Les techniques civiles de protection des créanciers : cas de l’injonction de payer

Publié le Modifié le 05/08/2021 Vu 500 fois 0
Légavox

9 rue Léopold Sédar Senghor

14460 Colombelles

02.61.53.08.01

Le non-paiement des créances est une peste des temps modernes. Aucun continentn’en est épargné. Les effets systémiques provoqués par les défauts de paiement enregistrés sur le marché immobilier américain en sont des preuves évidentes.

Le non-paiement des créances est une peste des temps modernes. Aucun continentn’en est épargné. Les effet

Les techniques civiles de protection des créanciers : cas de l’injonction de payer

Le non-paiement des créances est une peste des temps modernes. Aucun continent n'en est épargné. Les effets systémiques provoqués par les défauts de paiement enregistrés sur le marché immobilier américain en sont des preuves évidentes.

En Europe, les études qui ont justifié l’adoption du Règlement sur la procédure d’injonction de payer révèlent qu’une insolvabilité sur quatre est imputable aux retards de paiement et provoque la perte de 450.000 emplois chaque année. Les dettes en souffrance liées à ce phénomène s’élèvent annuellement à 23,6 milliards d’euros. Dans le seul secteur commercial, les retards de paiement se chiffrent à 90milliards d’euros par an et représentent 10,8 milliards d’euros d’intérêts perdus.

Le contexte dans lequel s’exercent les activités économiques dans l’espace OHADA invite à réfléchir à une procédure de recouvrement adaptée à la diversité des acteurs économiques et de leurs pratiques. L’importance de cette question s’apprécie davantage au regard de l’impact financier des retards et des défauts de paiement dans l’espace OHADA..

Le tissu économique des Etats de l’OHADA1 est très dynamique. L’OHADA connaît, de façon constante, une croissance annuelle d’environ 5 à 6%2. Les acteurs de cette croissance sont les sociétés commerciales, les banques, les compagnies d’assurance, les entreprises publiques et le secteur informel3 regroupant les commerçants, les microentreprises dont la majorité ne maîtrise pas la langue d’accès à la justice qu’est le français et sont hostiles « à l’écrit et à la contrainte et, au fond, au mode occidentalisé de transaction » reposant sur le contrat. Ces traits caractéristiques du secteur informel peuvent, à première vue, être considérés comme handicapants au

commerce. Dans la pratique, il n’en est rien. Dans les pays de l’OHADA, « c’est dans le secteur informel que s’exerce jusqu’à 80 % de l’activité économique ». L’intensité de ce commerce génère plus de 55%4 du produit intérieur brut des Etats (PIB) et 80% des emplois dans les villes. La santé de l’économie des Etats de l'OHADA est néanmoins menacée par les retards et les défauts de paiement. Quelques chiffres statistiques révèlent l’ampleur de la situation. Alors qu’en Europe5, le délai de paiement réel moyen est autour de 54 jours, ce délai avoisine les 180 jours en Afrique6. Le secrétaire général de la Conférence interafricaine sur les marchés de l’assurance (CIMA) révèle, que dans le secteur des assurances par exemple, le délai moyen de paiement des primes d’assurance dépasse 6 mois7. Les fournisseurs et les prestataires qui ont pour principaux clients l’Etat, les collectivités publiques et les établissements publics sont encore plus exposés aux défauts de paiement des créances. Parfois, les créanciers des personnes morales de droit public attendent des années le paiement de leurs créances. Le défaut de paiement des primes d’assurance dans les Etats de la CIMA8, à laquelle sont parties tous les Etats de l’OHADA, a fini par menacer la solvabilité des compagnies d’assurance et le règlement des sinistres au point que le Conseil des Ministres des Assurances des pays membres de la CIMA a adopté, lors de la réunion tenue à N’Djamena en avril 2011, un Règlement modifiant et complétant les dispositions du Code des assurances relatives à la souscription et au paiement de la prime. Le nouvel article 13 du Code des assurances issu de cette réforme interdit désormais les assurances à crédit en disposant que « (...) la prise d’effet du contrat est subordonnée au paiement de la prime par le souscripteur. Il est interdit aux entreprises d’assurance, sous peine des sanctions prévues à l’article 312, de souscrire un contrat d’assurance dont la prime n’est pas payée ou de renouveler un contrat d’assurance dont la prime n’a pas été payée (...) ».

Une étude conduite par les institutions de l’OHADA, notamment le Centre de recherche et de documentation de l’Ecole régionale supérieure de la magistrature (ERSUMA)9 rélève aussi les difficultés de plus en plus accrues des entreprises et des institutions financières à recouvrer leurs créances sans estimer le coût financier des défauts de paiement dans l’espace OHADA]

La diversité des droits a toujours été aussi grande que celle des langues, des cultures et des sociétés. Dans le monde moderne, fondé sur la souveraineté des Etats, il y a au moins autant de systèmes juridiques que d’Etats ; il y en a même plus dans la mesure où certains Etats n’ont pas entièrement unifié le droit applicable à tout leur territoire ; il en est ainsi de l’Ecosse au royaume unis et de la Louisiane aux USA. Il est vrai que cette diversité tend à s’atténuer au fur et à mesure que les populations deviennent plus mobiles et que les échanges économiques se développent. Ainsi, en Afrique, les Etats tendent aujourd’hui à rapprocher leurs droits sans cependant vouloir les réunir en un seul droit, que ce soit dans le cadre de L'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires ou de celui de l’union africaine. De façon moins spectaculaire, mais néanmoins déjà réelle, dans l’ensemble du monde, les Etats acceptent d’adopter des règles communes spécialement pour favoriser les échanges économiques. Nonobstant ce rapprochement, chacun de ces Etats a un droit national qui régit et encadre les relations contractuelles de ses sujets. Il en est ainsi de la république du Congo, de la France et des USA. Il est donc à noter que les techniques civiles de protection des créanciers peuvent différer selon qu’on est au Congo, en France et aux USA. Et c’est à juste titre cette diversité des droits qui intéresse l’opinion juridique et qui suscite de l’engouement au sein de la doctrine. Le mot latin « credere » qui signifie tenir, pour vrai, accorder de la confiance, qui renvoi à créancier, confiance et crédit constitue à juste titre le point de départ de notre étude du seul fait qu’on ne saurait imaginer une créance sans crédit et sans confiance d’autant plus que le créancier qui donne ou prête à celui qui deviendra son débiteur, fait ipso facto confiance à ce dernier. L’étymologie commune de ces 3 notions explique tant soi peu le lien existant entre elles. En effet, il est inconcevable d’imaginer un crédit sans au préalable que le créancier n’ait fait confiance à celui qui deviendra son débiteur. En d’autres termes, le crédit n'existerait pas si le créancier, c'est-à- dire une personne titulaire d'une créance, une personne à qui il est dû généralement de l'argent, n'accordait pas sa confiance au débiteur, en repoussantle paiement de sa dette à terme. En acceptant que la dette du débiteur ne soit pas payée au comptant, le créancier supporte le risque d'insolvabilité du débiteur, en échange d'une promesse de paiement. Plus la confiance sera importante entre les deux cocontractants, moins le créancier se sentira dans le besoin d'obtenir une protection, une garantie d'être payé au moment venu. La confiance étant une chose très relative, il est nécessaire pour l'économie de marché que le créancier se sente en sécurité en prêtant cet argent afin de ne pas limiter, voire condamner le crédit. Pour cela, le droit civil français a mis en place très tôt de nombreuses garanties, techniques assurant sa protection. Mais il ne demeure pas moins que cette protection varie selon qu’on est créancier chirographaire ou bénéficiant d’une sureté.Dans la seconde hypothèse, la sureté rassure le créancier du fait que ce dernier a une chance complémentaire par rapport au créancier chirographaire d’être payé et cela constitue pour lui une source de sécurité. Il sied de noter au regard du droit français que les techniques de protection du créancier varient en fonction de la confiance qui s’installe entre lui et son débiteur, la sureté se trouve alors au centre de cette confiance. Par ailleurs, il faut noter une similitude entre le droit OHADA et le droit français. Lorsque les débiteurs n’ont pas un coussin de sécurité financière assez important, et que ces derniers se retrouvent soit en faillite soit fraudent les droits des créanciers, les créanciers surtout les Petites et moyennes entreprises victimes des retards de paiement, considèrent la procédure classique de recouvrement de créance inadaptée du seul fait que cette dernière est longue, couteuse et incertaine. Ainsi, le créancier qui saisit le juge dans le cadre des procédures civiles d’exécution n’est pas sûr de la décision du tribunal d’autant plus que la situation économique du débiteur peut influencer sur la décision judiciaire.

Face à cette difficulté financière du débiteur et/ou à sa mauvaise foi du fait d’une fraude aux droits des créanciers ou d’un retard de paiement , le droit OHADA estiment que l’ultime moyen épargnant le créancier de toutes les tracasseries judiciaires serait être la procédure d’injonction, on parle d'ordonnance d'injonction. En d’autres termes, l’injonction de payer, est une procédure jugée adaptée par les créanciers en vue de protéger leur droit, proposée en remède contre la lenteur et le coût de la procédure classique. Elle permet aux créanciers d’obtenir dans un délai raisonnable, sans envisager des formalités quelque peu lourdes et un coût exorbitant, un titre les autorisant à exiger le paiement de leurs créances. Toutefois, il est à noter que le titre en question s’apparente dans certaines législations à une décision judiciaire ce qui motive tout du moins les créanciers qui estiment être en présence d’une autorisation de saisie.

En droit congolais par exemple, il est érigé en véritable titre exécutoire, produisant ainsi des droits à l’égard du créancier et des obligations à l’égard du débiteur. Cela dit, quelles sont les techniques civiles à disposition des créanciers permettant d’assurer leur sécurité d’obtenir le paiement de la dette accordée au débiteur au regard du droit comparé ? Nonobstant ce qui vient d’être dit, il faut quand même noter que le droit congolais en la matière, est une terre inconnue du juriste et même du professionnel en ce sens que sont au cœur de l’activité économique congolaise le droit OHADA et le droit français qui a résisté à l’épreuve du temps. Très peu d’études ont été consacrées au régime général des obligations en droit congolais à ce jour. Je dirais même qu’aucune étude ne lui a été consacré. Ainsi, dans le cadre du droit comparé, plusieurs notions du droit congolais méritent pourtant une attention particulière et sérieuse au vue des réalités socioéconomique actuelles.

À juste titre, on peut citer la structuration de l’obligation, la circulation du rapport d’obligation, l’extinction sans satisfaction du créancier et l’extinction par satisfaction du créancier. Toutes ces notions que l’on retrouve en droit français et américain, sont souvent laissées pour compte en droit congolais afin de s’intéresser au droit français.

Ainsi, on est tenté de dire que le droit congolais serait un droit hybride. Le Professeur G. Conac l’exprime ainsi : sont colonisés aussi bien : « Les droits nationaux dans leur mode d’édiction que de régulation. Or dans l’enseignement de ces droits nouveaux, le décalage reste grand entre l’oralité et l’écrit. Dans les cours, les professeurs congolais rendent compte de la dynamique et des finalités du droit congolais des obligations. Ils exposent avec soin les particularismes du droit local.

Mais il est rare qu’ils puissent conseiller à leurs étudiants un manuel correspondant et adapté à leur enseignement si ce ne sont pas que des manuels français mieux encore du droit commun >>. Au-delà de ce fait, il ne faut pas perdre de vue l’objet de l’article que je tends développer. Il n’est pas question de consacrer un article au droit congolais des obligations mais il n’est pas aussi concevable de traiter du droit comparer sans pour autant passer au peigne fin certains aspects du droit congolais. De ce qui précède, cet article contribue modestement à comparer les techniques civiles de protection des créanciers10.

Tenant compte de l’importance et de la portée de ce travail, nous avons opté non pas pour une simple comparaison des systèmes, mais aussi pour une analyse critique combinant le droit et les faits, la théorie et la pratique du monde économique à l’heure où le monde est frappé par la Covid-19 qui a bouleversé l'échiquier économique et mis aux arrêts certaines activités, fait place à des créances qui resteront impayées pendant un bon moment puisque le virus ne présente à ce jour aucun signe de fléchissement.

Pour cela, nous avons choisi de manière peut être arbitraire, d'accès cette étude autour de la procédure simplifiée de recouvrement de créances.

 

I-Procédure simplifiée de recouvrement

Injonction de payer (A) et Délivrance de l’injonction de payer (B) constituent les points à développer.

A-L‘injonction de payer

Le contexte dans lequel s’exercent les activités économiques dans l’espace OHADA, invite à réfléchir sur une procédure de recouvrement adaptée à la diversité des acteurs économiques et de leur pratique.

L’importance de cette question s’apprécie d’avantage au regard de l’impact financier des retards et des défauts de paiement dans l’espace OHADA.

Le tissu économique des États de l’OHADA est très dynamique.

L’OHADA connaît de façon constante, une croissance d’environ 5 à 6 %. Le défaut de paiement des créances est un facteur de faillite de certaines entreprises.

En effet, les entreprises qui n’ont pas un coussin économique aisé, se retrouvent en faillite du fait du défaut de paiement. Pour les créanciers, il fallait imaginer une procédure simplifiée de recouvrement de créance d’autant plus que tous les créanciers n’ont pas un même coussin de sécurité financière. Il y’a des créanciers moins fort financièrement, qui estiment que la procédure ordinaire de recouvrement de créance est inadaptée dans la mesure où les procès ouverts par cette voie durent souvent des années et sont coûteux. Il en est ainsi des PME et des créanciers chirographaires. À la différence d’un créancier privilégié, un créancier chirographaire est un créancier de somme d’argent ne bénéficiant d’aucune garantie particulière pour le recouvrement de son dû. Il est donc en concours avec les autres créanciers dans le partage du produit de la vente des biens du débiteur insolvable11. Dans le même sillage, les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence12. De ce fait, la procédure d’injonction de payer, s’est érigée en véritable palliatif à la préoccupation des créanciers. Elle est un remède contre la lenteur de la procédure ordinaire en ce sens qu’elle favorise l’obtention dans un bref délai, sans être astreint à des finalités lourdes et des frais exorbitants. L’ordonnance d’injonction de payer s’est érigée en véritable titre exécutoire en ce sens qu’elle oblige le débiteur à procéder au règlement de la créance. Des mesures d’exécution forcée sont donc envisagées. Dans certains États africains13 et Européens14, le législateur l’érige en un véritable titre exécutoire sur le fondement duquel sont pratiquées des exécutions forcées15.L’injonction de payer est une procédure permettant au créancier d’obtenir un titre exécutoire, on parle d’ordonnance d’injonction et payer pour recouvrer sa créance. Cette procédure moins lourde ne demeure pas moins une procédure appréciée.

Il est souligné que « le recouvrement d’une créance certaine, liquide et exigible peut être demandé suivant la procédure d’injonction de payer ».

Ici il sied de noter que pour solliciter auprès du greffe de la juridiction compétente une injonction de payer, le créancier devra justifier d’une créance certaine, liquide et exigible. En effet, afin d’obtenir le recouvrement d’une créance, cette dernière doit impérativement être certaine, plus concrètement la créance doit avoir une existence. L’existence doit être actuelle, c’est-à-dire que la créance doit être arrivée à échéance, en d’autres termes, que la date du paiement prévu (par contrat, facture etc.) doit être dépassée.

L’existence doit par ailleurs être incontestable, c’est-à-dire que le débiteur ne doit pas contester la créance. Il revient au créancier de prouver l’existence de la créance.

Elle peut être prouvée par la remise de doucement tel qu’une facture ou par un bon de commande valablement rempli par le débiteur et le créancier. Des pièces écrites informelles peuvent également permettre de prouver la créance.

À ce stade la créance est considérée comme certaine puisqu’elle existe et est prouvée.

À contrario, si la créance n’est pas prouvée, elle ne peut faire l’objet d’un recouvrement judiciaire. Or si elle ne peut être contestée par le débiteur, le créancier peut obtenir son recouvrement de manière simplifiée auprès du juge en passant par la procédure d’injonction de payer au sens de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des voies d’exécution. Encore, faudrait-il que la créance soit liquide. En d’autres termes, afin d’obtenir un titre exécutoire, il est également nécessaire d’avoir une créance liquide et exigible.

En pratique, la liquidité de la créance signifie que son montant doit être déterminé. Par exemple dans le cas d’une facture, le prix doit être fixé. Cet allègement est à retrouver dans la simplification des formalités requises pour son ouverture et dans l’autonomie retrouvée des parties.

Elle doit être exacte et fixée au préalable. Ce prix ne peut pas faire l’objet d’une estimation. Néanmoins, une créance peut ne pas être chiffrée. Si le créancier précise les éléments permettant l’évaluation précise de la créance, elle est considérée comme liquide. Cette exigence permet lors de l’exécution forcée d’une créance par le biais d’une saisie conservatoire ou d’une saisie exécutoire de ne pas dépasser le nécessaire à saisir pour obtenir le recouvrement de la créance, et d’avoir donc une saisie proportionnée.

Par ailleurs, une créance dont l’objet n’est pas précisément déterminé ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée.

En outre, elle doit être exigible, c’est-à-dire que le paiement peut en être exigé par le créancier.

Concrètement, une créance est exigible dès lors que tous les délais de paiement accordés par le débiteur sont arrivés à terme. Toute créance a une date d’exigibilité, qui est la date à laquelle le remboursement doit être effectué. En principe, dès lors que cette date est dépassée, la créance devient exigible.

Traditionnellement, le recouvrement de la créance s’opère par la procédure ordinaire qui sont les voies d’exécution. Elle part de l’assignation du débiteur à comparaître à la décision du juge. C’est une procédure civile. Elle est complexe, longue et dispendieuse en ce sens qu’elle fait appel aux auxiliaires de la justice.

Du coût, les créances à valeur modeste sont comme sans valeur d’autant plus que pour cette procédure ordinaire, le créancier qui est demandeur devrait solliciter les services d’un avocat qu’il doit payer.

Pour cette catégorie de créance, le législateur de l’OHADA à l’image de son homologue français, a considérablement allégé la procédure de recouvrement en conservant la nouvelle procédure d’injonction de payer.

Cette allègement est à retrouver dans la simplification des formalités requises pour son ouverture et dans l’autonomie retrouvée des parties16

La protection du créancier est consubstantielle à l’injonction de payer. Des pays recourant à cet instrument de recouvrement ont traduit cette préoccupation de façon fortement différente. La diversité des situations permet à l’interprète d’apprécier l’efficacité de la manière dont chaque législateur a entendu protéger les créanciers.

De manière générale, les États connaissant la procédure d’injonction de payer ont adopté deux approches pour définir son champ d’application.

Pour les État africains membres de l’OHADA et la France, la spécificité de la procédure d’injonction de payer commande qu’elle soit exclusivement réservée aux créances incontestables résultant d’un contrat ou d’un titre cambiaire.

À côté de cette approche, des pays comme l’Allemagne, la Finlande, le Luxembourg n’ont pas souhaité donner une liste limitative des créances éligibles à la procédure. Ils ont dans une démarche négative, préféré identifier les créances exclues de la procédure17.

En Allemagne par exemple, la limitation ne concerne que le crédit à la consommation si le taux dépasse le seuil prévu par l’article 688 ZPO. Au Luxembourg, une injonction de payer ne peut être délivrée pour une créance issue d’un contrat d’occupation d’un immeuble, d’un contrat de travail ou d’apprentissage18.

Une troisième méthode également plus favorable au créancier, observée en Belgique, en Grèce, en Espagne et en Italie, consiste à ouvrir la procédure à toutes les demandes justifiées par un écrit.

Cette tendance libérale contraste avec le domaine restreint définit par le législateur français et celui de l’OHADA. Même au sein de cette famille, le domaine circonscrit par l’article 1405 du code de procédure civile paraît plus extensif que celui de l’article 2 de l’AUUE.

Le législateur de l’OHADA réserve la procédure simplifiée de recouvrement aux créances contractuelles certaines, liquides et exigibles ainsi qu’aux créances ayant leur source dans l’émission ou l’acceptation d’un effet de commerce et aux chèques impayés. Sont donc exclues de la procédure, les créances non contractuelles, les créances issues d’une loi notamment, les créances fiscales, les créances de la famille et les créances de droit public. Le domaine ainsi défini par le législateur OHADA n’est pas exempt de toute critique. D’abord, le contrat et les effets de commerce ne sont pas les uniques sources des obligations et des engagements financiers, y compris en droit des affaires.

Ensuite, le champ défini par le législateur OHADA paraît inadapté aux pratiques des acteurs économiques de son espace . Des études révèlent que l’économie des Etats de l’OHADA est tenue par des commerçants actifs, pour la plupart, dans le marché informel. Ce secteur, il faut le rappeler, contribue à hauteur de 55%19 au produit intérieur brut (PIB) des Etats de l’OHADA et procure 80%20 des emplois dans les villes. Malgré son poids économique, les échanges et engagements financiers engendrés par ce commerce s’appuient moins sur les contrats ou les effets de commerce que sur des engagements verbaux. Le dynamisme de ce marché et la rapidité avec laquelle les biens et services s’échangent sont peu compatibles avec le formalisme des contrats.

En l’état actuel des textes, les litiges relatifs aux impayés de ce secteur ne peuvent être résolus dans le cadre de la procédure simplifiée de recouvrement, alors que la réalité économique plaide en faveur d’une dose de flexibilité pour que tous les créanciers, quel que soit le secteur d’activité dans lequel ils opèrent, puissent être éligibles à la procédure pour se voir délivrer une ordonnance de paiement.

Malgré la simplification des conditions de délivrance de l’ordonnance de paiement, la procédure injonctive de l’OHADA demeure encore complexe et trop élitiste pour un nombre important d’acteurs économiques de l’espace OHADA. Cet élitisme vient de ce que la procédure doit être introduite devant un juge dûment saisi par une requête dont la rédaction incombe au créancier qui, au surplus, doit justifier d’une créance contractuelle ou d’une créance résultant d’un chèque impayé ou d’un effet de commerce.

Si les grandes entreprises commerciales et les banques peuvent aisément remplir ces conditions, tel n’est pas le cas des commerçants, des artisans et des micros entreprises qui, il faut le rappeler, constituent l’ossature du tissu économique des Etats de l’OHADA et contribuent à plus de 50% au produit intérieur brut (PIB) des Etats concernés. Le business modèle de ces acteurs économiques que l’on retrouve dans les grands marchés des capitales et des provinces africaines est hostile à tout formalisme processuel et contractuel. Ce commerce puise sa vitalité dans l’échange instantané et rapide des biens et services. Les acteurs de ce commerce abandonnent la procédure de recouvrement de l’OHADA au profit de procédures de recouvrement parallèles et informelles, moins coûteuses, beaucoup plus rapides et aisées à mettre en œuvre.

Les préoccupations soulevées pourraient trouver leur solution dans un double renoncement. D’abord, l’abandon de toute référence au contrat et aux effets de commerce au profit d’un champ d’application large et adapté à la composition du tissu économique des Etats de l’OHADA.

Ensuite, l’abandon de l’analyse juridique des requêtes au profit d’une analyse administrative des demandes, désormais introduites par un formulaire-type que les créanciers se contenteraient de remplir et de soumettre à un organe non judiciaire.

Ces deux réformes permettraient une démocratisation de la procédure et une délivrance rapide des ordonnances de paiement dont il convient d’apprécier les vertus.

L’ordonnance d’injonction de paiement a deux principales qualités.

Elle a, tout d’abord, vocation à produire sur le débiteur un effet comminatoire par le seul fait que l’ordre de payer a été délivré par un juge21. En effet, les créanciers exposés à des défauts de paiement et qui recourent à la procédure simplifiée de recouvrement, en lieu et place de la procédure ordinaire d’assignation, espèrent implicitement que le débiteur qui se sait en tort déférera spontanément à l’injonction judiciaire de payer qu’ils auront rapidement obtenue. La pratique connaît un certain nombre de cas dans lesquels ce résultat escompté est atteint. Même si, en Afrique, aucune étude n’a été consacrée au sujet, en France, des études statistiques montrent que plus de 90% des ordonnances d’injonction de paiement ne sont pas contestées. Même si ces chiffres ne sont pas transposables dans les Etats de l’OHADA, ils constituent un instrument de mesure de l’efficacité attendue de la procédure simplifiée de recouvrement qui, sans emprunter les voies classiques d’obtention d’une décision de justice, permet de vaincre la résistance du débiteur au paiement. La procédure d’injonction est sous cet angle « une procédure comminatoire qui utilise la pression d’une justice presque déjà rendue pour mettre fin à des situations qui peuvent se régler rapidement sans encombrer les rôles des juridictions ».

Ensuite, l’ordonnance présidentielle, sous certaines conditions, pourrait être rapidement transformée en un titre exécutoire ouvrant droit aux mesures conservatoires et aux mesures d’exécution forcée.

C’est la conjonction de ces vertus qui fait de l’injonction de paiement, un instrument de recouvrement attractif qu’utilisent systématiquement les commerçants et les entreprises dans les Etats de l’OHADA.

En plus de ces vertus, certaines législations nationales autorisaient le créancier à saisir les biens du débiteur sans lui avoir préalablement signifié l’ordonnance obtenue.

Le législateur de l’OHADA n’a pas reconduit ce droit de saisie automatique et il fait de la signification de l’ordonnance de paiement une condition de son efficacité. Le créancier consolide, sans aucun doute, son prétendu droit de créance en obtenant de la juridiction compétente une ordonnance d’injonction de paiement.

Mais, la question la plus essentielle est de savoir si elle confère ex tunc à son bénéficiaire un certain nombre de prérogatives.

La réponse à cette interrogation est fonction de la nature juridique véritable de l’ordonnance rendue par le juge.

L’autorité quasi naturelle attachée aux décisions émanant des organes judiciaires donne une certaine valeur à l’ordonnance d’injonction de paiement au point d’exercer sur certains débiteurs une pression psychologique qui les conduit à payer. En raison de ces effets, l’ordonnance d’injonction de paiement peut procurer au créancier le sentiment qu’il est porteur d’un titre exécutoire du moins c’est que l’on observe dans certains États membres de l’espace OHADA comme le CONGO. Cette conception a été amplifiée dans certains Etats africains et européens qui considèrent l’ordonnance de payer comme un titre exécutoire sur le fondement duquel des mesures d’exécution forcée et des mesures conservatoires peuvent être pratiquées. A cette allure, l’injonction de payer se rapproche peu à peu à la décision rendue à l’issue de la procédure clanique de recouvrement de créances qui consiste en une assignation du débiteur à comparaître.

La Cour d’appel de Chambéry, par un arrêt très critiqué, semblait cautionner ces pratiques en autorisant le bénéficiaire d’une ordonnance de paiement à pratiquer une saisie conservatoire sur les biens du débiteur sans lui avoir préalablement signifier l’ordre de payer ni demander une autorisation judiciaire. Cette décision porte à assimiler l’injonction de paiement à une décision de justice au sens de l’article 68 de la loi française du 9 juillet 1991.

Les droits ci-dessus reconnus au porteur de l’ordonnance présidentielle procèdent, en réalité, d’une méconnaissance de sa valeur juridique intrinsèque22. C’est la raison pour laquelle la solution retenue par l’OHADA et les droits nationaux européens contraste singulièrement avec celle qui était en cours dans certains Etats africains.

Toutefois, de ce qui précède, il sied de noter que la procédure d’injection de payer n’est pas l’as technique civile de protection des créanciers. Elle est une technique simplifiée à défaut de suivre la procédure classique des voies d’exécution. 

B : Délivrance de l’injonction de paiement

 << La simplification s’observe moins dans la détermination du champ d’application que dans l’introduction de la demande à fin d’injonction de paiement, qui s’illustre par la mise à l’écart de certains principes gouvernant le procès civil >>

Cette procédure en droit OHADA s’avère être simple dans la mesure où elle ne suis pas le canal procédural classique que présente le procès civil. Ainsi, il y a moins de contraintes et d’exigences lorsqu’il est question de la délivrance de l’injection de payer. Ici, il faut oublier l’assignation qui marque le début de la procédure classique de recouvrement de créances puisque nous n’allons assez le rappeler que la procédure traditionnelle de recouvrement de créances débute avec l’assignation du débiteur à comparaître lorsque le créancier par le biais de son avocat saisit le juge pour faire constater le refus de paiement de son débiteur. L’assignation est es donc à ne pas envisager en matière de délivrance de l’injonction de payer. La partie qui souhaite se voir délivrer une ordonnance d’injonction de payer, doit simplement saisir la juridiction compétente par requête. En d’autres termes, le créancier devrait introduire une requête à la juridiction compétente.

Cette procédure n’est pas l’apanage du droit commun ( OHADA ) dans la mesure où il gouverne l’entité droit français des procédures simplifiées de recouvrement de créances.

Il est en quelque sorte commun au droit français.

Lorsque le créancier introduit une requête auprès du greffe de la juridiction compétente en demande d’une ordonnance d’injonction de payer, le débiteur n’est pas directement informée puisqu’il faut le rappeler une fois de plus qu’il n’est pas question ici de la procédure classique de recouvrement des créances pendant laquelle il est tenu d’informer le débiteur afin donc que le procès civil ne soit entaché d’aucune irrégularité. C’est à ce stade qu’intervient l’assignation. A contrario, en matière de délivrance d’ordonnance d’injonction de payer, le débiteur n’est pas informé de la demande formée contre lui.

Cette pratique constante mais pour le moins moins spectaculaire, n’a cessé de susciter un tonneau des Danaïdes en doctrine. Pour la doctrine des légalistes et conservateurs, il est impropre de saisir une juridiction en demande de délivra d’une injonction de payer sans que la personne concernée n’en soit informée au préalable combien même il serait question d’une procédure simplifiée de recouvrement de créances. Pour la doctrine, il n’a pas assez de divergences entre cette procédure et la procédure classique qui consiste en un procès civil dans la mesure où on a la présence d’une juridiction dans les 2 procédure, qu’il y a bien un acte qui a valeur de titre exécutoire et qu’il est question dans les 2 sens de techniques purement civiles combien même le principe du contradictoire est balayé du revers de la main.

Dans la mesure où la procédure simplifiée ici présentée sort des sentiers battus en ce qu’elle se démarque largement du schéma classique, il n’est pas fait mention obligatoire que la décision soit motivée. A ce titre, la procédure d’injonction de payer se présente pour certains comme une approche ubuesque du droit23

Ensuite, l’organe saisi n’est pas tenu de motiver sa décision ni de procéder à des investigations24. Il se prononce au vu des seules pièces produites par le créancier25 on est comme en face d’une question à un sens ou le débiteur subit l’action du créancier qui fournit toutes les pièces nécessaires pour se voir être délivré une ordonnance d’injonction de payer.

demande en justice valant interruption de la prescription26. Le législateur de l’OHADA n’informe pas le créancier sur les conséquences de la mise en recouvrement d’une ordonnance de paiement partiel27, de telle sorte qu’il pourrait être surpris lorsque l’autorité de la chose jugée s’opposera à ce qu’il poursuive le recouvrement du restant dû par la voie ordinaire. On voit bien de ce qui précède que la procédure simplifiée est un palliatif à la procédure classique qui a cessé d’essuyer des critiques jusqu’à ce jour, mais, qu’elle est aussi un piège aux yeux du créancier qui décidera d’emprunter le schéma classique pour recouvrer le reste de la créance. Ce piège tient à l’autorité de la chose jugée. C’est est que l’ordonnance d’injonction de payer en tant que titre exécutoire au même titre que celui délivré à l’issue d’un procès civil, peut être revêtu de l’autorité de la chose jugée.

La procédure simplifiée bien qu’ayant fait preuves jusqu’à ce jour, n’a cessé de contrarier certains créanciers qui croyaient trouver en elle le remède efficace au non-paiement de créance qui honte le marché financier surtout celui des PME et des créances moins importantes.

Déjà laissé du fait du manque de sûreté, les créanciers chirographaires se retrouvent devant un dilemme qui ne dit pas son nom. Il faut donc dire avec force que les mérites et la célérité tant vantée de la procédure simplifiée ne s’observe pas en pratique d’autant plus que le créancier doit attendre plusieurs semaines, voire des mois, avant que le juge ne se prononce sur sa demande. La nature du contrôle exercé par l’organe saisi semble être la source de cette lenteur.

La lenteur avec laquelle le juge civil traite les demande d’assignation du défaut de paiement est un élément parmi tant d’autres qui conduit le créancier surtout celui qui n’a pas un cousin économique assez assis à se prévaloir de la procédure simplifiée telle que mise en place par l’Union européenne et le droit commun ( OHADA ) . Mais, force est de constater que cette lenteur n’est pas que le propre de la procédure classique de recouvrement de créances. Sur l’ensemble de ces points, certains pays comme l’Allemagne ont fait évoluer leur pratique en soumettant la requête à une analyse administrative et en privilégiant l’usage de formulaires-types.

Une question se pose cependant en droit OHADA, celle de savoir si la procédure adoptée par l’Allemagne peut être adoptée par les États membres de l’espacé OHADA rappelant que les réalités économiques diffèrent selon qu’on est en Allemagne et en Afrique.

Il est de notoriété procédurale que le créancier qui souhaite obtenir un ordre de paiement doit saisir la juridiction compétente. Dans la mesure où la justice privée a été balayée du revers de la main depuis des lustre, il faut bien une intervention judiciaire pour qu’une créance soit recouvrer. A ce titre, un créancier ne peut prétendre saisir un bien de son débiteur du fait d’une insolvabilité si le créancier ne d’un titre lui permettant un tel acte. Il faut donc passer par des voies appropriées. La juridiction compétente

La détermination de la juridiction compétente pour connaître le contentieux de l’impayé s’opère en fonction de la matière et du ressort géographique du débiteur. On parle de compétence ratione loci, de la compétence ratione materiae. 

L'expression latine "ratione loci" signifie " en raison du lieu". Elle est employée dans les affaires dans lesquelles est soulevée un moyen portant sur la compétence. géographique d'une juridiction ou d'un agent public.

A cette expression, s'oppose "ratione materiae" qui signifie "en raison des dispositions légales ou règlementaires qui règlent la matière". Ainsi on lit dans un arrêt de la Cour d'appel d'Orléans : " .le président du tribunal a cru devoir statuer sur l'ensemble des demandes alors que saisi en qualité de juge de l'exécution, il n'était pas compétent ratione materiae pour connaître de la demande reconventionnellerelevant du juge des référés... "(Cour d'appel d'Orléans 15 février 2017, RG : 17/00192, Legifrance).

En cas de litige, les conseils des créanciers recherche avant tout le tribunal compétent pour pas qu’un tribunal autre déclare son incompétence, ce qui prendra assez de temps au créancier. C’est tout le sens de la compétence ratione loci. L’article 3 de l’AUVE et la plupart des législations européennes dont les articles 813 de la loi espagnole sur la procédure civile, 1406 CPC français ou encore l’article 637 du code de procédure civile italien portent le contentieux de l’injonction de payer devant le tribunal du domicile du créancier28

En consacrant ainsi « le domicile ou la demeure » du débiteur comme élément d’identification de la compétence territoriale29, les Etats de l’OHADA et la majorité des Etats européens résolvent plus d’un problème qui ne saute pas nécessairement aux yeux30.

D’abord, pour le sens commun, ce diptyque semble inutile d’autant que le domicile et la demeure traduisent une même réalité: c’est le lieu où habite une personne31. Au fond, les deux concepts permettent de contourner une difficulté qui s’était posée en pratique. Le handicap de l’usage du domicile comme unique repère de la compétence territoriale s’était fait jour lorsque l’article 2 du décret français de 1972 s’y référait, sans autres précisions, pour déterminer la compétence du juge. Par application de cette disposition, la Cour d’appel de Chambéry déniait aussi toute compétence à un tribunal se situant dans le ressort d’une succursale32. Le texte, corroboré par cette décision, obligeait le créancier à saisir le tribunal se trouvant dans la sphère de l’établissement principal, même si le débiteur avait un second centre d’affaire que le créancier aurait eu tout intérêt à saisir. Le domicile est donc une notion qui présente l’inconvénient de se limiter au domicile principal ou à l’établissement principal33. Pour donner des moyens d’action plus large au créancier, le nouvel article 1406 CPC français issu de la réforme de 1981 préféra se référer à la demeure, une notion beaucoup plus générale ayant sa source dans les articles 42 et 43 CPC. La demeure y est entendue, en ce qui concerne les personnes physiques, comme le lieu de leur domicile principal ou de leur résidence et, pour les personnes morales, comme le lieu où elles sont établies34. La nouvelle mouture laisse ainsi la porte ouverte à la saisine des succursales35.

Ce développement montre les raisons pour lesquelles la plupart des Etats fixent « le domicile ou la demeure » comme critères d’identification du ressort judiciaire ratione loci des personnes physiques et des personnes morales. Ils offrent au créancier la possibilité de saisir soit le principal établissement36, soit la succursale, l’agence, le bureau ou la résidence. En matière d’injonction de paiement, le domicile et la demeure sont donc des critères alternatifs de la compétence du forum rei37.

L’avantage de cette option de compétence réside en ce qu’elle permet d’embrasser les litiges présentant des éléments d’extranéité. Ainsi, une procédure d’injonction de paiement peut, par exemple, être diligentée dans l’espace OHADA contre un débiteur ou une société multinationale y possédant une résidence ou une succursale mais ayant son siège social ou son domicile principal à l’étranger38. Il faut tout du moins noter que les choses ne sont pas aussi simple qu’on peut l’imaginer dans la mesure où l’article 120 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés et des groupements d’intérêt généraux impose que, deux ans après leur création, les succursales en main étrangère soient apportées à une société de droit, préexistant ou à créer, de l’un des États parties, à moins qu’elles aient été dispensées de cette obligation.

A cette difficulté, il faut ajouter celle selon laquelle 2 débiteurs ayant un même créancier ont 2 situations géographiques différentes. Cette question n’a cessé d’intéresser le législateur d’autant plus qu’il y’a un conflit de compétence qui fait surface. Ici, on est bien en face de 2 débiteurs redevables de la même dette à l’égard d’un créancier.

Dans ce cas de figure, il a été constaté que les débiteurs, souvent situés dans des ressorts géographiques différents, soulèvent, à des fins dilatoires, un déclinatoire de compétence lorsqu’ils sont assignés devant le juge du lieu où demeure l’un d’entre eux39.

Toujours est-il que depuis que le droit du créancier à point porter le litige devant le juge de l’un des débiteurs dans les circonstances ou plusieurs tribunaux sont susceptibles d’être en concours de compétence a été scellé dans l’espace OHADA et dans certains pays de l’Union européenne, cette pratique ne peut plus prospérer40

Cependant, il faut rappeler que le législateur de l’OHADA semble avoir résolu le problème en offrant aux parties la possibilité de prévoir une clause d’élection de domicile. Mais, la difficulté reste entière si les parties n’y ont pas songé.

En droit français, par exemple, le juge doit, en vertu de l’article 1406 CPC, relever d'office son incompétence lorsque les parties aménagent la compétence territoriale41. Le Règlement européen sur l’injonction de paiement ne contient pas non plus de disposition relative à la clause d’élection de domicile malgré l’avis favorable émis pas la confédération générale des PME françaises42. Le législateur de l’OHADA y est néanmoins favorable, tout en l’assortissant d’une condition stricte. L'article 3 alinéa 2 de l’AUVE dispose que les parties peuvent déroger aux règles de compétence au moyen d'une élection de domicile « prévue au contrat ».

Ce texte apporte une grande innovation dans le droit de l’OHADA et marque une rupture avec le caractère d'ordre public de la compétence du forum rei43. Dans l’espace couvert par le Traité de l’OHADA, les parties peuvent donc valablement prévoir une prorogation de compétence au profit d'un autre juge qui ne doit pas se déclarer incompétent.

La CCJA veille à ce que les parties et le juge respectent la clause d’élection de domicile ou la clause attributive de compétence librement consentie. Aussi a-t-elle, dans l’affaire Etablissement Thiam Baboye, refusé de cautionner la cour d’appel de N’Djamena (Tchad) qui méconnaissait cette clause en décidant dans son arrêt n° 001/2001 du 11 octobre 2001 que les juridictions de ce pays ne pouvaient se déclarer compétentes pour connaître du contentieux relatif au règlement d’une commande de farine de froment, alors même que la facture de commande mentionnait qu’en cas de contestation, le tribunal de commerce de Paris serait seul compétent même en cas de demande incidente ou en garantie. Il s’ensuit que seul le tribunal de commerce de Paris a compétence pour connaître du différend relatif à cette vente. Dans son arrêt n° 21 du 27 juin 2004, la CCJA a confirmé sa jurisprudence en jugeant que la Cour d’appel d’Abidjan a manifestement erré en attribuant compétence au tribunal de commerce de Paris, alors que l’article 18 du contrat litigieux attribuait compétence au tribunal de première instance d’Abidjan44. Le juge ne peut donc ignorer, selon les propres termes de la CCJA, la clause « apparente, explicite et non équivoque » par laquelle les parties ont librement dérogé aux règles de compétence.

L'élection de domicile bouleverse sans nul doute la compétence des juridictions normalement habilitées pour connaître les litiges. Mais, elle est utile pour appâter les investisseurs qui redoutent, à tort ou à raison, l’impartialité et l’inconstance de certaines juridictions nationales45. Elle constitue, de ce chef, un facteur de sécurité pour les parties, surtout dans les contrats internationaux. Avant l'OHADA, le cloisonnement ou la rigidité des règles de compétence limitait les affaires et l'action des créanciers. Avec le nouveau droit, la liberté des échanges consacrée par la convention de la CEDEAO s'accompagne de la liberté de juridiction.

Cette liberté est, cependant, exclue en ce qui concerne la compétence ratione materiae.

En ce qui est de la compétence ratione materiae, il faut noter que la législation OHADA n’est pas assez claire en ce qu’elle énonce simplement que la demande est formée auprès de la juridiction compétente sans autre précision, contrairement à ce qu’on observe dans la plupart des législations étrangères qui, selon la nature civile ou commerciale l’affaire, portent le litige devant le tribunal d'instance ou le tribunal de commerce46. L’imprécision du législateur de l’OHADA s'explique aisément. L'organisation judiciaire n'est pas homogène dans l'espace OHADA. Pour preuve, certains Etats membres de l’OHADA n’ont pas de tribunaux de commerce47. Le législateur OHADA a donc préféré laisser aux droits nationaux le soin de régir la répartition de la compétence ratione materiae48

En droit togolais, la juridiction compétente s'entend du tribunal de première instance49. L’article 37 de l'ordonnance n° 78-35 du 7 septembre 1978 portant organisation judiciaire au Togo dispose que les tribunaux de première instance sont juges de droit commun en matière civile et commerciale. D'ailleurs, l’article 3 de l’ancienne loi togolaise du 20 avril 1988 sur l’injonction de paiement donnait compétence exclusive à ce tribunal50.

Pour le Cameroun, la répartition de la compétence est gouvernée par les articles 15 et 18 de la loi n° 2006/015 du 29 décembre 2006 portant organisation judiciaire, modifiée et complètée par la loi n° 2011/027 du 14 décembre 2011. Ces dispositions portent le contentieux devant le président du tribunal de première instance lorsque la créance n'excède pas 10. 000. 000 F.CFA. La demande doit, en revanche, être portée devant le président du tribunal de grande instance lorsque la créance est d'un montant supérieur à 10.000.000 F.CFA ou lorsque l'engagement résulte de l'émission ou de l'acceptation de tout effet de commerce ou d'un chèque dont la provision s'est révélée inexistante ou insuffisante51.

L’ordonnance de paiement est délivrée par le président des tribunaux d’instance ou le président des tribunaux de commerce en fonction de la nature civile ou commerciale de la créance. L’organe compétent se détermine en fonction des preuves fournies par le demandeur. Si la demande est injustifiée, il la rejette. Si, en revanche, la requête est fondée en tout ou partie, le président du tribunal délivre une ordonnance de paiement pour une somme qu’il fixe.

Le traitement des requêtes d’injonction de paiement constitue une grande partie de l’activité des cours et tribunaux des Etats de l’OHADA52. Le Tribunal de Bobo Dioulasso (Burkina Faso) a, par exemple, enregistré 300 requêtes en 2010 contre 228 requêtes en 2009 et 103 requêtes en 200853. Dans la plupart des Etats de l’OHADA, le contentieux du recouvrement introduit par la voie d’une requête à fin d’injonction de paiement est en nette évolution54 ; ce qui s’observe en France depuis bien longtemps. Cet accroissement des demandes cache néanmoins un certain nombre de risques dont le traitement pourrait rassurer les créanciers et augmenter l’attractivité de la procédure injonctive.

D’abord, le dépôt de la requête n’est pas considéré comme une demande en justice, de sorte que les créanciers exposés à une prescription imminente de leur droit de créance pourraient se voir opposer l’exception de prescription de la créance si, entre le dépôt la requête et la décision du magistrat, la créance venait à être prescrite. Les longs délais observés par les tribunaux africains avant de rendre leurs décisions augmentent ce risque.

Ensuite, le mode introductif de la procédure limite son accès aux micro-entreprises, aux artisans, aux petits commerçants, personnes physiques qui, souvent, ne disposent pas de connaissances suffisantes pour rédiger la requête ni de moyens pour s’offrir l’assistance.

 

Vous avez une question ?

Posez gratuitement toutes vos questions sur notre forum juridique. Nos bénévoles vous répondent directement en ligne.

Publier un commentaire
Votre commentaire :
Inscription express :

Le présent formulaire d’inscription vous permet de vous inscrire sur le site. La base légale de ce traitement est l’exécution d’une relation contractuelle (article 6.1.b du RGPD). Les destinataires des données sont le responsable de traitement, le service client et le service technique en charge de l’administration du service, le sous-traitant Scalingo gérant le serveur web, ainsi que toute personne légalement autorisée. Le formulaire d’inscription est hébergé sur un serveur hébergé par Scalingo, basé en France et offrant des clauses de protection conformes au RGPD. Les données collectées sont conservées jusqu’à ce que l’Internaute en sollicite la suppression, étant entendu que vous pouvez demander la suppression de vos données et retirer votre consentement à tout moment. Vous disposez également d’un droit d’accès, de rectification ou de limitation du traitement relatif à vos données à caractère personnel, ainsi que d’un droit à la portabilité de vos données. Vous pouvez exercer ces droits auprès du délégué à la protection des données de LÉGAVOX qui exerce au siège social de LÉGAVOX et est joignable à l’adresse mail suivante : donneespersonnelles@legavox.fr. Le responsable de traitement est la société LÉGAVOX, sis 9 rue Léopold Sédar Senghor, joignable à l’adresse mail : responsabledetraitement@legavox.fr. Vous avez également le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle.


A propos de l'auteur
Blog de mfini-1976

Bienvenue sur le blog de mfini-1976

Rechercher
Commentaires récents
Retrouvez-nous sur les réseaux sociaux et sur nos applications mobiles