De la nature mitigée du droit OHADA : un droit communautaire ? un droit international public ? un droit commun ou d’intégration économique ?

Publié le 10/06/2021 Vu 532 fois 1
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La question qui se pose ici est celle de savoir si le droit OHADA est un droit communautaire, un droit international public ou un droit commun.

La question qui se pose ici est celle de savoir si le droit OHADA est un droit communautaire, un droit interna

De la nature mitigée du droit OHADA : un droit communautaire ? un droit international public ? un droit commun ou d’intégration économique ?

Conçu comme un archétype africain, l’organisation pour l’harmonisation du droit des Affaires en Afrique a vu le jour le 17 octobre 1993 à Port Louis. Issu d’un traité, il est à ce titre considéré par une partie de la doctrine comme un droit international du moins lorsqu’il est question de parler du droit qui en découle.
L’Idée des pères fondateurs de ce système était celle d’harmoniser le droit des affaires en Afrique. C’est-à-dire que ce droit des affaires soit le même dans les Etats acceptant ce système. D’ailleurs, l’OHADA a été créée dans un contexte de crise économique aigüe et de chute drastique du niveau d’investissement en Afrique. Il sied alors de comprendre que l’insécurité juridique et judiciaire est identifiée comme la cause majeure de défiance de ces investisseurs. En d’autres termes, l’Afrique n’attirait plus les investisseurs. Il fallait pour y remédier, revoir le droit des affaires sous entendu comme le droit des investissements, le droit économique et le droit fiscal.
La recomposition de l’environnement juridique mondiale sous les auspices des lois du marché suscite des enjeux importants relativement à la croissance économique des nations. Mais la dynamique de construction des nouveaux paysages normatifs semble s’orienter vers une gestion d’intégration économique des intérêts nationaux. C’est pourquoi en Afrique, l’intégration régionale est élevée au rang de palier fondamental entre le national et l’international. La signature à Port-Louis le 17 octobre 1993 du traité instituant l’organisation pour l’harmonisation du droit des Affaires en Afrique ( OHADA ) a donné corps à une vision jusque là méconnue de l’intégration économique du droit. Par cet institution juridique, les Etats signataires ont manifesté leur volonté de contribuer en Afrique noire francophone à l’instauration d’un espace économique unifiés et apte à répondre aux attentes exigeantes des investisseurs. Sous l’égide des Etats membres de la zone OHADA, l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique a été structurée autour d’un conseil des ministres chargé de mettre en œuvre la politique commune, et d’une cour commune de justice et d’arbitrage ( composée d’une cour de cassation doublée d’une chambre d’arbitrage, laquelle siège en côte d’ivoire) dotée de pouvoir de contrôle et de sanction. Le conseil des ministres dans son double rôle d’instance administrative et législative est aidé par le secrétariat permanent auquel est rattachée une école régionale supérieure de la magistrature ( ERSUMA).
Pour atteindre l’harmonisation des droits nationaux, relatifs aux affaires, le conseil des ministres édicte des règles communes prenant la dénomination << d’acte uniforme >>. Cependant, pris comme une matière autrefois enseignée qu’en Afrique, le droit Ohada n’a pas cessé d’intéresser la doctrine. A ce titre, plusieurs théoriciens du droit ont consacré une étude sérieuse et profonde au droit Ohada, notamment sur sa nature et sa vocation. Plusieurs auteurs pensent qu’il ne serait être un réel droit d’harmonisation en ce sens que pour ces auteurs, les systèmes de tous les Etats membres n’étant pas unifiés. En d’autres termes, tous les Etats n’ont pas un droit des affaires unifiés. L’indice fiscal de chaque Etats constitue un véritable prototype même si pour une partie de la doctrine, c’est du ressort exclusif des États. Certains iront jusqu’à dire qu’il est certes harmonisé sur certaines matières relevant de la compétence exclusive de l’UE ( politique monétaire, union douanière, politique commerciale commune...) et un peu harmonisé sur d’autres compétences partagées par les Etats membres ( marché intérieur, agriculture, politique sociale, cohésion économique...). C’est d’ailleurs la thèse soutenue par Hervis MIKPONHOUE. Il ira jusqu’à écrire : << Ni les enseignements de la pratique la plus expérimentale, ni les recherches de la science la plus vaste, ni les ressources de l’esprit le plus délié, ni les combinaisons de la prévoyance la plus sage ne supprimeront jamais à cette matière les difficultés qui tiennent à sa nature et qui mêlent leurs inévitables inconvénients à toutes les imperfections du législateur >>. On peut comprendre sur le fondement de cette assertion que l’harmonisation du droit des affaires en Afrique souhaitée par les pères du système Ohada, est loin d’être effective. Toutefois, le droit ohada ne demeure pas moins apprécié de tous. Par ailleurs, une autre question intéresse la doctrine africaine : celle de savoir si le droit Ohada est un droit communautaire, un droit international public ou un droit d’intégration économique. Ceux qui voient dans le droit Ohada un droit communautaire fondent leurs thèses sur le regroupement des Etats en communauté. Ils vont jusqu’à dire que le système Ohada a donné naissance à une communauté. C’est la thèse soutenue par Hygin Didace AMBOULOU. Pour ce dernier, la législation de l’Ohada paraît être la première à constituer le droit communautaire dans le domaine des affaires en Afrique francophone. Il va jusqu’à écrire << Comme d’autres pays du monde qui ont entrepris des regroupements politiques et économiques pour faire face à la mondialisation des réalités économiques, les Etats de la zone franc CFA, rejoint par les Comores et la Guinée, ont décidé d’harmoniser leur droit des affaires pour offrir aux opérateurs économiques étrangers et locaux, une législation moderne, adaptée aux nouveaux défis de l’économie >>. Pour cet enseignant-chercheur, il n y a pas de doute, le droit Ohada est bel et bien un droit communautaire.
Cependant, dans le même ordre d’idée, d’autres vont jusqu’à faire du droit Ohada un droit international public du fait d’être né d’un traité international. Ça fait donc du droit Ohada un droit reposant sur une norme internationale . C’est partant de ce postulat qu’une partie de la doctrine soutient comme souligné avec force que le droit Ohada est un droit international public. A contrario, une autre partie soulève et développe l’idée selon laquelle, le droit Ohada n’est ni un droit communautaire, ni un droit international public mais il serait un droit commun, mieux, un droit d’intégration économique. C’est tout le sens de l’objet de cette étude.
La nature du droit OHADA n’a cessé de susciter un tonneau des danaïdes au sein de la doctrine. D'aucuns soulignent qu’il est un droit communautaire, d’autres a contrario voit en lui un droit international public. D'autres encore, estiment qu’il ne saurait être un droit communautaire, ni un droit international public. Ici, il est question de ceux qui soutiennent la thèse selon laquelle le droit OHADA est un droit d'intégration économique. Cette analyse, met en évidence la nature du droit OHADA eu égard au système juridique et judiciaire. Une question se pose : le droit OHADA est-il véritablement un droit communautaire ? Cette question fait appel à une autre interrogation allant dans le même sillage : la CCJA est-elle réellement une juridiction communautaire ? Puisque faire du droit OHADA un droit communautaire c’est faire de la CCJA une juridiction communautaire. L'OHADA est en effet un système juridique et la CCJA un système judiciaire. L’analyse sérieuse et profonde de la nature du droit OHADA nous permet de souligner de façon constante que le droit OHADA est un droit commun et que la CCJA constitue une juridiction commune. Il paraît donc clair sur le fondement de ces propos et de l'analyse qui en découlera que le droit OHADA ne serait constituer un droit communautaire, mais plutôt une intégration par une uniformisation, qui comme il a été dit demeure mitigée. Le débat sur la nature du système juridique et judiciaire de l'OHADA demeure au-delà des études qui lui ont été consacrées jusqu’à ce jour.

Partieunique :OHADA système juridique d’intégration économique

 

La compréhension du système juridique, renvoie unilatéralement à sa définition. Selon l’association Henry Capitant, un système juridique est un ensemble des règles de droit régissant les relations des humains en société. À ce titre, le système juridique s’apparente à l'ordre juridique. Pour une partie de la doctrine, le droit OHADA n’est pas au sens de <<système juridique>>, un droit international, en ce sens qu’il est exclu du système juridique international. Il est donc à le retrouver du côté du système juridique interne.

Section unique : Droit OHADA : un droit international ?

 

Lorsqu’on est interrogé sur le système juridique international, on pense ipso facto au droit international public. C'est l'approche que développe le professeur Jean Cambacau. Comme souligné plus haut, le droit OHADA s'arc-boute sur un traité, pour autant il ne serait constituer un droit international, moins encore un droit communautaire. En d'autres termes, le droit OHADA au-delà de quelques éléments de rapprochement, qui ont conduit une partie de la doctrine à le considérer comme un droit communautaire, doit être exclu du droit international public (a), mais aussi du droit communautaire(b).

a- Exclusion du droit Ohada du droit international public

 

Pour ne pas paraître comme un travail haché, ayant une conclusion sans fondement. Pour ne pas exclure à tort le droit OHADA du droit international public, il est important, oh combien même impératif de définir le droit international piblic, de présenter ses éléments d'identification, avant de les confronter au droit OHADA pour en tirer une conclusion allant dans le sens de l'idée à développer. Suivant les propos des professeurs Jean Combacau et Serge Sur, le droit étant un mode de régulations des relations sociales, on attendrait à première vue du droit international, à la fois qu'il soit celui qui régit les relations internationales, et qu'il soit le seul à le faire. En réalité les champs respectifs de ces deux mondes, celui du fait et celui du droit ne se recouvrent pas, comme on va le voir, en cherchant à identifier pour chacun des deux grand types de relations internationales.
Le premier type de relations internationales est celui qui soulève le moins de difficultés quant à son identification et à celle du droit qui lui est applicable. Lorsque deux pays échangent des agents diplomatiques, concluent un traité, négocient sur un différend. Lorsqu’ils délimitent la frontière séparant leurs territoires ou même une guerre, l’une contre l’autre, ils entretiennent des relations où les parties sont les << les États >>. C’est le cas du traité ayant institué l’OHADA. Si l’on contemple ces relations sous l’angle des faits, on constatera bien qu’elles impliquent les individus, les diplomates, les membres des forces armées, etc. Mais ils n’interviennent qu’en qualité d’agents des États et non à titre personnel : les relations dans lesquelles ils sont impliqués, sont des relations de pays à pays, ou plutôt pour les désigner du terme juridique adapté et parler adéquatement des personnes morales dans lesquelles se formalise juridiquement la réalité de fait, des relations d’État à État. Il s’agit ici du droit international public. À ce titre, le droit international public s'est assigné pour mission de régir les relations entre États souverains, ou comme il est dit aujourd’hui, les rapports entre entités ou de personnes dotées de compétences d’ordre international. Le droit international public, trouve ses sources dans la coutume internationale, dans les principes politiques, dans les traités, dans les actes unilatéraux des états et dans d’autres sources dites subsidiaires. À juste titre, l’article 38 du statut de la Cour internationale de justice, revient sur ces sources. Par ailleurs, le droit OHADA renvoie à l’ensemble de normes comprenant le traité comme droit originaire d’une part, les règlements, les décisions et les actes uniformes comme droit dérivé d’autre part. Ici, il sied de noter que le rapport qui peut exister entre le droit OHADA et le droit international public, tient pour seule source le traité puisque, une fois de plus il faut rappeler que l'OHADA est né d’un traité entre des personnes morales de droit public. Mais une question se pose : la source qui est le traité, fait-elle du droit OHADA un droit international public ? L’équivoque saute aux yeux. On s’aperçoit que le traité ayant institué l’OHADA, diffère du traité au sens classique comme peut le souligner le professeur Delphine Edith Adouki épouse Emmanuel. Les règles régissant les traités internationaux, résultent largement de chaque contenu de chaque convention particulière. L’appartenance des traités à une catégorie juridique unique, n’en comporte pas moins un régime juridique international commun. Il est pour l’essentiel coutumier et particulièrement codifié par les conventions de Vienne sur le droit des traités. Le traité se présente comme un insecte concerté qui peut se décomposer en une série d’actes unilatéraux. Cette dialectique entre unilatéral et concerté caractérise les procédures conventionnelles, fondées sur le consensualisme et un formalisme limité. L’autorité juridique du traité, la puissance virtuelle des engagements qu’il contient, sont définis par le principe pacta sunt servanda qui s’attache spécifiquement au contenu des normes convergentes.
Au cours de son existence juridique, un traité est conduit à passer par plusieurs étapes, qui s’amorcent par la négociation de son texte, et conduit à l’engagement des parties. Cet engagement peut être remis en cause s’il a été vicié. Le traité peut également faire l’objet de réserves. Après son entrée en vigueur, il peut connaître des transformations et enfin se terminer. Toutefois, il est à noter que tous les traités ne suscitent pas nécessairement l’intégralité de ces phases. Certains n’acceptent pas les réserves ou sont appelés indéfiniment à être en vigueur. En outre, les sujets du droit international sont les États, les organisations internationales, les individus, les sociétés multilatérales et les organisations non-gouvernementales. À ce titre, le rapport entre droit international et droit OHADA est fort du fait de la norme internationale qui est le traité.

Le traité ayant institué l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, diffère du traité classique tel que présenté par le droit international en plusieurs endroits. En ce qui est du traité ayant institué l’OHADA, en matière de publication, deux mécanismes sont prévus. La publication a lieu en deux temps ; le premier au journal de l'OHADA qui est obligatoire. Le second qui est facultatif, se fait au journal officiel de l'Etat partie au traité. La ratification, la publication et la réciprocité dans l’application du traité, constituent les procédés de validité du traité en droit international public. Or la réciprocité ne constitue pas une condition de validité du traité de l'OHADA. Le principe pacta sunt servanda pert-il son sens ? l’accompagnement du traité par les lois pénales nationales est révélateur. Faut-il dessiner un droit pénal de l'OHADA ? Une autre question qui trouve peu à peu un sens.

Par ailleurs, le traité OHADA ne vise pas contrairement au traité du droit international public, les individus et les sociétés. Pour le traité OHAD, les individus et les sociétés sont comme des opérateurs économiques, qui sont régis par les normes de droit privé, alors même que le droit international public, fait référence aux individus et aux sociétés, il est question de sujets de droit public. In fine, il faut noter avec force et insistance que l’objet du traité en droit international public, est la régulation des rapports entre sujets du droit international, orientée vers l’application des normes de droit public, alors que le traité OHADA a pour objet, l’harmonisation du droit des affaires, un droit d’obédience privatiste, enseigné par des privatistes aux privatistes, afin de former des privatistes qui vont intervenir dans des dossiers faisant appel au droit commercial, au droit des sociétés, au droit économique, au droit des instruments de paiement et de crédit, au droit des suretés, au droit des entreprises en difficulté, au droit des obligations au droit fiscal... Partant de ce postulat, il sied de dire que le traité ayant institué l'OHADA, diffère du traité au sens du droit international public. C’est l’approche soutenue par la doctrine sénégalaise. A l'instar du traité fondateur, leurs sujets et objets présentent un caractère national et non-international. Toute chose qui valide l'exclusion du droit OHADA du droit international public. Le droit OHADA semble aussi exclu du droit communautaire.

 

b- Exclusion du droit Ohada du droit communautaire

 

De plus en plus, la doctrine théorisant sur le droit Ohada, le qualifie d’un droit communautaire. On assorti le droit Ohada du qualificatif « communautaire ». Par conséquent, il est légitime pour balayer du revers de la main cette thèse, de présenter les éléments caractéristiques du droit communautaire afin de les assimiler aux éléments constitutifs du droit Ohada pour asseoir la thèse développées. Pour ce faire, il faut inéluctablement définir les 2 droits, passer au peigne fin l’historique des 2 droits de façon large puis le monde dans lequel ils sont censés s’appliquer. Si les mots ont un sens, le droit ohada c’est le droit de l’Ohada. Le droit Ohada c’est le droit de ce système d’intégration économique qui a vu le jour à Port-Louis en 1993. Pris comme une organisation, l’Ohada compte 16 Etats africains qui partagent l’idée d’une harmonisation toute Azimute du droit des affaires en Afrique. A contrario, suivant les propos du professeur Annes-Marie Luciani, le droit communautaire est le droit de l’union européenne. D’ailleurs, traditionnellement, lorsqu’on parlait de droit communautaire à une certaine époque, on pensait ipso facto au droit de l’union européenne. Il est à juste titre le modèle par excellence du droit communautaire. Le droit communautaire est l’ensemble des règles matérielles uniformes applicables dans les Etats membres de l’union. Pour la doctrine mais aussi la pratique internationale, le droit communautaire a pour source primaire les traités d’institution et pour source dérivée des règles établies par les institutions communautaires en application des traités. Beaucoup d’années ont passé, beaucoup d’eau a coulé sous le pont, le droit communautaire s’est étendu du droit des organisations intergouvernementales d’intégration. Il représente l'ensemble des règles, qui régulent l'organisation et le fonctionnement de l'ordre communautaire, ainsi que ses rapports avec les autres ordres juridiques. La doctrine  majoritaire de l'OHADA a défendu l'idée de droit communautaire et par extension, l'OHADA comme une organisation internationale communautaire. Pour éviter l'écueil du préjugé, la démarche scientifique commande de ressortir les identifiants du droit communautaire. Ensuite, une confrontation à l'OHADA permettra de se prononcer sur la nature communautaire ou non du droit OHADA. Comprendre le droit communautaire passe inéluctablement par l’identification de ce dernier. Il faut pour se faire, ressortir les caractéristiques de reconnaissance de ce droit. Lorsqu’on parle de droit communautaire, il nous vient à l’esprit l’idée selon laquelle, les États formant une communauté appartiennent à cette communauté. C’est seulement de cette façon qu’on peut parler de droit communautaire. Ces États doivent de façon constante partager les mêmes valeurs fondatrices. Ces valeurs dans le cadre de l’union européenne qui elle est le modèle par excellence d’une communauté sont a retrouvé dans les Traités de Maastricht et d’Amsterdam, puis mis en lumière dans le Traité de Lisbonne. Ces textes sont des éléments révélateurs de l’identification de la communauté européenne. C’est l’approche soutenue par Le Professeur Jean Combacau. Dans son rôle de juge, la Cour de justice de l’union européenne a eu a dégager certaines valeurs du droit communautaire. Dans le même sillage, la déclaration sur l’identité européenne adoptée par la conférence des chefs d’États ou de gouvernement à Copenhague, le 14 décembre 1973 a présenté ces valeurs en ces termes : <>. De ce qui précède, il sied de ressortir 5 valeurs particulières : le respect de la diversité culturelle, le règne de la loi, la justice sociale, le respect des droits de l’homme et principe de démocratie. À l’instar de ce texte, le traité de la CEMAS ainsi révisé met en évidence dans son préambule ces valeurs en ces termes << Réaffirmant leur attachement au respect des principes de démocratie, des droits de l'Homme, de l'Etat de droit, de la bonne gouvernance, du dialogue social et des questions de". >> Le Traité révisé de la CEDEAO abonde dans le même sens aux termes des principes fondamentaux, qu'il formule. genre. Par ailleurs et ce à titre indicatif, il faut noter que la particularité du droit communautaire s’exprime aussi à travers 2 principes : La primauté du droit communautaire sur les droits nationaux. Ici il faut noter que le droit communautaire est supérieur au droit national. Selon l’article 55 de la constitution française de 1958 : << les traités et accord régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie >>.
Cette primauté implique que les règles et les actes de droit national ne peuvent contredire les règles de droit communautaire. L’application du principe de primauté des traités sur la loi conduit à écarter une norme nationale au profit d’une norme communautaire. Le juge national applique ce principe, même lorsque la loi nationale est postérieure au traité : Arrêt de la Cour de Cassation : 1975 Jacques Vabres. A l’origine le principe de primauté, ne figure pas dans le texte des traités, mais a été consacré pat la CJCE dans l’arrêt Costa c/Enel du 15 juillet 1964. Le juge national se voit soumis à l’obligation de faire prévaloir cette primauté, quels que soient les obstacles de son propre droit interne. Cette obligation, qui s’étend à la totalité des normes communautaires, primaires ou dérivées, à l’encontre de toutes les normes nationales, même constitutionnelles, a été clairement affirmée par l’arrêt Simmenthal du 9 mars 1978. Par ses effets contraignants à l’égard des États membres et de leurs ressortissants, le droit communautaire apporte une protection juridique unifiée à tous les citoyens européens. Il ressort de ces dispositions un ensemble de valeurs donnant une orientation sociale et politique, que doivent prendre les membres de la Communauté. De ce qui précède, il faut noter que l’Ohada ne répond pas aux valeurs d’une communauté. Dans le cadre de l’Ohada, les États ce sont rapprochés pour utiliser le droit en vue de réaliser l’intégration des économies. C’est d’ailleurs le but premier de cette organisation. C’est à juste titre l’idée de l’intégration économique par le truchement de l’intégration juridique que soutient la doctrine minoritaire du droit Ohada. Pour la doctrine minoritaire qui est soutenue ici, l’Ohada est une organisation a but économique, alors qu’une organisation communautaire se veut à la fois politique et économique. Le droit Ohada est un droit des activités économique. Il n’a rien de politique au fond. En d’autres termes, l’Ohada n’est pas une communauté politique ou économique , mais une organisation interétatique conçue exclusivement comme un outil technique.[S'agissant des caractères du droit communautaire, une distinction peut être établie entre les caractères généraux des règles communautaires et les caractères généraux de l'ordre juridique communautaire. Au nombre des caractères généraux des règles communautaires, il convient de cibler : la validité immédiate , l'applicabilité directe , la hiérarchie et la primauté des règles communautaires. Quant aux caractères généraux de l'ordre juridique communautaire, sont visés : l'autonomie et la juridictionnalité du droit communautaire. Certains caractères entretiennent une confusion entre le droit OHADA et le droit communautaire. Il en est ainsi de la hiérarchie, la juridictionnalité et de l'applicabilité directe. La hiérarchie des règles communautaires signifie que les normes communautaires sont hiérarchisées, ajuster entre rang inférieur et rang supérieur. Il existe un droit primaire, qui se trouve au sommet de la hiérarchie. Et le droit dérivé qui se trouve à la base. Une hiérarchie complète des normes communautaires a été proposée. A son tour, le droit OHADA peut aussi exciper l'idée d'hiérarchie. Il comporte un droit primaire et un droit dérivé. Une hiérarchie complète est même possible. Du sommet à la base, l'ajustement suivant est plausible : le traité, le règlement, la décision et les actes uniformes. Bien plus, l'exigence de "juridictionnalité" est partagée entre le droit OHADA et le droit communautaire. Les deux droits sont accompagnés d'un mécanisme juridictionnel. Dans le cadre du droit communautaire européen, il existe une cour de justice de la communauté européenne. De même, le droit OHADA est accompagné par une juridiction, appelée : la Cour commune de justice et d'arbitrage. Et pour ce qui est de l'applicabilité directe, le droit OHADA et le droit communautaire présentent une convergence. Elle réside dans les effets de l'applicabilité directe. L'effet direct a trois composantes : la capacité de la règle à créer les droits et obligations pour les particuliers, la possibilité pour ceux-ci d'invoquer les garanties devant le juge national, et l'obligation pour le juge de statuer sur les causes invoquées par les personnes. Le droit OHADA est secrété par l'organisation, mais il n'a pas vocation à demeurer en dehors des Etats. A la différence du droit communautaire, qui existe au-dessus des Etats, le droit OHADA doit intégrer l'ordonnancement juridique interne de chaque Etat membre de l'OHADA. Il se pose dès lors deux questions imbriquées : les modalités d'intégration ou d'internalisation d'une part et la place du droit OHADA par rapport à la Constitution d'autre part. Pour ce qui est des modalités d'intégration, une distinction est plausible entre la publication et la validité immédiate. La publication est un mode de publicité employé normalement en matière d'actes législatifs et réglementaires, et consistant à diffuser la connaissance de l'acte en cause au moyen de modes de communication de masse, en particulier par l'insertion dans un recueil officiel de texte . Dans le cadre de l'OHADA, la publication des actes uniformes est prévue par l'article 9 du Traité. Il dispose : " Les Actes uniformes sont publiés au Journal officiel de l'OHADA par le Secrétariat Permanent dans les soixante jours suivant leur adoption. Ils sont applicables quatre-vingt-dix jours après cette publication, sauf modalités particulières d'entrée en vigueur prévues par les Actes uniformes. Ils sont également publiés dans les Etats-parties, au Journal officiel ou par tout autre moyen approprié. Cette formalité n'a aucune incidence sur l'entrée en vigueur des Actes uniformes ".Le droit OHADA n'est pas un droit communautaire, il urge de se prononcer sur sa nature. Le risque intellectuel de la présente analyse consiste à voir dans le droit OHADA, une normativité commune. C'est un droit commun. La terminologie "droit commun" existe déjà. Elle renvoie à la règle applicable à une situation juridique entre des personnes physiques ou morales, quand il n'est pas prévu qu'une règle particulière s'applique à cette situation ou à ce rapport. Il est question de la dialectique : "droit commun" et "droit spécial". La présente analyse considère le droit commun par juxtaposition au droit communautaire. Le droit commun serait un ensemble de règles partagées par les Etats sur la base de leur volonté sans miser sur les mécanismes de sanctions des Etats. Or, le droit communautaire se particularise par des règles partagées entre les Etats avec les mécanismes de sanctions garantissant l'effectivité de l'ordre juridique communautaire. Il apparaît que le droit commun n'est pas le droit communautaire. Ce risque ne procède pas d'un choix arbitraire ; mais de l'observation des règles et de la procédure d'édiction du droit originaire et du droit dérivé de l'OHADA. Pour ce qui est des règles, le droit OHADA est un droit commun ; parce qu'il comporte des règles communes. Ce sont des règles partagées par un groupe d'Etats. Leur finalité est le rapprochement des Etats sur la base d'une volonté commune, sans la prétention de créer une structure contraignante imposant un projet aux Etats. Les règles communes sont à base de volontarisme et non de dirigisme. Leur efficacité réside dans le vouloir des Etats de réaliser ensemble, ce qu'ils ne peuvent pas réaliser tout seul. Si dans la logique communautaire, le but est de secréter un droit voulu mais imposé, la logique commune vise l'élaboration d'un droit voulu mais composé. De ce qui précède, il est possible de distinguerdans le droit OHADA, un droit commun originaire et un droit commun dérivé.]

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1 Publié par Visiteur
13/06/2021 21:57

Merci infiniment pour cet excellent, d’ailleurs le meilleur article juridique que j’ai lu dans ce mois. Très illustrant.

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