoire de la problématique à titre d’hypothèse (B), exposer clairement l’intérêt que nous portons audit sujet (C), faire recours à une méthodologie appropriée pour obéir aux normes de la recherche scientifique et avoir un résultat escompté (D), déterminer les contours de notre champs de recherche ou la délimiter (E) et enfin, annoncer sommairement le plan de (F).

 

  1. A.   PROBLEMATIQUE DU SUJET

 

Participer à une société, conclure un contrat d’assurance, se déclarer commerçant, donner une voiture à un ami, etc.… sont des opérations qui peuvent s’avérer dangereuses pour le patrimoine de celui qui les accomplit. Dès lors, il n’est pas anormal d’en réserver l’exercice aux personnes considérées comme suffisamment mûres et disposant de toutes leurs facultés. Dès là, découle la notion de la capacité en droit.

 

Ainsi, la capacité juridique est entendue comme « l’aptitude qu’a une personne à exercer ses droits et ses obligations »[1]. Elle englobe d’une part la capacité d’exercice et d’autre celle de jouissance.

 

En effet, « sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit de ses droits civils depuis sa conception, à condition qu’elle naisse vivante »[2].

 En d’autres termes, toute personne est déclarée capable. Ce n’est que donc qu’à titre d’exception que la loi frappe certaines personnes de l’incapacité. Elle peut être édictée à titre de sanction ou constituée une mesure de défiance vis-à-vis de l’incapable.

 

Il convient de préciser que, priver quelqu’un à l’aptitude d’être titulaire de droit dans le but de protéger les tiers contre  ses actions, c’est le frapper d’une incapacité de jouissance. Par contre, lorsqu’une personne possède les mêmes droits que tout autre individu, mais elle ne peut les exercer seul, il s’agit de l’incapacité d’exercice. Toutefois, leur accomplissement nécessite la représentation, l’assistance ou l’autorisation par une autre personne déclarée capable par la loi. C’est là le régime juridique dont sont soumis les mineurs, la femme mariée, ainsi que toute autre personne souffrant d’une altération de la faculté mentale.

 

En clair, l’article 215 du Code de la famille dispose que « sont incapables au terme de la loi : les mineurs, les majeurs aliénés interdits ; les majeurs faibles d’esprit ; les prodigues, affaiblis par l’âge ou infirme placé sous curatelle. La capacité de la femme mariée trouve certaines limites conforment à la présente loi »[3].

 

En fait, « il n’y a pas de vie sans commerce. De tout temps, l’homme a dû échanger ce qu’il possédait contre ce qu’il désirait. En d’autres mots, "le commerce est le plus grand de tous les intérêts politiques". Sans doute, par cette déclaration, on entendait montrer toute les importances du commerce à la société »[4].

Cette importance du commerce dans la société, notamment par rapport à son peuple qui est amené à s’en servir au quotidien, mais aussi et surtout par rapport à ceux qui l’exercent : les commerçants. Ceux-ci sont définis par l’article 2 de l’acte uniforme relatif au Droit commercial général comme : « ceux qui accomplissent les actes de commerce, et en font leur profession habituelle »[5].

On peut donc déduire de ce texte que sur la réalisation d’actes de commerce et nécessaire à la qualité de commerçant, elle doit être assez fréquent et durable pour atteindre la dimension d’une véritable activité commerciale.

La majeure question qui a crée et continue à développer la polémique doctrinale entre les acteurs de droit à ce niveau est celle liée à l’exercice par la femme mariée d’une activité commerciale. Ainsi, nous pouvons dire que parmi les innovations qu’a apportée le Droit OHADA, on y inclus aussi celle de la capacité commerciale, qui dans le temps passé, la femme légalement mariée était déclarée juridiquement incapable par la loi nationale de chaque Etat membre de l’OHADA, notamment le défunt droit congolais, la femme mariée a recouvré sa pleine capacité d’exercer le commerce et ce, en vertu d’abord de l’article 6 qui prévoit que : « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre professionnel, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce »[6]

 

Ensuite, l’article sus-évoqué est directement renforcé concrètement par l’alinéa 2ème de l’article 7 du même acte uniforme qui dispose que « le conjoint d’un commerçant n’aura la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes de commerce visés aux articles 3 et 4 à titre de profession habituelle et séparément de ceux de son conjoint»[7].

 

Néanmoins, quand bien même que ce nouveau droit emprunté du système juridique français a émancipé une femme légalement mariée à posséder la pleine capacité quant à l’exercice d’une profession commerciale, cette capacité trouve certaines limitations dans le cas d’une incompatibilité liée à certaines fonctions ou professions telles que prévues aux articles 9 et suivants, sans bien mettre à côté les cas d’interdiction.

 

Eu égard à ce qui précède, il est question de s’interroger tout au long de cette étude sur la capacité commerciale de la femme mariée en droit OHADA. Pour y parvenir, notre préoccupation majeure se résume dans la reformulation des interrogations suivantes :

 

  1. L’incapacité juridique, quid ?
  2. Peut-on affirmer qu’une femme mariée est juridiquement déclarée capable en Droit OHADA pour exercer une profession commerciale,

 

Toutes ces questions constituent la base du problème posé par cette étude que nous entreprenons ce jour et qui mérite une réponse provisoire à tire d’hypothèse.

 

  1. B.   HYPETHESE DE TRAVAIL

 

L’aptitude que la loi donne à une personne tant morale que physique à exercer ses droits et obligations, constitue la capacité juridique. Dans le cas contraire, elle est soumise à l’incapacité juridique, qui est entendue comme l’état d’une personne privée par la loi de la jouissance ou l’exercice de certains droits. Elle se regroupe en deux formes, notamment l’incapacité de jouissance qui est l’inaptitude à être sujet de droit et des obligations. Une autre forme est l’incapacité d’exercice, qui ne vise pas le droit lui-même, mais uniquement la possibilité de le faire valoir personnellement dans la vie juridique. C’est-à-dire l’individu est titulaire d’un droit mais il reste inapte à exercer ces droits par lui-même. Cette aptitude peut concerner un bien spécial ou un ensemble des biens dans le sens général.

 

S’agissant de la capacité commerciale de la femme mariée en Droit OHADA, nous affirmons énergiquement et consciemment qu’une femme mariée est juridiquement capable pour exercer une activité commerciale dans l’espace OHADA en vertu de l’article 7 alinéa 2 de l’AUDCG qui veut que le conjoint d’un commerçant n’aura la qualité de commerçant que s’il accompli des actes de commerce visés aux articles 3 et 4 du même acte à titre de profession habituelle et séparément du patrimoine de son conjoint.

 Néanmoins, si une femme exploite un même fonds de commerce avec son mari, elle ne sera jamais réputée commerçante, même s’elle accomplit les actes de commerce par la forme notamment l’apposition de sa signature dans certains documents ou effets commerciaux.

 

Cela étant, une telle étude nécessite un intérêt particulier et accentué.

 

C.  INTERET DU SUJET

 

Il est vrai qu’un scientifique, c’est celui qui cherche à trouver des solutions à tout problème posé, surtout dans le cadre d’une étude comme celle–ci. Ainsi notre curiosité scientifique nous a poussée d’ouvrir l’œil sur l’exercice de l’activité commerciale par la femme mariée en Droit OHADA. Le choix ainsi fait, se justifie tant sur le plan théorique que pratique.

Pour ce dernier, à notre qualité d’étudiants en Droit, sommes appelés à s’imprégner dans les nouveautés du droit communautaire qui fait l’actualité parmi les 17 Etats membre de l’OHADA donc fait partir notre bon pays, la République Démocratique du Congo afin d’être à la page et à jour par rapport à d’autres étudiants de l’horizon en général et plus particulièrement ceux de l’espace OHADA.

En revanche, l’intérêt pratique que porte cette étude se justifie dans le sens où elle se veut un instrument de référence en amont pour tous les acteurs du droit, notamment les avocats, les défenseurs judiciaires, les magistrats, les juristes d’entreprises, etc. et en aval la femme mariée qui jadis était marginalisée trouvait sa capacité restreinte de pouvoir exercer le commerce en droit congolais, qui aujourd’hui est déclarée juridiquement capable. Autrement dit, cette étude vient renforcer l’égalité entre l’homme et la femme dans la plupart des activités mais surtout celle liée à la vie commerciale.

Néanmoins, une telle étude doit obéir à certaine méthodologie pour répondre le plus impérieusement aux exigences scientifiques.

  1. D.  METHODOLOGIE DE RECHERCHE

 

La réalisation de tout travail scientifique doit obéir à une démarche logique qui impose des règles rigoureuses devant guider l’esprit du chercheur dans l’établissement de la vérité.

 

Pour ce faire, nous avions fait usage à la méthode juridique qui nous parait la mieux indiquée et la plus complète. Elle nous a permis de se référer ou d’interpréter les textes juridiques, précisément l’Acte uniforme relatif au droit commercial général du droit OHADA.

 

Hormis cette méthode, les données de cette étude ont été récoltées à l’aide de la technique documentaire : celle–ci a servi à la consultation de divers documents écrits (les ouvrages, les archives, internet, …) ainsi que diverses publications ayant trait à notre sujet.

Ceci étant dit, une telle étude ne peut pas être abordée d’une manière imprécise, c’est pourquoi, il conviendrait de cerner ses contours.

  1. E.   DELIMITATION DU SUJET

 

Ce travail couvre une délimitation tant dans l’espace que dans le temps. Ainsi, pour ce dernier, nous irons de l’année 1997 jusqu’à 2010. Le choix fait pour ces deux dates, se justifie dans l’idée où, pour la première, elle marque la date à laquelle l’Acte uniforme relatif au droit commercial général a été adopté par les Etats membres de l’OHADA. Par contre, la deuxième date, marque en son tour, la date à laquelle le même Acte uniforme a été modifié. Signalons que, nous nous référerons toujours à la date du 12 septembre 2012, qui marque l’application dans le sol congolais du Droit OHADA après la négociation qui avait commencée depuis 2004 et le dépôt des instruments d'adhésion de la RDC auprès du gouvernement de l'Etat dépositaire du Traité de Port Louis en date du 13 juillet 2012.

 

Dans l’espace, l’OHADA étant un droit communautaire, ce travail couvre les 17 Etats membres de l’OHADA, dont : BENIN, BURKINA FASO, CAMEROUN, REPUBLIQUE CENTRAFRICAINE, COMORES, CONGO, COTE D'IVOIRE, REPUBLIQUE GABONAISE, GUINEE, GUINEE BISSAU, GUINEE EQUATORIALE, MALI, NIGER, SENEGAL, TCHAD, TOGO et la RDC, car l’acte uniforme sous examen est d’application uniforme par tous les nationaux desdits Etats membres.

 

Enfin, avant d’aller à l’essentiel, permettons-nous d’annoncer sommairement le plan de l’analyse.

 

  1. F.  PLAN SOMMAIRE

 

Hormis la brève conclusion qui bouclera cette dissertation scientifique et la présente introduction, le présent travail est subdivisé en deux principaux chapitres traitant respectivement des considérations générales sur la capacité juridique (chap.1) et de l’exercice du commerce en Droit OHADA (Chap.2).



[1] E.MWANZO I.A., Droit civil les personnes, la famille et les incapacités, Cours à l’usage des étudiants en Droit, G1, UNIMBA, 2011-2012, p.162.

[2] Article 211 de la loi n°87-010 du 01 août 1987, portant Code de la famille.

[3] Article 215 du Code de la famille.

[4] Le statut du commerçant en droit OHADA, in www.dessertationsgratuites.com, page consultée le 05 mars 2013.

[5] Article 2 de l’Acte uniforme relatif au Droit commercial général  de l’OHADA.

[6] Article 6 de l’Acte uniforme précité.

[7] Article 7 al.2 de l’Acte uniforme précité.


CHAPITRE PREMIER : DES CONSIDERATIONS GENERALES SUR LA CAPACITE

 

« Sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit des droits civils depuis sa conception, à condition qu’elle naisse vivante. Ainsi, toute personne capable peut exercer ses droits civils conformément à la loi et à la coutume »[1].

 

Cela étant, il va falloir traiter d’abord quelques notions de la capacité juridique (section 1) et  ensuite s’attarder sur les incapacités juridiques (section 2).

 

SECTION 1ère : NOTIONS DE LA CAPACITE JURIDIQUE

 

Avant d’aborder la classification des capacités juridiques (§2), nous essayerons de définir le concept "capacité" (§1).

 

§1. DEFINITION DE LA CAPACITE

 

Selon le Professeur Eddy MWANZO I.A., la capacité juridique est entendue comme : « l’aptitude d’une personne à exercer ses droits et obligations »[2]. Cette capacité juridique englobe d’une part la capacité d’exercice, et d’autre part la capacité de jouissance.

 

Ainsi, en matière de contrat, le principe est que toute personne ne peut contracter si elle n’est pas déclarée incapable par la loi. Cette capacité est donc la règle et l’incapacité l’exception.

 

Il convient aussi de passer en revue la notion de la personnalité juridique, que nous définissons comme l’aptitude à être titulaire des droits et obligations. Elle est attribuée tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales.

 

§2. CLASSIFICATION DES CAPACITES

 

Dans la plupart des législations modernes, il a toujours existé une capacité dite de jouissance (A), et une autre dite d’exercice (B).

 

  1. A.   CAPACITE DE JOUISSANCE

 

 Selon l’encyclopédie universelle Wikipédia, la capacité de jouissance est saisie comme : « l’aptitude à être titulaire d’un ou plusieurs droits »[3].

  1. B.   LA CAPACITE D’EXERCICE

 

Une capacité d’exercice « est l’aptitude à exercer soi-même un droit que l’on détient, sans avoir besoin d’être représenté par un tiers »[4].

 

Néanmoins, la reconnaissance de la personnalité juridique ne conduit pas à reconnaitre automatiquement la capacité d’exercice soi-même de droit qu’on est apte à détenir.

 

SECTION 2ème : LES INCAPACITES JURIDIQUES

 

En principe « toute personne capable peut exercer ses droits civils conformément à la loi ou à la coutume sauf les exceptions établies par la loi »[5]. Ces dernières sont nommément appelées : incapacités juridiques.

 

Par conséquent, l’incapacité se définie comme l’état d’une personne privée par la loi de la jouissance ou de l’exercice des certaines droits. En d’autres termes : « une incapacité est une restriction générale ou spéciale, apporté à l’aptitude des individus à posséder ou à exercer les droits reconnus à la personne »[6].

 

En effet, l’incapacité juridique ainsi comprise, il va falloir traiter des différentes formes d’incapacités (§1) et les différentes catégories d’incapacités (§2) avant de parler sur les régimes de protection des incapables (§3).

 

§1. FORMES D’INCAPACITES

 

Une incapacité peut être de jouissance ou d’exercice. Celle-ci ne vise pas le droit lui-même, mais uniquement la possibilité de la faire valoir personnellement dans la vie juridique. En ce cas, l’incapable possède lui-même le droit que tout autre individu, mais il ne peut les exercer seul. Leur accomplissement nécessite la représentation ou l’assistance de l’incapable par une autre personne.

 

A contrario, l’incapacité de jouissance est l’aptitude de priver à une personne d’être titulaire de droit dans le but de protéger le tiers contre ses actions.

§2. LES CATEGORIES D’INCAPACITES

A en croire le Professeur Docteur Eddy MWANZO, sont incapables « les mineurs, les majeurs aliénés interdits, les majeurs faible d’esprit, les prodigues, affaiblie par l’âge ou infirme placé sous curatelle »[7].

Nous avons le loisir d’affirmer que : « la capacité de la femme mariée trouve certaines limites conformément à la loi »[8].

§3. LES REGIMES DE PROTECTION DES INCAPABLES

 

Les régimes applicables aux incapables varient selon qu’ils doivent être autorisés (A), représentés (B) ou assisté (C), pour l’accomplissement des actes de la vie juridique.

 

  1. A.   LA REPRESENTATION

 

Pour le Professeur Jean CORBONIER, « la représentation est un remède spécifique des incapacités le plus profonde et aurait comme mécanisme technique de protection : la tutelle »[9]. Il conviendrait de signaler que, ce régime consiste à ce que l’incapacité ne figure pas en personne sur la scène juridique, il n’émet pas sa volonté et ne s’engage.

 

  1. B.   L’ASSISTANCE

 

Contrairement à la représentation, ce régime veut que l’incapable puisse rester à la tête de ses affaires mais doit avoir à ses côtés sur la vie juridique une personne dont l’intervention est obligatoire.

 

  1. C.   L’AUTORISATION

 

Pour ce régime d’incapacité, l’incapable chaque fois qu’il doit effectuer des actes juridiques dans lesquels il s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en personne obtienne au préalable l’autorisation. Jadis, ce régime soumettait la femme mariée.

 

Ceci étant dit, après avoir vidé la notion de capacité en droit, nous aborderons dans les lignes qui suivent l’exercice du commerce en Droit OHADA, qui constitue notre deuxième chapitre.

  

 

CHAPITRE DEUXIEME : DE L’EXERCICE DU COMMERCE EN DROIT OHADA

 

Selon l’évolution du monde des affaires, le droit commercial des Etats membres de l’OHADA, trouvaient certaines limites compte tenu de l’anachronisme du droit leur légué par les colonisateurs, et qui ne s’adaptait plus aux réalités actuelles et qui devrait être uniformisé et harmonisé en faveur de tous ces Etats.

 

En clair, tous ceux qui s’intéresse au monde d’affaire s’accorde et pour dire que la législation applicable dans la plupart des pays qui sont aujourd’hui signataires du traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires  était archaïque et inadapté, car remontant le plus souvent à la période coloniale.

 

Par ailleurs, il y avait une diversité des législations qui étaient peu compatibles avec la tendance à la réalisation de l’intégration économique pour la constitution de communautés tant régionales que sous régionales.

 

Ainsi, il a fallu, au vu de ce qui précède, une législation modernisée et harmonisée. L’Acte uniforme portant sur le droit commercial général constitue la première étape dans cette œuvre. Il existe désormais des règles communes dont l’examen révèle qu’il y a  d’importantes innovations.

 

C’est le cas de l’exercice par la femme mariée d’une activité commerciale, qui, aujourd‘hui elle est devenue capable, contrairement aux anciennes législations des Etats signataires, dont l’exemple le plus illustratif est le cas de la République Démocratique du Congo.

 

Cela étant, le présent chapitre va  définir le commerçant et les actes de commerce (section 1) et enfin s’atteler sur la capacité d’exercer le commerce en droit OHADA (section 2).

 

SECTION 1ère : DU COMMERÇANT ET DES ACTES DE COMMERCE

 

Cette section traite de la définition du commerçant (§1), des actes de commerce (§2), et ensuite des obligations comptables du commerçant (§3).

 

§1. DEFINITION DU COMMERÇANT

 

Les commerçant sont, selon l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au Droit commercial général, « ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle »[10].

 

« Dans son sens courant, le terme commerçant désigne les personnes qui tiennent un commerce de détail »[11].

 

§2. LES ACTES DE COMMERCE

L’acte Uniforme relatif au Droit commercial général ne définit pas non plus l’acte de commerce.

Ainsi, face à cette impasse, nous avons recouru à l’Encyclopédie Universelle Wikipédia qui entend par acte de commerce, « un acte qui consiste à acheter des biens appelés marchandise, dans l'intention de les revendre avec un bénéfice. En d’autres mots, un acte de commerce est un acte ou un fait juridique soumis aux règles du droit commercial en raison de sa nature, de sa forme ou de la qualité de commerçant de son auteur »[12].

En droit OHADA, ce sont les articles 3 et 4 de l’Acte uniforme relatif au DCG qui énumère les actes de commerce.

Plusieurs auteurs ont abondé dans cette notion d’actes de commerce, qui les classifient en actes de commerce par nature, par accessoire et mixte.

Par contre, dans le cadre de ce travail, nous nous limiterons à épingler justement les actes de commerce prévus par le droit OHADA, notamment ceux énumérés aux articles 3 et 4 de l’Acte sus-évoqué. Ainsi ont le caractère d’actes de commerce :

-      L’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revendre ;

-      Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de transit ;

-      Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;

-      L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;

-      Les opérations de location de meubles ;

-      Les opérations de manufacture, de transport et de  télécommunication ;

-      Les opérations des intermédiaires de commerce telles que commission, courtage, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaires pour l’achat ; la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce ;

-      Les actes effectués par les sociétés commerciales.

En outre, ont également le caractère d’actes de commerce et ce, par leur forme : la lettre de change, le billet à ordre et le warrant.

 

§3. LES OBLIGATIONS COMPABLES DU COMMERÇANT

L’Acte uniforme met deux types d’obligations à la charge des commerçants. Il s’agit des obligations comptables d’une part et d’autre part, l’obligation de se faire immatriculer au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

1.1.      L’OBLIGATION COMPTABLES

Ces obligations sont prévues par les articles 15 et suivants de l’acte uniforme relatif au DCG. Ainsi, il y a obligation qui pèse sur tous les commerçants qu’ils soient personnes physiques ou morales. C’est l’obligation de tenir les livres de commerce visés à l’article 15. Il s’agit de :

-      Le journal qui enregistre au jour le jour les opérations commerciales ;

-      Le grand livre avec balance générale récapitulative ;

-      Le livre d’inventaire.

Il y a en effet, l’obligation qui pèse sur les celles personnes morales commerçantes, c’est en fait l’obligation d’établir tous les ans les états financier de synthèse.

1.2.      L’OBLIGATION DE SE FAIRE IMMATRICULER AU REGISTRE DU COMMERCE ET DU CREDIT MOBILIER

 

L’article 14 de l’Acte uniforme sous examen précise que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit, dès le début de l’exploitation de ce commerce, requérir au greffe de la juridiction compétence dans le ressort duquel le commerce est exploité, afin de se faire immatriculer au Registre du Commerce.

 

En clair, cet article libelle les personnes commerçantes qui sont assujetties à l’immatriculation. Il s’agit notamment :

-      Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens de l’acte uniforme sur le Droit commercial général ; la requête en vue de l’immatriculation doit être introduite dans le premier mois de l’exploitation.

-      Les sociétés commerciales et autres personnes morales visées à l’Acte uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du GIE.

 

Ainsi, « l’immatriculation au RCCM confère à la société la personnalité juridique. C’est ne qu’à compter de la date d’immatriculation que la société peut reprendre les engagements et les actes accomplis pour un compte »[13].

 

SECTION 2ème : LA CAPACITE D’EXERCER LE COMMERCE

 

Selon l’article 6 de l’AUDCG « nul ne peut accomplir des actes de commence à  tire de profession, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce »[14]. Cette condition vise à protéger la personne qui veut mener une activité commerciale telle qu’analysé dans le premier chapitre. Il s’agit du mineur (§1), des incapables majeurs (§2), ainsi que quelques cas d’incompatibilités dont sont soumises certaines personnes de ne pas exercer la profession de commerçant à cause des interdit se fondant sur un défaut d’honorabilité.

 

§1. LE MINEUR

 

Un mineur, selon l’article 2 point 2 de la loi portant protection de l’enfant, est définit comme : « toute personne âgée de moins de 18 ans »[15]. Ainsi compris, d’après l’article 7 de l’Acte uniforme relatif au DCG, le mineur sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectué les actes de commerce. En d’autres termes, une personne de moins de 18 ans est prohibée à exercer la profession commerciale, à moins qu’il ait été émancipé. Dans ce cas, la famille saisie le tribunal pour obtenir l’accord du juge à déclarer le mineur émancipé et capable de faire  le commerce.

 

« Cette exigence conduit exclure  de la profession commerciale le mineur ordinaire qui ne peut pas devenir commerçant ni même accomplir les actes de commerce. Tirant toutes les conséquences de l’émancipation, les rédacteurs de l’acte uniforme admettent la possibilité pour le mineur qui en bénéficie de devenir un commerçant » [16].

 

§2. LES INCAPABLES MAJEURS

                                                                                                

« Encore appelé interdit judicaire, les incapables sont des majeurs représentés et ne peuvent être commerçants. Il s’agit des personnes dont les facultés mentales sont altérées à tel point qu’elles ont besoin d’être représenté d’une manière continue pour les actes de la vie civile. Elles sont dotées d’un tuteur désigné par le président du tribunal de grande instance »[17].

§3. LES INCOMPATIBILITES

Les incompatibilités sont regroupées en deux catégories. Il s’agit de non exercice d’une profession incapable avec la profession commerciale et également avoir fait l’objet d’une mesure d’interdiction. Rappelons que les incompatibilités sont prévues aux articles 9 à 12 de l’Acte uniforme sous examen.

 

SECTION 3ème : LA CAPACITE COMMERCIALE DE LA FEMME MARIEE

Pour le Professeur Don José MUANDA : « le Droit OHADA rend la femme mariée capable pour toute les professions. Abrogeant ainsi les articles 448 et 451 du Code congolais de la famille. Mais il est fait un constat sur terrain que certains professionnels même certains autres acteurs de l’économie congolaise entretienne un doute pourtant éclairer sur certains points du droit congolais des affaires ayant subi de facto et de jure une abrogation en application des dispositions de l’Acte uniforme »[18].

En effet, selon l’article 7 alinéa 2 de l’Acte uniforme relatif au DCG « le conjoint du commerçant n’a la qualité du commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint »[19].

En faisant la lecture de cette disposition, la femme mariée est émancipée par le nouvel ordre juridique pour exercer le commerce à condition que son commerce soit distinct de celui du mari. Si une femme exploit un même fonds de commerce avec son mari, elle ne sera jamais commerçante même si elle accomplit les actes de commerce par la forme.

Par ailleurs, « la capacité de la femme mariée doit s’entendre à notre avis à tous le domaine professionnel en matière du travail quand bien même que le Code du travail reste muet »[20].

Selon le Professeur Yves GUYON : « la notion de profession renferme trois éléments : l’organisation, la compétence et la recherche de bénéfice »[21]. Par contre, l’habituel s’oppose à l’occasionnel, le conjoint du commerçant ne peut prétendre avoir le statut de commerçant que dans l’hypothèse où il déploie son activité de façon permanente.

Ainsi, pour avoir la qualité de commerçante, la femme mariée doit avoir un commerce distinct de celui de son mari, c’est-à-dire un fonds de commerce différent.

Néanmoins, son époux peut s’opposer à son commerce dans le but de sauvegarder le mariage et l’héritage des enfants.

Par ailleurs, le Professeur Don José MUANDA conclu que : «  en application de l’article 7 de l’AUDCG tel que révisé, sont abrogées toutes les dispositions nationales qui rendent la femme mariée incapable. Toutes les dispositions postérieures si par imprudence, survenaient à la matière seront contraire au traité si jamais elles reviendraient à instituer l’incapacité de la femme mariée »[22].

Enfin, « quant à la question de savoir si l’application de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général tel que révisé est déjà en application en RDC, la réponse se trouve à l’article 9 du même acte qui laisse clairement comprendre que l’AU est applicable dès lors qu’est publié au journal officiel de l’OHADA. Sur ce, pour la RDC, le dépôt des instruments de ratification a été concrétiser le 13 juillet 2013 et le 13 septembre 2012, le journal officiel a promulgué l’entrée en vigueur du traité OHADA par la voie du Journal officiel n°spécial du 13 septembre 2012. L’application des Actes uniformes sont donc applicables et opposables à tous depuis le 13 septembre 2012 ». Par conséquent, la femme mariée est désormais capable.

 

 

CONCLUSION

 

Au terme de cette étude qui a porté sur la capacité commerciale de la femme mariée en Droit OHADA, nous jugeons important de dire en quelques mots ce qui a constitué son contenu.

Dans le premier chapitre, nous avions cerné au centre de notre étude, la notion de la capacité en vue d’en avoir une idée générale. En effet, il a été retenu que l’aptitude que détient un individu pour exercer ses droits et ses obligations, est la capacité juridique.

Néanmoins, d’autres personnes ne sont pas autorisées à poser un acte de doit partant de leur statut tant physique que psychologique car ils sont des incapables soit dans l’exercice ou dans la jouissance de leurs droits. Ces personnes sont soit représentées, assistées ou encore autorisées avant de poser cet acte protégé par la loi.

S’agissant du deuxième chapitre, basé sur l’exercice du commerce en Droit OHADA, il a été question de définir l’acteur de la vie commerciale qui est le commerçant puisqu’en effet, un commerçant est celui qui accomplit les actes de commerce à titre professionnel et d’une manière habituelle.

En conséquent, avant d’être déclaré commerçant, il faut avoir la capacité commerciale, c’est-à-dire être autorisé par l’acte uniforme à accomplir les actes qu’il prévoit à titre d’actes de commerce. Ainsi, tout les incapables, notamment le mineur, les majeurs incapables ainsi que certaines personnes qui sont soumises aux incompatibilités compte tenu de leur degré d’honorabilité ne peuvent pas exercer cette activité. Néanmoins, un mineur est désormais capable dans cette profession  à condition qu’il soit émancipé.

Quant à la femme mariée, nous avons compris que conformément à l’article 7 alinéa 2 de l’AUDCG, celle-là peut exercer le commerce dans la seule condition que son patrimoine commercial soit séparé de celui de son mari, pour ce, dans l’hypothèse où les deux exercent une activité commerciale.

Toutefois, pour besoin de sauvegarder le ménager, le mari peut s’opposer à l’exercice par la femme mariée d’une activité commerciale. Par contre, dans le cas où les patrimoines commerciaux de deux conjoints ne sont pas séparés pendant l’exercice d’une même activité commerciale, c’est le mari qui est réputé commerçant et en conséquence, la femme reste incapable.

 

BIBLIOGRAPHIE

 

  1. I.  TEXTES OFFICIELS

 

  1. 1.     Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général  de l’OHADA. (Adopté le 17 avril 1997, Journal Officiel de l'OHADA N° 1 du 1èr octobre 1997).

 

  1. 2.     Loi n°87-010 du 1èr août 1987 portant Code de la famille promulguée le 1èr Août 1987 et mise en vigueur le 1èr août 1988, In J.O., 44ème année, n°spécial (en vigueur).

 

  1. 3.     Loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant  protection de l'enfant (J.O. 12.01.2009). 

 

  1. II.  OUVRAGES

 

  1. ALEXIS M. (Fr.), Droit civil des personnes, T.I., Alivia, Kinshasa, 2010.
  2. CARBONIER (J.), Droit civil la famille, les incapacités, P.U.F., Paris, 1955.
  3. GUYON (Y.), Droit des affaires, droit commercial général et société, Economica, 1984.

 

  1. III. COURS

 

  1. MWANZO I.A. (E.), Droit civil les personnes, la famille et les incapacités, Cours à l’usage des étudiants en Droit, G1, UNIMBA, 2011-2012.

 

  1. IV.  WEBOGRAPHIE

 

  1. 1.    www.dessertationsgratuites.com/le statut du commerçant en droit OHADA
  2. 2.   www.wikipédia.org/la capacité juridique
  3. 3.   www.universalis.fr/encyclopédie/les incapacités juridiques.
  4. 4.   www.wikipedia.org/le commerçant en droit français.
  5. 5.   www.wikipedia.org/le Commerçant en droit français et l’Acte de commerce,
  6. 6.   www.princekmer.skyrock.com/capacité d’exercer du commerce selon OHADA.
  7. 7.   www.idlo.int/NDIAW DIOUF/Acte uniforme relatif au Doit commercial général.
  8. 8.   www.legavox.fr/MUANDA NKOLO (D.J.)/la capacité de la femme mariée en Droit congolais : un acquit du fait de l’application des actes uniforme.

 

 

 

 



[1] Fr. ALEXIS M., Droit civil des personnes, T.I., Alivia, Kinshasa, 2010, p.29.

[2] E. MWANZO I.A., Op.cit., p.162.

[3] La capacité juridique, in fr.wikipédia.org, page consulté le 06 mars 2013.

[4] E.MWANZO I.A., Op.cit.,p.162.

[5] L’article 212 du Code de la famille.

[6] Les incapacités juridiques, in www.universalis.fr/encyclopédie; page consultée le 06 mars 2013.

[7] E.MWANZO I.A., Op.cit.,p.163.

[8] E.MWANZO I.A., Op.cit.,p.163.

[9] J. CARBONIER, Droit civil la famille, les incapacités, P.U.F., Paris, 1955, p.123.

[10] Article 2 de l’AUDCG.

[11] Le commerçant en droit français, in fr.wikipedia.org, page consulté le 07 mars 2013.

[12] Le Commerçant en droit français et l’Acte de commerce, in fr.wikipedia.org, page consultée le 07 mars 2013

[13] Capacité d’exercer du commerce selon OHADA, in www.princekmer.skyrock.com, page consultée le 08 mars 2013.

[14] Article 6 de l’AUDCG.

[15] Article 2 de la loi portant protection de l’enfant.

[16] NDIAW DIOUF, Acte uniforme relatif au Doit commercial général, in www.idlo.int, page consultée le 08 mars 2013.

[18] D.J. MUANDA NKOLO, « la capacité de la femme mariée en Droit congolais : un acquit du fait de l’application des actes uniforme », in www.legavox.fr, page consultée le 09 mars 2013.

[19] Article 7 al. 2 de l’AUDCG.

[20] D.J. MUANDA NKOLO, Op.cit.

[21] Y. GUYON, Droit des affaires, droit commercial général et société, Economica, 1984 ; n°72, p.63.

[22] D.J. MUANDA, Op.cit.



Commentaire(s) de l'article

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Maitre Edmond MBOKOLO [Membre], le 10/05/2013 à 17:40
Good
Boubou [Visiteur], le 24/03/2017 à 04:51
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