LE BORDEREAU DE CESSION DE CREANCES PROFESSIONNELLES PAR BORDEREAU DAILLY

Publié le 11/06/2021 Vu 843 fois 0
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Le refus de payer permet au bénéficiaire de faire dresser le protêt pour exercer les recours cambiaires. Le protêt est inutile ou interdit dans les mêmes cas que pour la lettre de change.

Le refus de payer permet au bénéficiaire de faire dresser le protêt pour exercer les recours cambiaires. Le

 LE BORDEREAU DE CESSION DE CREANCES PROFESSIONNELLES PAR BORDEREAU DAILLY

Il ressort de l’article L 313-23 du Code monétaire et financier que la cession de créances professionnelles est une modalité spéciale de mobilisation des créances d’un professionnel sur des tiers, en vue d’obtenir un crédit auprès d’un établissement de crédit ou une société de financement. Mais pour définir le contrat de cession de créances professionnelles, on peut s’inspirer de la définition de la cession de créance de droit commun (ordonnance du 10 février 2016, articles 1321 à 1326 du code civil). En effet, en reprenant dans une certaine mesure l’article 1321, on peut dire que la cession de créance professionnelle est un contrat par lequel le créancier cédant professionnel transmet tout ou partie de sa créance professionnelle contre le débiteur cédé à un établissement de crédit ou à une société de financement.
La cession de créances professionnelles est issue de la loi du 2 janvier 1981 sur proposition du sénateur Dailly qui lui a donc donné son nom. Les dispositions de cette loi sont codifiées au sein des articles L 313-23 et suivants du Code monétaire et financier. A la demande des professionnels, cette loi a voulu mettre à leur disposition un instrument susceptible de « faciliter le crédit des entreprises » en étant plus adapté à leurs besoins de financement que les effets de commerce.
Ainsi, la loi vise expressément deux usages du bordereau Dailly, la cession ou le nantissement des créances professionnelles. Mais les professionnels ont préféré la cession a eu un succès dans la pratique tandis que le nantissement est plutôt rare. La raison de ce succès tient au choix ouvert aux professionnels entre deux utilisations de la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly, l’escompte ou la garantie.

La cession-escompte permet le transfert définitif des créances cédées à la banque cessionnaire qui, ayant au cédant et par anticipation le montant des créances cédées, les recouvrera pour se payer elle- même. L’opération ressemble donc à une « vente » des créances contre le crédit obtenu du cessionnaire.
La cession à titre de garantie, encore appelée cession fiduciaire, elle transfère au cessionnaire les créances cédées, mais à titre provisoire car les créances cédées devront être restituées au cédant lorsque ce dernier aura remboursé le crédit octroyé par la banque. Dans l’opération, il faut donc distinguer deux créances : la créance cédée sur le débiteur du cédant (débiteur cédé), et qui sert à garantir le remboursement de la créance garantie, c’est-à-dire le crédit accordé au cédant par le cessionnaire. Les principes relatifs aux sûretés s’appliquent à la cession de créance à titre de garantie, notamment le principe selon lequel «La sûreté ne peut procurer au créancier aucun enrichissement »18 ou l’indivisibilité de la sûreté en vertu de laquelle la sûreté garantit l’intégralité de la créance et ne prend fin qu’après remboursement intégral de celle-ci.
S’agissant de la mise en œuvre pratique de la cession à titre de garantie, une convention-cadre est généralement signée entre le professionnel et sa banque pour définir les modalités de développement de leurs relations d’affaires. Cette convention contient entre autres, des clauses indiquant le type de créances à céder, le pourcentage de créances sur lequel se fera l’avance de crédit et selon quelles modalités, le taux d’intérêt, les écritures en compte courant. La clause peut éventuellement prévoir la notification de la cession au débiteur cédé. En exécution de cette convention-cadre, le professionnel remettra au coup par coup un bordereau de cession de créances professionnelles avec le double des factures correspondantes. Après vérification, la banque va créditer le compte de l’entreprise de la totalité de la remise ou d’un certain pourcentage selon les accords passés par la convention-cadre. Les agios seront prélevés selon les modalités contractuelles.

Les articles L 313-23 et suivants du Code monétaire et financier énoncent le régime de la cession de créances professionnelles que la jurisprudence ne cesse de préciser face au silence et aux incohérences de ces textes. L’exposé portera sur les caractéristiques et les effets du bordereau tels qu’ils ressortent de ces textes et de la jurisprudence.


La nécessaire distinction entre la cession avec transfert définitif et la cession provisoire à titre de garantie – La distinction s’impose notamment pour l’application de la règle de la nullité du paiement effectué en période suspecte lorsque le cédant est soumis à une procédure collective. En effet, l’article L 632-1 du Code de commerce, en son 4° mentionne parmi les actes nuls pour avoir été réalisés en période suspecte, « le paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ». En effet, pour déclarer ce texte inapplicable à la cession à titre de garantie, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui avait énoncé que « la cession de créances professionnelles faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et n’opère qu’un transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la créance au cédant restant subordonnée à l’épuisement de l’objet de la garantie consentie »19. La distinction est ainsi implicitement opérée entre la cession à titre de garantie et la cession qui transfère définitivement les créances cédées et qui est donc un paiement susceptible de tomber sous le coup de l’article L 632-1 du Code de commerce.


CHAPITRE 1 – LES CARACTÉRISTIQUES DU BORDEREAU DAILLY

 

Le bordereau Dailly est soumis à un formalisme qui rappelle celui des effets de commerce. Mais par ailleurs, les conditions révèlent l’usage exclusivement professionnel comme instrument de crédit.

 

SECTION 1 – LE FORMALISME DU BORDEREAU DAILLY

 

Le titre doit comporter des mentions obligatoires dont l’omission de l’une est sanctionnée dans la même logique que celle des effets de commerce. Dans la pratique, les banques délivrent à leurs clients le formulaire d’acte de cession de créances professionnelles contenant les mentions obligatoires : exemple, la banque HSBC, à voir sur internet.
Les mentions obligatoires sont énumérées par les articles L 313-23 et L 313-25 du Code monétaire et financier, dispositions qu’il convient de dissocier.


§ 1 – LES MENTIONS OBLIGATOIRES SELON L’ARTICLE L 313-23 CMF

 

Les mentions d’identification de l’acte – Il s’agit de connaître la nature de l’acte et d’attirer ainsi l’attention des utilisateurs sur les engagements qui en découlent. Par ailleurs, la qualification de l’acte détermine le régime juridique applicable.

Il faut donc la mention « acte de cession de créances professionnelles » ou « acte de nantissement de créances professionnelles », selon l’opération réalisée par la cession (cession ou nantissement). La jurisprudence veille au respect des termes exprès de la loi, en jugeant irrégulier au regard de l’article L 313-23, l’acte dénommé « acte de cession de créance de loi Dailly »20.

Il faut mentionner que « l’acte est soumis aux dispositions des articles L313-23 à L 313-34 » du code monétaire et financier (CMF).

Les mentions d’identification du cessionnaire – Il s’agit du nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit ou de la société de financement bénéficiaire de la cession. Cette exigence interdit le bordereau au porteur. La jurisprudence reste très attachée à ce formalisme, en déclarant irrégulier le bordereau indiquant comme nom du cessionnaire « l’agence République du Groupe Hervet »21.

Les mentions d’identification des créances – La créance doit être désignée ou individualisée. Mais l’indication des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation suffit, d’après l’article L 313-23, al 3, 4°, qui cite des exemples de ces éléments, à savoir, l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et éventuellement leur échéance.

Ces mentions admises avec souplesse visent la cession sur support papier, l’article L313-23, al. 4 ayant prévu spécialement la cession de créances par un procédé informatique, à condition que cela permette l’identification des créances. Le bordereau doit alors contenir l’identification de l’acte, la mention que l’acte est soumis aux articles L 313-23 à L 313- 34 ainsi que l’identification du cessionnaire et l’indication du moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global. C’est seulement si le bordereau contient ces mentions obligatoires que la jurisprudence22 admet qu’un listing y soit joint. En somme, le listing seul est insuffisant et rend la cession irrégulière.

Sanctions de l’omission d’une mention obligatoire – La sanction est calquée sur celle des effets de commerce par l’article L 313-23, en son dernier alinéa : le titre dans lequel une des mentions obligatoires fait défaut ne vaut pas comme acte de cession ou de nantissement de créances professionnelles au sens des articles L 313-23 à L 313-34. Par conséquent, le cessionnaire n’a aucun droit fondé sur ces textes. Les garanties de paiement régies par ces textes n’ont aucun effet même si elles remplissent leurs propres conditions de validité. Ainsi, comme pour la lettre de change, l’acceptation de la cession par le débiteur cédé n’a aucun effet si le bordereau est irrégulier en la forme. En somme, dans les deux cas, l’irrégularité formelle du titre neutralise l’efficacité de la garantie. Il semble que le titre irrégulier en la forme puisse être converti en un acte de droit commun si les conditions de celui-ci sont remplies.

 

§ 2 - LES MENTIONS VISÉES PAR L’ARTICLE L 313-25 CMF

 

Ce texte énonce que le bordereau est signé par le cédant, qu’il peut être stipulé à ordre et que la date est apposée par le cessionnaire. Il semble donc viser deux mentions obligatoires.

D’une part, la signature du cédant qui peut être manuscrite ou un procédé non manuscrit, en somme, une signature électronique. La signature doit être celle du cédant ou de son représentant ayant reçu pouvoir à cet effet, le défaut de pouvoir étant sanctionné par l’inopposabilité que seul le cédant peut invoquer23.

D’autre part, l’article L 313-25 vise ensuite la date du bordereau apposée par le cessionnaire. Mais cette date n’est pas une condition de validité du bordereau. Elle permet l’opposabilité de la cession aux tiers. Le bordereau non daté est inopposable aux tiers et au débiteur cédé.

En cas de contestation, c’est le cessionnaire qui doit établir la date de la cession, même dans le cas où plusieurs dates figurent sur le bordereau, le cessionnaire devant alors prouver par tous moyens la date réelle de l’acquisition de la créance.

 

SECTION 2 – LE BORDEREAU DAILLY, UN INSTRUMENT DE CRÉDIT POUR LES PROFESSIONNELS

 

Le bordereau est un instrument dont le but est de faciliter le crédit aux entreprises. Les parties à l’opération sont des professionnels qui mobilisent des créances professionnelles.

 

§ 1 – LES PROFESSIONNELS, SEULS UTILISATEURS DU BORDEREAU DAILLY

 

Le bordereau est créé par le cédant qui va transmettre les créances au cessionnaire à l’insu du débiteur cédé puisque celui-ci n’est pas partie à l’opération.

A – LE CÉDANT

 

Le cédant est une personne physique dont la créance doit être née dans le cadre de son activité professionnelle. Cette condition ne s’applique pas lorsque la cession est effectuée par une personne morale de droit privé ou de droit public.

Le cédant doit avoir la capacité et la qualité pour procéder à la cession. Il s’agit de la capacité de disposer des créances cédées. La cession de créance opérée par le préposé ou un signataire sans pouvoir est inopposable au cédant.

B – LE CESSIONNAIRE


 Il ne peut être qu’un établissement de crédit ou une société de financement. Cette exigence témoigne de la nature bancaire du bordereau de cession de créances professionnelles. Il faut d’ailleurs remarquer que ce sont souvent les banques qui remettent à leurs clients les formulaires de bordereau Dailly à remplir par les mentions obligatoires incombant au cédant. La remise du bordereau à une personne autre que celle ainsi désignée par la loi est nulle. Le bordereau stipulé à ordre est transmissible par endossement, mais seulement au profit d’un autre établissement de crédit, et ce, dans le cadre d’un refinancement de l’établissement cédant par un autre établissement de crédit.

 

C – LE DÉBITEUR CÉDÉ

 

Le débiteur cédé est le débiteur du cédant et ne participe pourtant pas à la création du bordereau, bien que ce soit la créance dont il est débiteur qui soit ainsi transmise au cessionnaire. Ce débiteur peut être une personne physique ou une personne morale de droit privé ou de droit public. Les personnes privées doivent être devenues débitrices dans l’exercice de leur activité professionnelle. Encore faut-il que ce soit des personnes ayant la personnalité juridique. Sont donc exclues les sociétés sans personnalité morale, telle la société en participation qui, par nature, n’a pas de personnalité morale et ne peut donc pas être débitrice en général.

§2 – LE CARACTÈRE PROFESSIONNEL DES CRÉANCES CÉDÉES OU DONNÉES EN NANTISSEMENT

Le caractère professionnel de la créance cédée ou nantie ressort de l’article L 313-23, al 1 qui permet la cession par le professionnel « de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle ». Il s’agit donc de créance en rapport avec l’activité du cédant et non de créances personnelles aux personnes physiques. Par contre, le caractère professionnel de la créance n’est pas requis des personnes morales de droit public ou de droit privé, ce caractère étant inhérent à l’exercice de leur activité normale.

Mais le caractère professionnel de la créance s’apprécie aussi du côté du débiteur cédé, le cédant ne pouvant céder que les sommes qui lui sont dues par le débiteur dans le cadre de l’activité professionnelle de ce dernier s’il s’agit d’une personne physique. Les dettes personnelles d’un client personne physique ne sont donc pas cessible faute de remplir la condition d’être une dette professionnelle. Les dettes des consommateurs sont donc incessibles par voie de bordereau Dailly.

Existence et disponibilité des créances cédées ou nanties – La créance cédée doit exister à la date de la cession. Elle ne doit donc pas être déjà éteinte de quelque manière que ce soit, et donc par paiement ou tout autre acte équivalent (contre-passation, compensation, etc... Voir articles 1342 et suivants du Code civil, issus de l’ordonnance du 10 février 2016).

La créance ne doit pas non plus être déjà l’objet d’un droit exclusif et opposable par un tiers. En effet, des tiers peuvent acquérir des droits exclusifs sur la créance selon diverses modalités : transmission universelle de patrimoine, cession de créance à titre définitif ou provisoire, saisie-attribution, avis à tiers détenteur, etc. Dans ces différents cas, l’antériorité des droits exclusifs des tiers rend la créance indisponible.

En revanche, la clause d’interdiction de la cession à des tiers des créances d’un commerçant sur son client est prohibée par l’article L 442-6 du code de commerce qui sanctionne une telle clause par la nullité.

Sous ces réserves, « toute créance » peut être cédée. Le texte ne précise pas la nature de la créance qui peut donc être par exemple une créance d’indemnisation au profit du cédant. La créance résulte d’un acte déjà intervenu. Elle peut être échue et donc exigible comme elle peut n’être pas encore exigible ni liquide.

La loi admet aussi la cession de créances résultant d’un acte à intervenir et des créances futures. Dans tous ces cas, il faut que les créances soient suffisamment indentifiables.

En conclusion, le législateur permet très largement les créances susceptibles d’être cédées.

CHAPITRE 2 – LES EFFETS DU BORDEREAU DE CESSION DE CRÉANCES PROFESSIONNELLES

Bien que le débiteur cédé ne participe pas à la mise en place du bordereau, la cession crée un rapport entre trois personnes, le cédant, le cessionnaire et le débiteur cédé. Ce qui justifie l’analyse des effets du bordereau dans ce triple rapport.

SECTION 1 – LES EFFETS DU BORDEREAU ENTRE LES PARTIES

Le bordereau fait naître des rapports contractuels particuliers entre les deux parties, opérant transfert de la propriété des créances cédées et conférant une situation particulière au cédant.

§ 1 – LA COMPLEXITÉ DU CADRE CONTRACTUEL DE LA CESSION DE CRÉANCES PROFESSIONNELLES

Le bordereau de cession de créances professionnelles s’inscrit dans un cadre contractuel complexe, marqué par l’existence de plusieurs contrats qu’il convient de dissocier : le contrat né du rapport fondamental ou rapport de base, le contrat de concours bancaire et le contrat de cession de créances professionnelles. Exemple permettant d’illustrer cette complexité : une société S1 vend à crédit pour 50 000 euros des marchandises à une autre société S2 qui s’engage à payer seulement dans trois mois à compter de la vente. La société S1 cède sa créance de 50 000 € à sa banque B qui accepte de lui prêter 20 000 €, ces deux opérations interviennent en exécution des clauses du contrat-cadre liant la banque et son client. Il va donc falloir présenter ces différents contrats.

A. LE CONTRAT GÉNÉRATEUR DE LA CRÉANCE DE DROIT COMMUN CÉDÉE PLUS TARD ET FAISANT DU CRÉANCIER LE CÉDANT ET DU DÉBITEUR, LE CÉDÉ

Ce contrat créant le rapport fondamental entre le vendeur et l’acheteur, par lequel le vendeur devient créancier du prix de vente sur l’acheteur. En principe, il ne vise pas la cession car tel n’est pas l’objet ou le but du rapport fondamental. Mais dans la pratique, il peut arriver que ce contrat de base contienne des clauses relatives à la cession de la créance qui en résulte.

Il en fut ainsi dans les faits de l’arrêt de la chambre commerciale en date du 11 octobre 201724. En l’espèce, la société Air France avait conclu avec la société SMLS, un marché contenant des stipulations selon lesquelles « toute cession de créance à une banque ou à une société de factoring intervenant et présentée sans le préavis minimal d’un mois sera réputée nulle et non avenue ». Une autre clause du contrat indiquait l’adresse à laquelle la notification de la cession de cette créance serait effectuée.

A la question de savoir si ces clauses relatives à la cession de la créance née du marché étaient valables et efficaces, la Cour de cassation rejeta ces prétentions de la société Air France, débitrice cédée ayant payé le cédant postérieurement à la notification et qui de ce fait, tentait de faire valoir ce paiement. La Cour de cassation a rejeté ces prétentions en des termes très généraux dans un attendu de principe : « une cession de créance professionnelle effectuée selon les modalités prévues par les articles L 313- 23 et suivants du code monétaire et financier produit ses effets et est opposable aux tiers ainsi qu’au débiteur cédé dans les conditions prévues par ces dispositions légales, auxquelles aucune autre condition ne peut être ajoutée dans le contrat générateur de la créance ». En d’autres termes, le contrat établissant le rapport fondamental entre le créancier devenu cédant et le débiteur devenu cédé, doit respecter les conditions légales de la cession de créances professionnelles. L’ordre hiérarchique est ainsi rappelé en la matière, entre la loi et le contrat de base générateur de la créance cédée.

B. LES CONTRATS EXISTANT ENTRE LE CLIENT-CÉDANT ET LA BANQUE CESSIONNAIRE

Le contrat cadre

Le contrat portant soutien financier

Le contrat de cession de créances professionnelles

Dailly naît d’un accord entre le cédant et le cessionnaire. Chacun s’étant librement exprimé et sans contrainte, bien que le cédant ait des besoins de financement et que l’établissement de crédit détermine les conditions de cession susceptibles de protéger ses propres intérêts. C’est un contrat basé sur la confiance entre les deux parties et qui permet au cédant de transmettre au cessionnaire les créances qu’il détient sur ses clients. La transmission s’opère par la remise du bordereau et non par l’endossement comme les effets de commerce. Le transfert opéré par remise du bordereau est une caractéristique de ce cas particulier de fiducie, le seul existant en droit français jusqu’à la loi du 19 février 2007 qui a consacré la fiducie dans le code civil25

Ce contrat ne doit pas être confondu avec celui par lequel le crédit va être accordé au client de la banque. Dans ce cadre complexe, l’opération de cession par bordereau Dailly vise l’obtention de ce crédit. Le cédant devient en même temps emprunteur et doit, comme tout emprunteur, restituer les sommes empruntées au cessionnaire-prêteur. La Cour de cassation26 a donc raison d’affirmer que « lorsque la cession de créance professionnelle est effectuée à titre de garantie d’un crédit, le cédant reste tenu, en sa qualité de débiteur principal, vis-à-vis de l’établissement de crédit cessionnaire lui ayant accordé le crédit, peu important que la créance cédé n’ait pas été déclarée au passif du débiteur cédé ». Le cédant est « débiteur principal » car c’est lui qui doit rembourser le crédit qu’il a obtenu et non le débiteur cédé qui, jusqu’à la notification, n’est débiteur que du cédant.

Le remboursement des sommes mises à la disposition du client étant garanti par les créances cédées par bordereau Dailly, on a donc affaire à deux contrats autonomes mais interdépendants en ce que l’un assure l’exécution de l’autre. Il y a alors coexistence de plusieurs rapports dont le fondement et le régime juridiques ne sont pas identiques.

Les conditions de la cession par bordereau Dailly et des avances consenties par la banque sont souvent prévues dans le contrat-cadre préalable qui organise les rapports entre la banque et son client.

S’agissant de la cession de créance, elle prend effet à la date apposée sur le bordereau par le cessionnaire, d’après l’article L 313-27, al 1. Quels sont donc ces effets dans les rapports entre les deux parties.

§ 2– L’EFFET TRANSLATIF DE LA PROPRIÉTÉ DES CRÉANCES CÉDÉES ENTRE LE CÉDANT ET LE CESSIONNAIRE

L’article L 313-24 énonce que « la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée » et l’article L 313-27 d’ajouter que la propriété de la créance est acquise de plein au cessionnaire à compter de la date portée sur le bordereau de cession sans qu’il y ait lieu de s’attacher à la date d’exigibilité de la créance cédée. En conséquence de ce transfert qui s’opère à la date du bordereau, la créance et les accessoires sortent du patrimoine du cédant pour entrer dans celui du cessionnaire. Raison pour laquelle le premier ne peut plus en disposer, ni modifier, ni céder les droits qui attachés aux créances cédées et qui sont en principe transmis avec la créance. Ces actes l’exposent au risque de révocation de l’ouverture de crédit par le cessionnaire, l’accord exprès et préalable de ce dernier étant nécessaire à l’accomplissement de tels actes par le cédant.

Le recouvrement des créances cédées doit en principe être effectué par le cessionnaire devenu titulaire de ces créances à l’égard du débiteur cédé. Mais le cédant peut avoir reçu paiement du débiteur cédé et ce, avec ou sans mandat du cessionnaire.

En effet, le débiteur cédé, faute d’avoir été notifié, ignore la cession et peut donc avoir payé le cédant. Le transfert par bordereau Dailly n’interdit pas au cédant de recevoir ce paiement, voire de le demander au débiteur cédé. La raison en est que dans la pratique, il a un mandat tacite ou exprès du cessionnaire pour procéder au recouvrement des sommes cédées. Le mandat exprès est donné dans la convention-cadre. Ce mandat ne permet que de recevoir ou de recouvrer à l’amiable. Par contre, l’action judiciaire en paiement nécessite un mandat spécial du cessionnaire-mandant27. Avec ou sans mandat exprès, les sommes recouvrées par le cédant-mandataire doivent être reversées au cessionnaire en exécution de l’obligation de rendre compte qui pèse sur tout mandataire. La créance de restitution naît au jour de l’encaissement par le cédant28. Il faut bien noter que dans ce cas, le cédant exécute une obligation de restitution que la Cour de cassation distingue à juste titre d’un paiement nul de la période suspecte si le cédant fait l’objet d’une procédure collective. Le cédant qui s’abstient volontairement de restituer les sommes reçues du cédant pour le compte du cessionnaire a même été déclaré coupable d’abus de confiance par la chambre criminelle de la Cour de cassation (4 juin 1998, n° 97-81918).

§ 3 – LA GARANTIE DU CESSIONNAIRE PAR LE CÉDANT

L’article L 313-24, alinéa2, consacre la garantie du cessionnaire par le cédant en ces termes : « Sauf convention contraire, le signataire de l'acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement ». L’obligation de garantir solidairement 

 

naît uniquement de la cession et n’est donc pas dépendante de la notification ou de l’acceptation, deux garanties qui, quant à elles, font naître le lien de droit entre le cessionnaire et le débiteur cédé qui s’ignorent en principe.

S’agissant de l’étendue de la garantie, elle couvre la solvabilité du débiteur cédé et l’existence de la créance cédée. Cette dernière précision résulte de la jurisprudence29.

En vertu de la garantie solidaire, le cessionnaire peut, à son choix, poursuivre le débiteur cédé ou le cédant. Ce dernier ne peut pas exiger du cessionnaire un justificatif des poursuites préalables contre le débiteur cédé ou sa caution. Le cessionnaire n’a pas non plus à justifier d’une poursuite judiciaire contre le débiteur cédé, ni d’une mise en demeure de ce dernier. Mais la jurisprudence30 précise que si le cessionnaire a notifié la cession au cédé, il doit au préalable adresser une demande amiable de paiement au cédé, sauf à prouver l’existence d’un événement rendant impossible le paiement par le cédé. Le cessionnaire peut être dispensé de ce recours amiable, encore faut-il que la clause de dispense soit claire et traduise l’intention vraisemblable des deux parties (cédant et cessionnaire), solution admise par la Cour de cassation31.

SECTION 2 – LES EFFETS DE LA CESSION DANS LES RAPPORTS ENTRE LE DÉBITEUR CÉDÉ ET LE CESSIONNAIRE

Le débiteur cédé n’est pas partie à la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. De son côté, la cession est donc occulte. Pourtant, la cession lui est opposable à la date apposée par le cessionnaire sur le bordereau. Ce qui signifie que le cédé devient débiteur du cessionnaire qui peut lui réclamer le paiement des sommes cédées. Pourtant le caractère occulte pose le problème du succès de la demande de paiement par le cessionnaire, le cédant pouvant lui opposer des exceptions, sauf s’il y a notification ou surtout acceptation de la cession par le cédé.

§ 1 - L’OPPOSABILITÉ DES EXCEPTIONS

En effet, le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions antérieures à la date de la remise du titre. Il suffit que le fait générateur soit antérieur à cette date même si elles ne se manifestent qu’après.

Quelles sont donc les exceptions opposables au cessionnaire par le débiteur cédé ?

Le débiteur cédé peut opposer une exception tirée de ses rapports avec le cédant. Exemples : l’inexécution de son obligation de délivrance des marchandises par le cédant, si c’est la vente qui a fait de lui le créancier du débiteur cédé ; la compensation si les conditions sont réunies.

De toute évidence, le cédé peut opposer au cessionnaire les exceptions tirées de ses rapports avec ce dernier. Ainsi, sont opposables par le cédant, l’irrégularité formelle ou de fond que comporte le bordereau.

Le cessionnaire peut s’assurer du paiement en notifiant la cession au cédé ou en lui faisant accepter la cession.

§ 2 - LA NOTIFICATION DE LA CESSION AU CÉDÉ

L’article L 313-28 CMF permet au cessionnaire d’interdire au débiteur de payer entre les mains du cédant ou d’une personne autre que lui le cessionnaire. Mais cette formalité est facultative pour le cessionnaire qui ne peut donc pas être reproché de ne pas l’avoir accomplie. Ce caractère facultatif de la notification a été rappelé par la Cour de cassation32 saisie par une caution qui soutenait que l’absence de notification lui était préjudiciable.

La notification a lieu par tous moyens, dans les conditions prescrites par les articles R 313-1 et suivants du code monétaire et financier. Si la notification est formellement irrégulière au regard de ces dispositions, le cédé se libère valablement entre les mains du cédant, la preuve de la régularité de la notification étant à la charge du cessionnaire.

S’il s’agit de cession de créances de marché public, la notification doit être faite au comptable public assignataire désigné dans le marché. Il en est de même pour la cession de créances sur une caisse d’assurance maladie : c’est au comptable assignataire et non à l’ordonnateur que la notification est faite33.

La notification interdit au cédé de payer au cédant. A compter de la notification, il ne peut valablement payer qu’au cessionnaire qui, par la notification, révoque le mandat donné au cédant de recouvrer les créances cédées. Le cédé qui viole l’interdiction s’expose à devoir payer une seconde fois le cessionnaire car le paiement au cédant n’est alors pas libératoire34.

§ 3 - L’ACCEPTATION DE LA CESSION INTERVENUE

L’acceptation est prévue par l’article L 313-29 CMF qui énonce : « Sur la demande du bénéficiaire du bordereau, le débiteur peut s’engager à le payer directement ». Il s’agit donc d’un engagement du débiteur cédé, à la demande du cessionnaire. Le texte organise ensuite le régime de l’acceptation en précisant la forme de l’engagement et les effets.

S’agissant de la forme, l’acceptation doit être constatée, à peine de nullité, par un écrit intitulé « Acte d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle ».

L’acceptation prive le débiteur de l’opposabilité au cessionnaire, des exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le cédant, sauf si le cessionnaire était de mauvaise foi en acquérant ou en recevant la créance. Ainsi, comme pour la lettre de change, l’acceptation crée l’obligation pour le débiteur de payer le cessionnaire. Il s’agit donc d’une obligation distincte de celle qu’il devait au cédant35.

En conclusion : l’acceptation et la notification sont des formes de garanties de paiement spécifiques au bordereau de cession de créances professionnelles. Mais les garanties et sûretés de droit commun (cautionnement) et même des effets de commerce, peuvent aussi être exploités afin de renforcer la sécurité du cessionnaire.

SECTION 3 – LES EFFETS DE LA CESSION DANS LES RAPPORTS DU CESSIONNAIRE AVEC LES TIERS

Les rapports du cessionnaire avec les tiers autres que le débiteur cédé doivent être réglés sur la base de l’opposabilité de la cession. Mais la cession soulève des difficultés particulières en cas d’ouverture d’une procédure collective.

Le problème est de savoir dans quelle mesure la règle de l’opposabilité fondée sur la date du bordereau est applicable.

§ 1 – LE PRINCIPE DE L’OPPOSABILITÉ DE LA DATE DU BORDEREAU DAILLY

Il convient de reprendre les dispositions de l’article L 313-27 selon lesquelles la cession est opposable « à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise ». Cette date est donc essentielle en tant que critère de règlement des conflits relatifs à la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. Il suffirait de comparer les dates pour faire droit au cessionnaire ayant la date la plus ancienne. En somme s’applique la règle « prior tempore, potior jure » signifiant que « le premier en date est plus puissant en droit ». Mais cette règle s’applique pleinement si aucun des concurrents n’a procédé à la notification. Sinon, il faut tenir compte de cette formalité pour le règlement du conflit. Ainsi, celui qui a le premier notifié sa cession sera valablement payé par le débiteur cédé. En cas de notification par plusieurs cessionnaires, c’est l’antériorité de la date de notification qui permettra de régler le conflit.

En dehors de l’hypothèse classique du conflit entre plusieurs cessionnaires de la même créance, le principe de l’antériorité est appliqué dans les cas de conflit né de la double cession ou de la saisie- attribution de la créance cédée.

Le cédant qui cède une première fois à une première banque et une seconde fois à une autre banque crée un conflit entre les deux cessionnaires successifs. Le problème est de savoir lequel sera payé par le débiteur cédé. Celui des deux cessionnaires qui aura le premier notifié la cession au débiteur cédé sera désintéressé par ce dernier ; mais il est admis que dans ce cas, l’autre cessionnaire dont la date de cession est antérieure pourra exercer son recours contre son concurrent en prouvant l’antériorité de ses droits. Mais à défaut de notification par les deux concurrents, la date de cession apposée par chacun sur le bordereau servira à résoudre ce conflit, les droits nés du premier bordereau en date étant alors opposables à tous les tiers.

La même créance peut avoir été cédée par bordereau Dailly et mobilisée par l’émission et la transmission d’un effet de commerce (lettre de change ou billet à ordre). « La cohabitation de la traite et du bordereau Dailly »36 résulte de ce que le cédant peut avoir émis une lettre de change portant sur une créance et aurait cédé la même créance par bordereau Dailly. Si la lettre de change est acceptée avant la date portée sur le bordereau ou avant la notification de la cession, c’est le porteur qui sera payé car la provision lui est transmise avant la cession.

Le conflit entre le cessionnaire et le porteur d’une lettre de change acceptée est ainsi résolu en fonction de la date des deux instruments de crédit, le premier en date étant privilégié.

§ 2 – L’INOPPOSABILITÉ DE LA DATE DU BORDEREAU DAILLY

Le paiement effectué par le débiteur cédé à la banque du cédant, encore appelée banque réceptionnaire, permet d’illustrer les limites de l’antériorité de la date du bordereau comme critère de résolution des conflits entre plusieurs prétendants sur la même créance. En effet, le problème est de savoir si la banque cessionnaire peut réclamer les sommes versées par le débiteur cédé à la banque réceptionnaire. La Cour de cassation a jugé que le cessionnaire ne peut pas réclamer la restitution à la banque qui a reçu les fonds pour le cédant, au motif que cette banque n’est pas un tiers au sens de l’article L 313-27. La date de la cession n’est ainsi pas prise en compte.

Le cas de coexistence entre le cessionnaire et le sous-traitant mérite aussi d’être examiné lorsque la créance litigieuse résulte d’un contrat d’entreprise.

En effet, il convient de rappeler que la loi du 31 décembre 1975 permet à un entrepreneur titulaire d’un contrat d’entreprise, de sous-traiter une partie ou l’intégralité des travaux à un ou plusieurs sous- traitants. Cette loi a voulu protéger le sous-traitant et lui assurer le paiement des travaux qu’il a exécutés, même en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. Parmi les mesures de protection, il y a l’interdiction faite à l’entrepreneur principal de céder ou de nantir les créances résultant du marché sous-traité (article 13-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance). La cession ou le nantissement ne peut donc porter que sur la part de marché effectué personnellement par l’entrepreneur principal.

Or, que faire si l’entrepreneur principal viole cette interdiction en cédant par bordereau Dailly l’intégralité des sommes dues par le maître de l’ouvrage, y compris celles qui correspondent au marché sous-traité et qui sont ainsi cédées en violation de l’interdiction posée par l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 ? Cette cession crée un conflit entre le cessionnaire et le sous-traitant. La Cour de cassation37 donne gain de cause au sous-traitant en jugeant que la cession effectuée en violation de l’article 13-1 précité, est inopposable à celui-ci. Il peut en conséquence demander la restitution de ces sommes au banquier cessionnaire. Ni ce dernier, ni l’entrepreneur principal, ne peuvent lui opposer le défaut d’acceptation ou d’agrément des conditions de paiement par le maître de l’ouvrage.

L’obligation de restitution qui pèse sur la banque cessionnaire est indépendante de sa bonne ou mauvaise foi.

En somme, la solution au conflit entre le cessionnaire et le sous-traitant est totalement indépendante de la date du bordereau puisque, plus généralement, le régime de la cession de créances professionnelles est écarté.


Notes de bas de page: 

17 Com. 5 juin 2012, n° 11-19627
18 Voir avant-projet de réforme du droit des sûretés, Association Henri Capitant.

19 Com., 22 mars 2017, n° 15-15361 ; Dalloz actu. 05 avr 2017 ; D. 2017 p 702 ; RTDCom. 2017 p. 434 ; AJ Contrat 2017 236 ; JCP 2017 p. 511 . RTDciv. 2017, P 455 ; Rev. proc. Coll. 2017 p. 123. RDBfin. N°3, mai 2017, comm. 133.

20 Com., 11 juill. 2000, n° 97-22452.

21 Com. 23 oct 2001, n° 98-20442. 22 Com., 20 févr 2007, n° 05-20562. 23 Com. 20 mars 2010, n°09-11707.

24 Com. 11 oct. 2017, FS-P+B+I, n° 15-18372.

25 Livre III, Titre XIV : « de la fiducie », articles 2011 à 2030.

26 Com., 20 oct. 2009, n° 08-18233 ; RD ban. Fin. mars-avril 2010, comm. 39.

27 Com., 27 mai 2014, n° 13-16673 : « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la cession d'une créance professionnelle par bordereau, fût-elle effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, transfère au cessionnaire la créance cédée et que le cédant, à qui le cessionnaire n'a pas conféré, par mandat spécial, le droit d'engager pour son compte une action en vue de son paiement, ne peut agir en justice à l'encontre du débiteur cédé, la cour d'appel a violé par fausse application le dernier des textes susvisés et refus d'application les deux premiers; »

28 Com., 4 janv. 2005, n° 02-10511 ; RTD com. 2005 p. 391.

29 Com., 1er févr. 2011, n° 09-73000 ; D. 2011 p. 50 ; RDbanc. Fin. Mai-juin 2011, comm. 99 ; JCP E 2011, pan. 1204.

30 Com., 18 janv. 2017, n° 15-12951 ; Dalloz actualité 13 févr. 2017, obs. X. Delpech.

31 Com., 5 juin 2012, n° 11-18210 : en l’espèce, le cédant s’était interdit « d’exiger de la banque cessionnaire l’accomplissement d’une formalité quelconque ou une intervention de quelque nature que ce soit auprès du débiteur cédé et déchargeait la banque de toute responsabilité en cas de non-recouvrement, pour quelque motif que ce soit, des créances cédées ». L’arrêt de la cour d’appel avait jugé que le cessionnaire devait, préalablement à la mise en œuvre de la garantie du cédant, adresser une demande amiable au cédé auquel la cession avait été notifié. La Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt en reprenant les dispositions de l’article 10 de la convention qui liait le cédant au cessionnaire. L’efficacité d’une telle clause était ainsi admise par la Cour de cassation.

32 Com., 2 nov. 2016, n° 15-12491.

33 Com., 3 oct. 2006, n° 04-30820 ; D. 2006 p. 2731.

34 Com., 3 déc. 2002, n° 04-14704 ; RTD civ. 2003, p. 129.

35 CE, 25 juin 2003, n° 24.0679, RTD Com 2003, p. 792 ; RTD civ. 2004 p. 330 ; RDbanc. Fin. 2004 p. 185.

36 M. Cabrillac, « La cohabitation de la traite et du bordereau Dailly », RD bancaire 1987, p. 75. 37 Com., 22 nov. 1988, n° 86-16400 ; Com., 28 fév. 2006, n° 04-16572.

 

Mon-Espoir MFINI

chercheur en Droit

Juriste en Droit international des Affaires.

Ecrivain.

 

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