La transmission d'entreprise à titre gratuit

LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE A TITRE GRATUIT

Cet article fait référence à la contribution de Gérard BAFFOY, Notaire honoraire, docteur en droit, publié dans le Jurisclasseur Sociétés, formulaires.

La contribution de Gérard Baffoy est actualisée et orientée fiscalité et pratique d’avocat.

Observations liminaires

1.        — Cet article intéresse les dirigeants propriétaires de moyennes entreprises patrimoniales.

2.        — Donation-partage.  Si les conditions de l'article 1078 du Code civil sont respectées, la donation-partage permet d'éviter une réévaluation au décès. Diverses clauses peuvent sécuriser la transmission tout en préservant l'harmonie familiale

3.        — Actions de préférence.  De telles actions permettent au dirigeant de conserver le pouvoir ou au moins d'arbitrer les diffé­rends

4.        — Sociétés par actions simplifiées.  Divers avantages sont attachés à ce type de société.

5.        — Transmission d'entreprise. La donation d'une entreprise individuelle présentant de graves inconvénients, il convient de recourir à la société et aux procédés imaginés par la pratique : holding, scission, pacte de famille, fusion simplifiée. Insérée dans les statuts, la tontine permet la transmission à titre onéreux au survivant des titres du prédécédé

6.        — Planification fiscale agressive de la transmission : Certaines transmissions n'ont pas pour but la conservation de l'entreprise mais de gommer les plus-values

7.        — Pérennité de l'entreprise. Diverses conventions sont de nature à assurer la pérennité de l'entreprise : donations graduelles ou résiduelles, mandat à effet posthume, effectivité des pactes, etc. Les pactes de conservation Dutreil, le paiement différé et fractionné des droits contribuent à rendre supportable l'impôt de transmission. Il convient aussi de savoir si l'immobilier doit figurer-ou non à l'actif de l 'entreprise .

Art  1078 du code civil   :   (L. n^o 71-523 du 3 juill. 1971)  Nonobstant les règles applicables aux donations entre vifs, les biens donnés seront, sauf convention contraire, évalués au jour de la donation-partage pour l'imputation et le calcul de la réserve, à condition que tous les  (L. n^o 006-728 du 23 juin 2006)  «héritiers réservataires» vivants ou représentés au décès de l'ascendant aient reçu un lot dans le partage anticipé et l'aient expressément accepté, et qu'il n'ait pas été prévu de réserve d'usufruit portant sur une somme d'argent.

PLAN 

I – FISCALITE DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE A TITRE GRATUIT

I.1   FISCALITE BRUTE NON OPTIMISEE

a)     Montant des droits, évaluation de l’usufruit

b)     Valorisation et rescrit fiscal

a.      Méthodes d’évaluation

b.      Rescrit

c)     La donation-partage

d)     Les actions de préférence

e)     La SAS

f)       La donation d’entreprise

g)     Proscrire la donation d’entreprise individuelle

h)     Apport en société d’une société individuelle

I.2   LES OPTIMISATIONS FISCALES

a)     Transmissions par holdings ou scissions

a.      1° exemple

b.      2° exemple

c.      3° exemple

I.3  GOMMER LA PLUS-VALUE PAR L’APPORT-CESSION

II – CONVENTIONS  DE NATURE A ASSURER LA PERENNITE DE L’ENTREPRISE

II.1 CONVENTIONS DE NATURE CIVILE OU COMMERCIALE

II.2 CONVENTIONS DE NATURE FISCALE

a)     Pactes Dutreil

b)     Paiement différé ou fractionné des droits

III – L’IMMOBILIER D’ENTREPRISE

I – FISCALITE DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE A TITRE GRATUIT

I.1   FISCALITE BRUTE NON OPTIMISEE

a)     Montant des droits, évaluation de l’usufruit

Pour les successions en ligne directe, les tarifs sont :

CGI art. 777

:

CGI art. 790

Les donations en pleine propriété d'entreprises individuelles ou de parts ou actions de sociétés qui réunissent les conditions de l'exonération partielle visée n° 68090 s. en faveur des transmissions d'entreprise bénéficient d'une réduction de droits de 50 % si le donateur a moins de soixante-dix ans.

b)     Evaluation de l’entreprise

Il existe un guide d’évaluation édité par l’administration fiscale en 2006. Plus généralement, les grandes méthodes d’évaluation d’une entreprise sont :

·         La valeur mathématique

·         La valeur de productivité (2 cas habituellement)

·         La méthode du goodwill.

La valeur mathématique :

Elle consiste à  prendre l’actif net du bilan corrigé de la valeur réelle des immobilisations corporelles et incorporelles.

Les valeurs de productivité :

Elles consistent à prendre un résultat moyen multiplié par un multiple (généralement 5 à 9, soit 7 en moyenne).

Plus finement, on prend le dernier résultat affecté d’un coefficient 3, l’avant dernier résultat affecté d’un coefficient 2, le pénultième résultat affecté d’un coefficient 1, on fait la moyenne en divisant par 6 et on affecte un taux de capitalisation correspondant au taux de rendement des obligations.

Attention, dans les entreprises familiales, les rémunérations des dirigeant sont une composante du résultat et il convient de majorer les résultats d’une part de la rémunération des dirigeants.

La méthode du goodwill :

Il s’agit de la différence entre le bénéfice généré par la société et le taux normal qui pourrait être obtenu sur le marché. Le surbénéfice est affecté d’un coefficient de 1 à 8 et on rajoute la valeur des capitaux propres.

Rescrit fiscal : comment sécuriser son évaluation en cas de donation ?

L’instruction administrative du 20 octobre 2005 a institué le rescrit permettant de soumettre à l’administration fiscale le projet d’acte de donation. Cela est codifié à l’article L 18 du LPF, Livre des Procédures Fiscales.

c)     La donation-partage

La donation-partage permet, de son vivant, de partager entre ses héritiers présomptifs, tout ou partie de sa future succession. La donation- partage peut être faite avec réserve d’usufruit.

Par ailleurs, les actes de donation-partage pourront contenir des dispositions particulières :

-                    clause d'inaliénabilité en vertu de laquelle, du vivant du donateur, le donataire ne pourra aliéner les biens donnés (C. civ., art. 900-1);

-  clause d'exclusion dans des cas précis. Alors que la clause d'exclusion statutaire pose de nombreux problèmes dans la plu­part des sociétés, le donateur pourra prévoir la révocation de la donation dans des cas précis, par exemple, le fait pour un majo­ritaire d'abuser de ses pouvoirs au détriment des minoritaires dans des cas énumérés dans l’acte ; le fait pour des minoritaires de s’opposer systématiquement à des décisions nécessaires au développement de la société, …

-  clause de sortie en commun imposant au majoritaire cédant ses titres d'obtenir du cessionnaire qu'il acquiert ceux des mino­ritaires également vendeurs, à la même valeur, unitaire ;

-                    clause anti-dilution faisant obligation aux majoritaires dési­reux d'augmenter le capital de prévoir un dispositif permettant aux minoritaires de se maintenir au même niveau de participa­tion

-                    répartition des sièges au sein des Conseils ;

-                    rémunération du dirigeant et limitation de ses pouvoirs ;

-                    information régulière sur la marche des affaires sociales

-                    clause de droit de retour permettant d'exclure si elle est suf­fisamment précise des personnes jugées indésirables : cas du conjoint du donataire et des enfants mineurs dont la présence peut rendre difficile le fonctionnement de l'entreprise (C. civ., art. 900-1).

d)     Les actions de préférence

Le donateur d’actions peut aménager les statuts sociaux avant l’acte de donation. Il peut être créé :

·         Des actions sans droit de vote (code de commerce art L 228-1) à concurrence de la moitié du capital dans les sociétés non cotées. Aux termes de l’article L 225-110 du code de commerce, le droit de vote peut être réservé à l’usufruitier.

·         Des actions de catégories

·         Des actions à dividendes préciputaires

·         Des actions bénéficiant de clauses anti-dilution

e)     La SAS

L’alternative à la SAS holding est la société civile optant pour l’IS. La SAS permet une grande liberté dans la création de types d’actions et dans la définition des organes dirigeants de la société : un président et des directeurs généraux.

f)       La donation d’entreprise aux salariés (intéressante si les enfants bénéficiaires de la donation sont salariés de l’entreprise)

CGI art. 790 A

Les donations en pleine propriété de fonds artisanaux, de fonds de commerce, de fonds agricoles ou de clientèles d'une entreprise individuelle ou de parts ou actions d'une société ouvrent droit, sur option du donataire, à un abattement de 300 000 € sur la valeur du fonds ou de la clientèle ou sur la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle.

Le bénéfice de cet abattement est subordonné aux conditions suivantes :

- l'entreprise ou la société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ;

- les donataires sont titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée depuis deux ans au moins et exercent leurs fonctions à temps plein, ou sont titulaires d'un contrat d'apprentissage. Ces contrats sont conclus avec l'entreprise dont le fonds (ou la clientèle) est transmis ou avec la société dont les parts ou actions sont transmises ;

- les donataires poursuivent à titre d'activité professionnelle unique et de manière effective et continue, pendant cinq ans à compter de la transmission, l'exploitation du fonds ou l'activité de la société. Par ailleurs, l'un d'eux assure, pendant la même période, la direction effective de l'entreprise ;

- le fonds (ou la clientèle) doit être détenu depuis plus de deux ans par le donateur ou la société lorsqu'il a été acquis à titre onéreux ;

- lorsque la transmission porte sur des parts ou actions acquises à titre onéreux, le donateur doit les détenir depuis plus de deux ans.

L'abattement ne peut s'appliquer qu'une fois entre un même donateur et un même donataire.

1.  L'abattement de 300 000 € se cumule éventuellement avec :

- les abattements de droit commun;

- l'exonération partielle prévue en faveur des transmissions à titre gratuit d'entreprises sur la fraction de l'entreprise ou des parts ou actions transmises représentative de la valeur du fonds ou de la clientèle. Pour le calcul des droits, l'abattement fixe de 300 000 € est imputé après celui de 75 % (BOI-ENR-DMTG-20-30-20-20 n° 320 et 350). La réduction de droits peut éventuellement être appliquée sur le reliquat.

2.  En cas d'option pour l'abattement, la fraction de la valeur de l'entreprise ou des parts ou actions transmises représentative des actifs autres que le fonds ou la clientèle ne peut pas bénéficier de l'exonération partielle prévue en faveur des transmissions à titre gratuit d'entreprises.

3.  La liquidation judiciaire de l'entreprise au cours des cinq années suivant la transmission n'entraîne pas la déchéance du régime de faveur.

g)  Proscrire la donation d’une entreprise individuelle :

Les plus-values sont imposables sauf engagement du donataire de continuer l’activité pendant 5 ans. La donation ne peut porter que sur la pleine propriété. Le passif n’est déductible que sous certaines conditions et exclus si le créancier est un parent.

h)  Apport en société d’une entreprise individuelle

En cas d’apport d’une entreprise individuelle à une société qu’il contrôle, les plus-values d’apport sont en report d’imposition jusqu’à la cession des titres représentatifs de l’apport - art 151 octies du CGI. Si l’exploitant individuel décide de garder son immeuble, donc de ne pas l’inclure dans l’apport, il sera taxé sur la plus-value correspondant aux amortissements pratiqués sur l’immeuble. D’où l’intérêt d’inscrire à l’actif des parts de SCI qui ne sont pas amortissables et exonérées de plus-values au bout de 15 ans.

2   LES OPTIMISATIONS FISCALES

a)     Transmissions par holdings ou scissions

a.      1° exemple : utilisation du régime mère-fille et des fusions simplifiées ; utilisation de la capacité d’une entreprise à générer du cash-flow pour permettre à un seul enfant de bénéficier de 100% de l’entreprise transmise

Un chef d’entreprise X, détenant 100% des titres d’une SAS appelée Y, a trois enfants A, B et C. A travaille dans l’entreprise. B et C ne sont pas intéressés par la conservation à long terme des titres. L’entreprise est valorisée 90 M€. A terme, A doit devenir le seul actionnaire de la société.

X fait une donation- partage de ses titres à A, B et C, chacun recevant 30 M€ de titres.

Il est créé une holding H par apport des titres donnés à chaque enfant.

A apporte 30M€ et détient 50.50% de H.

B apporte 14.7M€ et détient 24.75% de H.

C apporte 14.7M€ et détient 24.75% de H.

H est capitalisée à 60 M€.

H détient donc 66% de la SAS Y. Le solde est détenu par les deux enfants B et C, soit 16.5% chacun. H est une SAS.

Pacte de famille :

La rémunération de A dans H est encadrée. H souscrit des promesses de rachat irrévocables des titres de B et C à un prix fixé par le commissaire aux comptes. Le père est nommé DG et dispose d’un droit de veto.

Fusion simplifiée :

H rachète les parts de B et C dans Y grâce à un emprunt bancaire. Le remboursement de l’emprunt est assuré par les dividendes de Y qui remontent dans la holding. H et Y peuvent alors faire une fusion simplifiée. H absorbe Y détenu à 100^% depuis le rachat à B et C. H reprend la dénomination Y.

Nouvelle société Holding :

A apporte sa participation dans H à un nouveau holding H’, en sursis d’imposition art 150-0 B du CGI. Il détient donc 50.5% de Y. H’ rachète à B et C leur 24.75% de parts grâce aux dividendes et à un emprunt bancaire. H’ détient alors 100% de Y et A est seul maître à bord grâce à l’emprunt financé par les dividendes qui ont bénéficié du régime mère- fille.

H’ peut à nouveau faire une fusion simplifiée avec Y.

2° exemple : gommage des frais de donation

Donation- partage en pleine propriété à 2 enfants d’une SAS d’une valeur x, les droits y sont pris en charge par les donataires.

Les 2 enfants apportent à un holding H une partie des titres de la SAS pour une valeur (x-y). Ils vendent à H le solde de leurs titres pour une valeur y correspondant aux droits de donation et disposent d’un compte-courant correspondant à ce montant.

Une banque prête à H une somme qui sert à payer y. Les dividendes de la SAS permettent de rembourser la banque et remontent en franchise d’impôt dans les régime mère fille (art 145 ou 223A du CGI)

3° exemple : apport-scission

Un dirigeant détient une SAS unipersonnelle ayant 2 branches d’activité distinctes. Ses 2 enfants A et B travaillent dans chacune des branches qu’il souhaitent leur transmettre. Dans le régime de faveur des scissions, art 210-0 A du CGI, la SAS va apporter ses 2 branches complètes d’activité à deux sociétés A et B et va disparaître. Depuis la loi du 31 décembre 2017 relative au régime de faveur des fusions, le dirigeant n’a plus l’obligation de conserver les titres reçus en contrepartie de son apport pendant 3 ans. Il fait alors une donation des titres à ses enfants et pourra éventuellement bénéficier du régime de faveur de l’article 787B du CGI  (les enfants doivent prendre un engagement de conservation de 2 ans portant sur 20% des parts).

I-3 GOMMER LA PLUS-VALUE PAR L’APPORT-CESSION

Les titres devant être cédés sont apportés à un holding pour leur valeur vénale. Le holding cède ensuite les titres à un tiers pour la valeur vénale. Le holding ne réalise pas de plus-value. En revanche, l’apporteur des titres ne peut céder ses titres de la holding sous peine de mettre fin au sursis ou au report d’imposition dont il a bénéficié.

L’apport-cession est étudié à la page de ce site « vente de son entreprise ».