Depuis plus d’une semaine, tout le monde s’est un peu improvisé juriste tout comme avant une coupe du monde, tout le monde s’improvise sélectionneur. En effet, que n’a-t-on pas entendu au sujet des interdictions des spectacles (certains préféreront le terme « meetings ») de Dieudonné ! Tout un chacun s’est saisi de la notion de « trouble à l’ordre public », entendu au détour d’une émission télé sans doute, l’a interprété à sa sauce, les pros et les antis Dieudonné n’en faisant pas bien entendu la même interprétation. Enfin, les plus cultivés se sont emparés d’une jurisprudence qui a beaucoup divisé les juristes, celle dite du « lancer de nains », pour justifier une interdiction que pourrait prendre le tribunal administratif sous couvert de la protection de la dignité humaine. On pensait dans l’après-midi du jeudi 9 janvier que le tribunal administratif de Nantes avait confirmé la jurisprudence Benjamin en levant l’interdiction qui pesait sur Dieudonné de se produire (sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative), avant un twist de dernière minute, digne d’un film de Night Shyamalan, de la part du Conseil d’État, qui vient glisser une quenelle épaulée à Dieudonné et ses fans.
Que peut-on penser d’une telle volte-face de la part du Conseil d’État (dont le site, étrangement, n’est toujours pas accessible à l’heure de la rédaction de ces lignes) ? Il convient d’abord de rappeler que le droit administratif, en l’espèce, s’occupe de délits qui ne se sont pas encore produits, mais qui sont à même d’être commis, alors que le droit pénal n’interviendrait qu’une fois le délit commis (comme pour incitation à la haine raciale). Il est bon aussi de savoir en quoi consiste ce fameux ordre public, monstre protéiforme par excellence, et dont le trouble sérieux permettrait d’annuler préventivement les spectacles de Dieudonné. L’ordre public, depuis les lois des 22 décembre 1789 et 8 janvier 1790 sont constituées de la tranquillité publique, la sécurité publique et la salubrité. Une telle liste n’est cependant pas exhaustive (CE, 24 oct. 1984, Diabate : Dr. adm. 1984, comm. 529) ; c’est ainsi que s’est glissé, au grand dam de plus d’un juriste, la notion d’atteinte à la dignité humaine, c’est la célèbre affaire dite du lancer de nains (CE, ass., 27 oct. 1995, Cnes Morsang-sur-Orge et Aix-en-Provence). Le Conseil d’État avait estimé que le consentement des nains… des « personnes de petites tailles » (il faut désormais peser ses mots puisque tout peut donner lieu à un procès en France) ne faisait pas disparaitre l’atteinte à sa dignité, et qu’une telle atteinte constituait un trouble à l’ordre public. Comment ? Le Conseil d’État ne s’explique pas là-dessus, se contentant de décréter les notions. Le concept même de dignité humaine donne lieu à des débats byzantins (Jean-Philippe Feldman, « Faut-il protéger l’homme contre lui-même ? La dignité, l’individu et la personne humaine », Droits 2009, n°48) et d’aucuns prétendent que nous ne faisons qu’assister à un glissement sémantique, la notion de dignité de la personne humaine venant se substituer à celle des bonnes mœurs (Caballero, Droit du sexe, 2010, LGDJ).
Sans même disserter sur l’extrême rapidité, même pour un référé, avec laquelle le Conseil d’État est intervenu, on peut, et on doit, se poser la question, purement juridique, de la pertinence d’une telle décision. Le juge des référés du Conseil d’État prétend que le désordre qui s’ensuivrait ne pourrait être maitrisé par les forces de l’ordre (alors que Dieudonné se produit depuis des années sans qu’il y ait d’émeutes) et que des propos antisémites seraient certainement repris (il faut d’abord que la justice tranche que des propos antisémites ont été tenus lors des précédentes représentations du « Mur », ce qu’elle n’a pas encore fait). Quelle est la lecture que l’on peut faire d’une telle décision ? D’abord qu’elle a pour conséquence directe de réduire la liberté d’expression comme une peau de chagrin. Ensuite, cette décision contrevient à l’article 1 de la Charte sociale européenne de 1961 et à la Constitution française qui érigent le droit au travail en droit fondamental. On peut en effet se demander ce que devra faire Dieudonné pour à nouveau pouvoir donner un spectacle puisqu’il existe désormais une présomption à son encontre de trouble à l’ordre public. Ce faisant, son droit d’exercer librement une activité professionnelle de son choix est fortement contrarié. Une telle décision constitue également un empiètement sur le domaine réservé au législateur dont les droits fondamentaux sont sa chasse-gardée (Cons. const., déc. n° 84-181 DC, 10-11 oct. 1984, § 36), cela à travers le principe de réserve de la loi. Sans compter le fait qu’une décision aspirant à prévenir un trouble à l’ordre public aurait pu elle-même en causer un, vu le nombre de spectateurs qui s’étaient déjà massé devant le théâtre.
Enfin, cette décision témoigne d’une chute lente mais certaine de la France d’un État de droit à ce que Carl Schmitt qualifiait d’État d’exception ; en effet, dans le cas qui nous intéresse, le souverain, par le biais du ministre de l’intérieur, crée le droit, qui échappe au droit commun (« Soverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet » : « Est souverain celui qui décide quel devrait être l’état d’exception » nous dit Schmitt).
Et sans doute qu’un tel État d’exception ne va pas s’arrêter en si bon chemin ; deux lycéens ont en effet été placés momentanément en garde à vue pour avoir fait le geste de la quenelle (alors qu’un tel geste n’est absolument pas punissable en droit français) avant d’être exclus de leur établissement. Quand des normes juridiques aux contours floues commencent subrepticement à se dessiner, on peut s’inquiéter du résultat final. Le droit américain, auquel on peut certes reprocher bien des choses, a au moins le mérite d’adopter une conception dite négative de la liberté d’expression ; comme l’a si justement dit le juge Oliver Wendell Holmes dans United States v. Schwimmer (1929) : « Le principe de la liberté d’expression, ce n’est pas une liberté envers ceux avec qui on est d’accord mais envers ceux que l’on déteste. »
On est en droit de se demander si cette traque aux quenelles et l’acharnement dont Dieudonné est victime ne constitue pas une politique de diversion du pouvoir en place afin d’éluder les véritables problèmes des Français ; Valls et consorts n’ont rien inventé, les Romains avaient une expression pour cela : panem et circenses, du pain et des jeux ! Ne parle-t-on pas d’ailleurs d’arènes médiatiques ou politiques ?
