La liberté contractuelle dans les sûretés personnelles en droit français et OHADA

Publié le Modifié le 24/06/2021 Vu 278 fois 0
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Les sûretés personnelles connaissent de plus en plus une importance majeure dans la pratique du crédit .

Les sûretés personnelles connaissent de plus en plus une importance majeure dans la pratique du crédit .

La liberté contractuelle dans les sûretés personnelles en droit français et OHADA
Projet de thèse

La diversité des droits a toujours été aussi grande que celle des langues, des cultures et des sociétés. Dans le monde moderne, fondé sur la souveraineté des États, il y a au moins autant de systèmes juridiques que d’États, il y en a même plus dans la mesure où certains États n’ont pas entièrement unifié le droit applicable à tout leur territoire. C’est le cas de l’Ecosse au Royaume-Uni et de la Louisiane aux États-unis1. Il est vrai que cette diversité tend à s’atténuer au fur et à mesure que les populations deviennent plus mobiles et que les échanges économiques se développent. Ainsi, en Europe, les États tendent aujourd’hui à rapprocher leurs droits sans cependant vouloir les réunir en un seul droit, que ce soit dans le cadre de l’union Européenne2 ou dans celui du conseil de l’Europe3. De façon moins spectaculaire, mais néanmoins déjà réelle, dans l’ensemble du monde les États acceptent d’adopter des règles communes spécialement pour favoriser les échanges économiques. C’est ce qu’on observe en Afrique depuis 1993 Avec l’harmonisation du droit des affaires, résultante de la chute drastique du coût des investissements dans ce continent au lendemain de la vague des conférences nationales qui ont marqué l’histoire politique africaine au début des années 90. On parle du droit OHADA.

La législation de l’OHADA paraît être la première à constituer le droit d’intégration économique dans le domaine des affaires en Afrique francophone. Comme d’autres pays du monde qui ont entrepris des regroupements politiques et économiques pour faire face à la mondialisation des réalités économiques, les États de la zone franc CFA, rejoints par les Comores et la Guinée, ont décidé leur droit des affaires pour offrir aux opérateurs économiques, étranger et locaux, une nouvelle législation moderne, adaptée aux nouveaux défis de l’économie.

Ils ont pour ce faire créé par le traité4 de Port-Louis du 17 octobre 1993 ( révisé le 17 octobre 2008 à Québec, Canada ), l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ( OHADA ).

L’étude scientifique des systèmes de droit étrangers exige principalement la comparaison des droit, qui seule permet d’éviter des conclusions hâtives sur portée d’une règle ou d’une institution étrangère. En effet, c’est seulement en comparaison avec d’autres règles de droit que l’on peut mesurer réellement la portée d’une règle de droit et par voie de conséquence, le degré de divergence ou de convergence existant entre les droits. C’est partant de ce postulat que nous allons accès cette thèse sur la liberté contractuelle en droit français et OHADA.

En droit français, les sûretés personnelles ont évolué dans le temps et ce, depuis les années 1980. De cette évolution, il faut noter la naissance des règles propres aux sûretés personnelles qui se démarquent à juste titre du droit commun tel que présenté par le code civil.

Ainsi, ces règles qui n’ont cessé de se développer, sont un ouf de soulagement pour les garants s’apparentant à des consommateurs et encore des règles spécifiques aux cautions personnes physiques contractant avec des créanciers professionnels.

Pour la doctrine5, une difficulté est néanmoins à retenir ; celle selon laquelle, cette spécialisation du droit des sûretés personnelles a généré une réelle insécurité juridique et économique, car les nouvelles règles légales et jurisprudentielles manquent d’accessibilité, d’intelligibilité et de stabilité parce qu’elles sont d’avantages tournées vers la protection des garants que vers celle des créanciers.

Au-delà des mesures préventives prises préalablement à l’octroi du crédit, le créancier court un risque de voir son débiteur ne pas respecter ses engagements. D’ailleurs, il est important de rappeler que le non-paiement des créances est une peste des temps modernes. Aucun continent n’en est épargné.

Les effets systémiques provoqués par les défauts de paiement enregistrent sur le marché immobilier américain6 en sont une preuve évidente.

En Europe7, les études qui ont justifié l’adoption du règlement des créances sur la procédure d’injonction de payer révèlent qu’une insolvabilité sur quatre est imputable aux retards de paiement et provoque la perte de 450.000 emplois8 chaque année. Les dettes en souffrance liées à ce phénomène s’élèvent annuellement à 23,6 milliards d’euros9.

Dans le seul secteur commercial, les retards de paiement se chiffrent à 90 milliard d’euro par an et représente 10,8 milliards d’euros d’intérêt perdus.

Le contexte dans lequel s’exerce les activités économiques dans l’espace OHADA, invite à réfléchir à un renforcement de sécurité du créancier en demandant par exemple l’affectation à sa créance de sûretés. En assurant une certaine sécurité au créancier en ce qui est du recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par là même un climat de confiance, ce qui permet le développement du crédit.

Le tissu tissu économique des États membres de l’OHADA10 est très dynamique. L’OHADA connaît, de façon constante, une croissance annuelle d’environ 5 à 6%. Les acteurs de cette croissance sont les sociétés commerciales, les banques, les compagnies d’assurance, les entreprises publiques et le secteur informel regroupant les commerçants, les microentreprises dont la majorité ne maîtrisent pas la langue d’accès à la justice qu’est le français et sont hostiles à l’écart, à la contrainte et au fond, au mode occidentalisé de transaction reposant sur le contrat.

Les sûretés personnelles connaissent de plus en plus une importance majeure dans la pratique du crédit sous l’effet de la récente législation sur les procédures collectives en droit OHADA qui a porté un coup si non fatal, du moins très rude aux sûreté réelles.

On fait souvent recours aux sûretés personnelles parce qu’elles sont souples, simples et ont un faible coût lors de leur mise en place.

Depuis très longtemps, il nous a été rapporté que le cautionnement définit comme << un contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.11>>, était là seule composition des sûretés personnelles.

Mais, force est de constater qu’avec le temps, d’autres sûretés personnelles en train d’émerger, battant ainsi en brèche le cautionnement. Cette émergence est due en partie au changement du microcosme juridique et socio-économique.

En effet, le droit civil tel qu’il ressort du code civil, postule l’égalité des contractants, l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle 12.

L’autonomie de la volonté en tant qu’élément de la philosophie individualiste de la fin du 18ème siècle, fait ressortir l’idée selon laquelle, l’homme ne serait être libre que s’il exprime librement sa volonté, c’est-à-dire qu’il n’est pas assujetti à des obligations de nature à enfreindre l’autonomie de sa volonté. Ici, il faut noter la volonté de tout un chacun doit s’exprimer sans aucune contrainte de sorte qu’elle soit licite.

Appliquer ce principe au régime juridique des contrats, revient à postuler 3 grands principes ; l’effet relatif des conventions, la force de l’obligation du contrat et la liberté contractuelle.

En ce qui est de la liberté contractuelle, il sied de rappeler qu’elle se matérialise en grande partie par le consentement qui se veut être l’élément essentiel sur lequel s’appuie le contrat. C’est dire que pour être formé, le contrat doit faire place d’entrée de jeu au consentement des parties qui suivant les propos du Professeur Philippe Malaurie, se veut être l’élément essentiel du contrat. C’est dire que tout contrat n’ayant pas fait au préalable place au consentement des parties, ne peut être formé, de même, tout consentement vicié, pourrait causer la nullité du contrat. Ici, le formalisme doit rester exceptionnel, et la loi, en principe supplétive de la volonté, ou interprétative, la règle impérative ne devant intervenir que dans le cas où elle s’avère absolument indispensable.

 

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