Les clauses abusives sont définies par les dispositions de l’article L.132-1 du Code de la Consommation :
« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.
Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies »
Ainsi, une clause peut être réputée abusive uniquement au détriment d’un consommateur ou d’un non-professionnel, mais en pas entre deux professionnels (Cass. 1e civ., 11 décembre 2008).
La protection est accordée à toute personne morale ou physique tant que le contrat n’a pas de rapport direct avec les activités professionnelles de la personne morale (Cass. 1e civ., 24 novembre 1993 & Cass. 1e civ., 15 mars 2005).
Le terme de consommateur a été défini dans la Convention de Bruxelles de 1968, la Convention de Rome de 1980, la Directive européenne sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance ainsi que la Directive européenne sur les clauses abusives dans les contrats de consommateurs : le consommateur est généralement défini comme toute personne physique qui, en dehors du cadre de son commerce, de ses affaires ou de sa profession, passe un contrat avec un fournisseur lui-même dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale.
Il existe deux types de clauses abusives.
Les premières sont présumées abusives, ainsi en cas de litige, c’est au professionnel d’apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse.
Les secondes sont présumées de manière irréfragable comme abusives eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat.
Ces deux listes de clauses peuvent être retrouvées dans la partie réglementaire du Code de la consommation, aux articles R. 132-1 (liste des clauses expressément abusives) et R. 132-2 (liste des clauses simplement abusives).
Ces clauses sont considérées non-écrites, c'est-à-dire que le contrat restera applicable dans toutes ses stipulations autres que celles jugées abusives.
Les règles de cet article sont d’ordre public, on ne peut les écarter par convention.
