La responsabilité penale des commissaires aux comptes en droit ohada

Publié le 31/10/2013 Vu 18 730 fois 1
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L'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et Groupement d'interets économique a organisé la profession des commissaires aux comptes.Ils ont une mission bien précise qu'ils exercent sans complaisanse en toute independance de manière à provoquer la sanction des auteurs d' irregularités;toutesfois les commissaires aux comptes ne peuvent éxercés leur fonction au mépris des incompatibilité. Le legislateur ohadien aborde la question de controle sous un double aspect:d'une part la répression des infractions au controle, commises par les dirigeants de la societé qui constitue alors un obstacle à ce controle, d'autre part les infraction commises par les commissaires aux comptes eux-meme dans l'exercice de leur fonction sous forme d'un refus de controle.

L'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et Groupement d'interets économique a organisé la profession

La responsabilité penale des commissaires aux comptes en droit ohada

INTRODUCTION

Le  besoin de protection des  intérêts économiques  et  individuels, la nécessité  d’attirer les  investisseurs et  partenaires  économiques  dans  la  Sous-région a amené  le  législateur  Ohadien  à  encadrer  un  droit   pénal  des  affaires  à  travers  les différents  actes  uniformes   qui  y  sont    en  vigueur  tout  en  laissant   le soin  à  chaque  Etat-partie  d’organiser  la  répression  des  différentes  incriminations.

La  responsabilité   pénale  n’échappe  pas  au  droit  des  affaires, la  faute  demeurant  le  principal  fondement  de cette  responsabilité, ainsi  nous  gloserons    dans cette  pièce  introductive  de la  problématique(A) ;  des    hypothèses (B) ;  de  l’intérêt  du  sujet (C) ;  des  méthodes  de  recherche (D) ; de la  délimitation   ; et  enfin de  l’annonce  du  plan (F).

A.PROBLEMATIQUE

Le droit pénal des affaires de l’OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n’en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente[1].

Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l’OHADA pour venir à bout de la délinquance d’affaire. Celle-ci a consisté à harmoniser[2] les infractions d’affaires dans l’espace communautaire et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats.

A côté de l’extension des pouvoirs des associés (droit à l’information renforcé), on note un contrôle de l’exécution du contrat de société par des organes extérieurs professionnalisés.

Il faut se remémorer que les documents comptables ont pour vocation de renseigner les associés et les créanciers réels ou potentiels de la société ; c’est dans cette optique qu’est organisé un droit comptable imposé aux commerçants. Ainsi, dans la perspective d’un contrôle efficace, l’Acte uniforme a organisé la profession de commissaire aux comptes, à l’instar de ce qui était déjà prévu dans les Etats de l’UDEAC[3] (article 695 et suivants de l’AUSC).

Les S.A. doivent obligatoirement désigner un commissaire aux comptes titulaire et un commissaire aux comptes suppléant nommés pour deux exercices (article 694 de l’AUSC). Les S.A. faisant publiquement appel à l’épargne doivent, quant à elles, désigner deux commissaires titulaires et deux suppléants (article 720 de l’AUSC).

La même obligation est désormais imposée par l’article 376 de l’AUSC à certaines S.A.R.L. : celles ayant un capital social supérieur à dix millions (10.000.000 F CFA), ou qui ont un chiffre d’affaire annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000 F CFA), ou qui ont un effectif permanent supérieur à 50 personnes. En revanche, la présence des commissaires aux comptes dans les sociétés de personnes n’est pas exigée, mais l’Acte uniforme prévoit que les associés qui exercent leur droit de communication peuvent, pour mieux s’éclairer, se faire assister par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes (article 289 de l’AUSC).

Les commissaires aux comptes ont une mission bien précise, qu’ils exercent sans complaisance, en toute indépendance[4], de manière à provoquer la sanction des auteurs d’irrégularités.

La troisième partie de l’Acte uniforme traite des infractions pénales spécifiques aux sociétés commerciales[5]. Le premier mérite du législateur OHADA est justement cet effort de systématisation donnant ainsi au droit pénal des sociétés une idée directrice.

Mais il faut reconnaître que l’unité des textes d’incrimination n’est pas achevée. Le législateur africain n’a pas érigé en infractions un certain nombre de prescriptions parfois visées par l’Acte uniforme lui-même. Dès lors, il est permis de se demander si, à côté des incriminations prévues, les législateurs nationaux pourront en consacrer d’autres. La réponse affirmative semble ne pas faire de doute. En effet, l’alinéa 2 de l’article 5 du Traité OHADA dispose seulement que «Les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incriminations pénales»[6]. Ce qui signifie qu’ils peuvent ne pas en inclure et chaque législateur national en aurait institué. Du moment où l’Acte uniforme en contient, ces dispositions doivent être comprises comme le «minimum commun» aux Etats parties qu’aucun législateur national ne saurait entamer en dépénalisant sur son territoire des comportements saisis par l’Acte uniforme[7].

Il faut par ailleurs préciser que l’Acte uniforme s’en tient aux règles pénales de fond. Tout au plus au détour de quelque article est-il fait allusion à certaines règles de procédure pénale. Il en est ainsi singulièrement de la prescription (articles 164,170, 727 et 743 de l’AUSC). Lorsque l’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée sur un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Il faut en déduire que lors que le fait dommageable ne constitue pas une infraction pénale, la prescription est de 3 ans. Dans le cas où il s’agit d’une infraction pénale, il faut distinguer deux hypothèses : si le fait dommageable constitue un délit ou une contravention, la prescription est de trois ans. (8) Dans les autres cas, elle se prescrit par trois ans(9). Cela dit, toute procédure pénale demeure donc régie par la législation propre à chaque pays.

Enfin, à la différence de certaines législations pénales(10) l’Acte uniforme n’a pas consacré la responsabilité pénale des personnes morales.

Dans le cadre ainsi délimité, le législateur africain, avec une méthodologie particulière pour répondre au souci de l’intégration, s’est servi, de manière assez classique, d’un critère temporel pour fixer les comportements répréhensibles. Ainsi, pré voit-il, des infractions relatives à la constitution, au fonctionnement et à la dissolution des sociétés commerciales.

Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent facilement à des actes d’aliénation du patrimoine social, le législateur a prévu tout un système de contrôle de sa gestion. C’est ainsi que l’article 694 de l’AUSC précise que « le contrôle est exercé dans chaque société anonyme par un ou plusieurs commissaires aux comptes »[8]. Toutefois, ces commissaires aux comptes ne peuvent exercer leur fonction au mépris d’incompatibilité. En effet, l’Acte uniforme interdit à certaines personnes de devenir contrôleur de la société, par exemple les apporteurs en nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces personnes, etc.

L’article 898 de l’AUSC condamne tout individu qui, en son nom personnel ou à titre d’associé d’une société de commissaires aux comptes, aura sciemment accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaires aux comptes nonobstant les incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les incompatibilités et non les incapacités. L’infraction suppose que l’acceptation, l’exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en connaissance de cause. La prescription de l’action publique part du jour de la cessation des fonctions ou du moment où prend fin la cause d’incompatibilité(11)

Hormis ces infractions relatives aux incompatibilités, le législateur « ohadien », à travers le titre 5, aborde la question du contrôle sous un double aspect : d’une part la répression des infractions au contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d’autre part les infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans l’exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d’un refus de contrôle(12)

Eu égard à ce qui précède, nous nous posons la question de savoir :

  • En quoi consiste explicitement le droit pénal des affaires issu de l’OHADA ?
  • Quelles sont, de façon détaillée, les infractions susceptibles d’être commises contre les commissaires aux comptes et celles susceptibles d’être commises par ces derniers ?
  • Et comment sont-elles réprimées en droit OHADA?

C’est sur ces interrogations que nous allons réfléchir et donner des réponses qui puissent nous aider à élargir notre savoir juridique.

B.Hypothèses

Dans  le  langage  courant, le  terme  hypothèse  évoque   la  présomption  que l’on peut construire autour d’un  problème donné. Pour R. ROZSOHAZY, «  l’hypothèse  cherche  à  établir  une  vision  provisoire  du  problème  soulevé  en  évoquant  la  relation  supposée  entre   les  faits  sociaux  dont  le rapport constitue le  problème  et en indiquant  la  nature  de ce rapport ».(13)Le droit pénal des affaires issu de l’OHADA consiste à harmoniser les infractions d’affaires dans l’espace communautaire et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats.

Hormis les infractions relatives aux incompatibilités prévues à l’article 898 de l’AUSC, le législateur « ohadien », à travers le titre 5 de la 3e partie dudit AUSC, aborde la question du contrôle sous un double aspect : d’une part la répression des infractions au contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d’autre part les infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans l’exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d’un refus de contrôle.

L’obstacle au contrôle est donc le fait des dirigeants sociaux. En effet, « désireux d’écarter un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s’ils ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre obstacle de manière plus ou moins directe ». C’est ainsi qu’ils peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une fois qu’ils les ont désignés, ne pas les convoquer aux assemblées d’actionnaires. Ils peuvent également faire obstacle à leurs vérifications ou leur refuser la communication de documents. Ainsi, l’obstacle au contrôle est réprimé par le législateur OHADA aux articles 897 et 900 de l’AUSC.

Par ailleurs, le commissaire aux comptes peut violer ses obligations professionnelles et tomber ainsi sous le coup des incriminations prévues à l’article 899 de l’AUSC, par action en donnant ou confirmant « des informations mensongères sur la situation de la société » ou par omission, en ne révélant pas « au ministère public les faits délictueux dont il aura eu connaissance ».        

C.Intérêt du sujet

Ce travail présente un intérêt majeur pour tous les praticiens du droit (juges, avocats, conseillers juridiques, etc.) et pour tous les étudiants en droit et même les enseignants du droit car il s’agit d’une recherche sur une matière jusque-là ignorée de notre droit positif. Il revêt  encore un intérêt indéniable dans la mesure où il est  de nature à dissuader certains auteurs de la commission d’actes  malveillant  favorisant ainsi dans le monde des affaires  notamment dans l’espace ohada , un climat social non favorable  et, une insécurité certaine . Ce travail leur permettra de s’imprégner des notions du droit pénal des affaires que le droit OHADA a introduit dans notre arsenal juridique, et surtout de celles relatives aux infractions liées au contrôle de la gestion des sociétés.*

D.Méthodes de recherche

Les  méthodes  en sciences  sociales  sont   aussi  nombreuses  que  divergentes. Elles  se  sont  soit  succédées  dans  le temps, soit   élaborées  de façon concomitante.  La  méthode  est    l’ensemble   des  opérations   intellectuelles  par  lesquelles  une  discipline  cherche   à  atteindre  les  vérités  qu’elle  poursuit   afin   de la  démontrer  et de  les  vérifier.   (14)  c’est  à  juste  titre  que B. VERHAEGEN   soutient  « qu’il  n’existe  pas, même  à   l’égard  d’un   objet  spécifique  comme  la  ville,  une  méthode  universelle  applicable  en  tous  temps  et en  tous  lieux(…) en effet,  il  est  vrai  que  chaque   objet  de  connaissance  informe  et  conditionne  la  méthode. Mais  il est  également   vrai  que la  méthode  se  transforme  et   s’ajoute    constamment  au cours  même de  son  application »(15)

Pour  la  réalisation  de ce  travail  nous  nous  sommes  servis  de :

  • La méthode   juridique  qui est   entendu  comme   celle exégétique   autrement  appelée casuistique   ou  dogmatique  et   normative  car elle  pose  ou  donne  des  normes.

Poursa partleprofesseurJacquesDjolile définitcommecellequiconsisteàexposer , analyserdestextesde loi, diversdocumentsrelatifsà lamatièreencherchantsans cesseledroitposé, applicableencasd’espèce.(16)

  • La technique documentaire qui nous a aidés dans la recherche des solutions à notre problématique dans des différents ouvrages qui cadrent avec notre sujet.

E.Délimitation du sujet

Restreindresonchampd’investigationnedevraitpas êtreinterprétécommeuneattitudedefaiblesseoudefuitederesponsabilitémais, bienaucontraire , comme unecontraintede ladémarchescientifique.(17) De même ROZSOHAZY élucide que toute démarche scientifique procède fatalement par un découpage de la réalité. Il  n’est  pas  possible  d’étudier,  de  parcourir  tous   les  éléments  influents   jusqu’aux  extrêmes  limites  de la   terre  et  jusqu’au  début   des temps ».(18) Délimiter  bien  son  travail, permet  au  chercheur  de  travailler  en  profondeur  au lieu  d’être  superficiel. La délimitation de notre sujet est double. Sur le plan territorial, tout l’espace OHADA en général et la République Démocratique du Congo en particulier constituent le cadre de nos investigations. Nous tenons à préciser qu’aujourd’hui 16 Etats sont membres de l’OHADA : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. La République Démocratique du Congo a, depuis le mercredi, 27 juin 2012, transmis au Sénégal, pays dépositaire de ladite organisation(19), ses instruments d’adhésion. Conformément au traité portant OHADA, la RDC a, dès cet instant, 60 jours pour la mise en application sur son territoire dudit traité et des actes uniformes de l'OHADA(20). Donc, c’est probablement vers ce mois de septembre que l’adhésion de la RDC à l’OHADA sera effective. Sur le plan temporel, nos recherches se sont étendues à partir de l’année 1997 jusqu’à l’année 2012 étant donné que c’est en date du 17 avril 1997 qu’est entré en vigueur l’Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, le principal texte légal en rapport avec notre sujet. Il s’agit d’un texte qui, depuis son entré en vigueur jusqu’à ce jour, n’a encore subi aucune révision.

F.Annonce du plan

Hormis l’introduction et la conclusion, d’une manière sommaire, notre travail se présente de la manière suivante :

  • CHAPITRE I.         OBSERVATIONS SUR LE DROIT PENAL DES AFFAIRES DE L’OHADA
  • Section1. La responsabilitépénale en Droit pénal des Affaires

OHADA

  • Section 2. L’harmonisation des infractions
  • Section 3. L’hétérogénéité des sanctions
  • CHAPITRE II.       MISSIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES EN DROIT OHADA
  • Section 1. Les missions des commissaires aux comptes
  • Section 2. Les suites du contrôle des commissaires aux comptes
  • Section 3.    Etude détaillée des missions des commissaires aux comptes  en droit OHADA
  • CHAPITRE III.     GLOSEDES INFRACTIONS SUSCEPTIBLES D’ETRE COMMISES CONTRE  ET PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES
  • Section 1.    Les infractions  susceptibles d’être commises contre les commissaires aux comptes (l’obstacle au contrôle)
  • Section 2.    Les infractions susceptibles d’être commises  par les commissaires aux comptes (le refus de contrôle).

Chapitre I.      OBSERVATIONS SUR LE DROIT PENAL DES AFFAIRES DE L’OHADA

Le droit pénal des affaires de l’OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n’en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente(21) .Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l’OHADA pour venir à bout de la délinquance d’affaire. Celle-ci a consisté à harmoniser (22)les infractions d’affaires dans l’espace communautaire (section 2) et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats (section 3) dont découle la responsabilité pénale (section 1)

Section I : LARESPONSABILITEPENALEENDROITPENALDESAFFAIRESOHADA.

Demanièreliminairemaisprofondamentale, ledroit pénaloudroitcriminelestl’ensemblederèglesjuridiquesde fondetde formeorganisantlaréactiondel’Etatàl’encontredesdélinquantet desinfractions.

A côtédece droitcommunsesitueunautreplusspécial, enraisondescaractèresspécifiquesqui lecomposent, àsavoirlesrelationscomplexesquis’établissententrepersonnesmoralesetpersonnesphysiques , hommed’affaireset simpleparticuliers, employeuretemployé : c’’estle droitpénaldes affaires. PoursapartleprofesseurMUANDA,ledroitpénal desaffairesestun droitspécialauxaffaires…,c’estledroitpénalspécialapplicableauxprincipalesopérationsd’affaires.(23)

Aussibien, lebesoinde protectiondesintérêtséconomiquesetindividuels, lanécessitéd’attirerlesinvestisseursetpartenaireséconomiquesdanslasous-régiona amenélelégislateurOhadienà encadrerun droitpénaldes affaires, àtraverslesdifférentsActesUniformesquiysontenvigueuret enlaissantle soinà chaquepaysmembred’organiserlarépression desdifférentesinfractions.

La responsabilitépénalen’échappepasau droitdes affaires , lafautedemeurantlefondementprincipalde cette responsabilité ;c’estainsi quenousexamineronsce droitcommunde laresponsabilitépénalen droitdesaffaires. (§.1.) etleparticularismede laresponsabilitépénaleen droitdesaffairesOHADA. (§.2).

§.1. LeDroitCommun de laResponsabilitéPénaledans le DroitPénaldesAffaires.

Sous cetterubriquenousgloseronsde manièresuccessivedesélémentsconstitutifsdelaresponsabilité pénale (A),ainsi quelesélémentsaffectant laresponsabilité pénale(B).

  1. ELEMENTS  CONSTITUTIFS  DE LA  RESPONSABILITE  PENALE.

Pour  parler  aisément de la  responsabilité pénale, il  faut  que ses  éléments  constitutifs soient réunis, c’est  ainsi, pour  qu’une  infraction soit   constituée, il  faut  en  principe  un élément  légal (1) et un   élément    matériel (2) Lesquels  forment    c’est  ce  qu’on  appelle « élément  objectif » ;  et  un  élément  moral (3). Doctrinalement  appelé « élément  subjectif ».

  1. Elément  légal

L’élément  légal  suppose  la  définition  ou  la  détermination  des  incriminations  par  la loi. Il   découle   du  principe  de la  légalité   des  délits  et   des  peines  que  la  première  condition  d’existence de  l’infraction   est  la loi  violée.

Sans  reprendre  ici les  nombreuses  discussions  terminologiques  auxquelles  cette  matière  a  donné  lieu,  nous  considérons que l’élément    légal  de  l’infraction  comprend   d’une part, comme  le  démontre  L.JIMENEZ DE  ASUA « l’anti juridicité » (24)et  d’autre    part, le  fait qu’il  soit   passible  d’une  peine  prévue  par la loi,  qui  sont  les  deux  pôles  de droit  pénal.

Une fois  cette  double  condition   remplie,  l’exigence  de  l’élément  légal  se  révèle  encore  négatif  lorsque   surgit   une  cause  de  justification  qui  rend  l’acte   conforme  à la  loi.

                           

  1. Elément  matériel

Pour  éviter  les  procès  de  tendance  et  d’opinion et donc  arbitraire, toute  infraction  pour    être  objectif  et  faire  l’objet  des   poursuites  doit  être  révélée  à  l’extérieure  par  un fait   matériel   objectivement  constatable, la simple   pensée  infractionnelle  ne  suffit    guère, il  faut  la  déduction  de  l’incrimination  par  un  élément ;  c’est  élément   est  matériel.

Dans  une  perspective  extensive, l’élément  matériel  de  l’infraction  comprend  tout  ce qui  se  rattache  à la  réalisation    de  l’infraction à  l’exception  de l’élément moral  (25)car  dit  le  Professeur  NYABIRUNGU la loi  ne  secrète  ni  les  reins  ni le cœur. Elle  attend  pour   intervenir, que   la résolution criminelle se  manifeste  par  des  actes    extérieurs.  L’élément  matériel, c’est  le fait   extérieur   par   lequel l’infraction se  révèle  et, pour  ainsi   dire   prend  corps.(26)   Le  droit  pénal  requiert   l’accomplissement  d’un  acte, c’est –à-dire  une  réalisation, une  manifestation, je  dirais  mieux  un    événement  dans  le  monde  extérieur,  car  sont  donc   en  principe  exclues  les  pensées  e t les  opinions  car  la  criminalité  dite  intellectuelle  reste  non  punissable.

Pour  nous  en effet,  l’élément  matériel  doit  consister  à  un  fait  ou  un   amas  de faits  générateurs  d’habitudes ;  aussi  variable  que  les  infractions sont multiples  en droit  des  affaires. En  fait  lorsqu’on    parle  de  l’élément  matériel, l’on fait   allusion   au  mode    d’exécution, aussi  l’élément   matériel  d’une  infraction  peut  être   une  action  (Commission  ou infraction de commission)  ou  une abstention (infraction d’omission).(27)

L’élément  matériel  d’une  infraction  peut être  un  acte  positif  accomplis  dans  un  but  contraire  à  l’intérêt  de celle-ci  et dans  un  intérêt  personnel (comme  abus  de biens  sociaux  ou  de  crédit  de la  société  par  les  dirigeants.)

L’élément  matériel  peut  être  aussi  un  comportement   négatif  (comme   le défaut d’immatriculation ou défaut d’inscription qui consiste à ne  accomplir   les  formalités  requises). Mais  les  éléments   objectifs  seuls  ne  sont  pas suffisant  à  l’accomplissement  de  l’infraction  s’ils ne sont  pas  adjoint  de  l’élément  moral  ou  intentionnel  mieux  intellectuel.

  1. Elément  moral

Bien  qu’aucun  texte  légal  n’en  ait  expressément  consacré  l’exigence, il  est  traditionnellement   admis  en droit  Congolais  qu’il  ne   saurait    y  avoir    d’infraction  purement  matérielles, c’est-à-dire  d’infractions  qui  existeraient   par  le seul   fait  qu’ait  été  matériellement  accompli  un acte  interdit  par  la loi. Aux  éléments   légal  et   matériel  (élément  objectif), il   convient    dès  lors    d’ajouter   un  troisième  élément « subjectif » :  élément  moral   à    l’absence  du quel  toute  forme  de  condamnation  pénale  peut  apparaitre  radicalement  injuste, voir  inutile.(28)

Pour  que  l’agent  réponde  de  l’infraction dit le professeur NYABIRUNGU, il  ne  suffit  pas  d’établir   l’élément  légal  et  matériel , ni  même  établir  son  imputabilité  , il  faut   encore  prouver   l’élément  moral,  c’est  -à-dire  la  faute  , l’état  d’âme, la   tournure  d’esprit, socialement  répréhensible  même  moralement qui  aura  accompagné et  caractérisé  son  activité  délictueuse.(29)

En droit pénal des affaires pour qu’une infraction soit constituée, il ne suffit pas que l’agent  en  soit  l’auteur  matériel. L’acte   n’est   constitutif  d’une  infraction  punissable  que  s’il  émane  d’un    commerçant, personne  physique  ou  morale  ayant   toutes   ses  facultés   mentales. (30);  les  peines    seront  prononcées  donc qu’à  l’encontre   des  personnes  pénalement   responsable.

Pour  qu’il  ait  responsabilité  pénale , il  faut   donc  qu’il  y ait   à la fois   imputabilité  et  culpabilité,  l’infraction  ici  peut  être  intentionnelle  ou  non  intentionnelle.

Elle est  intentionnelle  lorsqu’elle  requiert  chez  l’agent  l’intention  de  commettre l’acte.   Cette   infraction  suppose    que  l’auteur   ait  voulu  un  résultat  et qu’il  agisse  en vue  de  ce résultat, c’est  le cas    notamment  de la  distribution des dividendes fictifs , l’ infraction  de simulation  de  souscription  ou de  versements, le  délit  de  publication  de  faits  faux,…

Elle est  par  contre  non  intentionnelle  lorsqu’elle est  indépendante  de  l’intention de  l’auteur  et est  réprimée  en  raison  de la  seule  violation  des   dispositions  légales ; c’est  le cas  notamment des  infractions  relatives  à  l’augmentation  du  capital, le  délit  de  négociations des titres,  le délit   d’émission,…

En  conséquence  , dès  que  les  éléments   matériels    d’une  infraction  sont  établis, il  ne reste  qu’à  prouver  que  l’auteur  a  volontairement  commis  les  faits    caractérisant  les  éléments  constitutifs  de  l’infraction. Et  qu’ils les  a commis  avec    l’intention que  ces  faits  auront  pour  conséquence  la  réalisation  de  l’infraction.(31)

  1. Les  Eléments  Affectant  la  Responsabilité  Pénale

A côté   des  éléments  matériels, intentionnel et  légal de  l’infraction, le  droit  pénal  a  aussi  prévu  l’élément   injuste   de  l’infraction. (32) rentrent  dans  la catégorie   d’élément  injuste  de  l’infraction  toutes  les  causes  qui  altèrent  partiellement     ou  totalement    l’infraction (1). Mais   désormais,  il  existe   aussi  des  faits  prévus  mais  qui ne  rentrent   pas dans  la  catégorie  d’élément  injuste ; il  s’agit  des causes  d’aggravations de la  responsabilité  pénale. (2).

  1. Les  Causes  de l’Altération    de la  Responsabilité  Pénale.

                                                                                

En  fonction  de  l’intensité  de ces  causes sur  la  responsabilité  pénale, celle-ci  peut  disparaitre  ou tout   simplement  atténuée.  Notons   ava nt   de  continuer  que dans  ce dernier  cas,  du fait   des  contraintes  du droit    des  affaires, dans le souci  de  préserver   les  intérêts   des  créanciers.  Les  cas  d’altération  partielle  sont  difficilement   admissibles  en  l’espèce, c’est  pourquoi  seules  les  premières  causes  évoquées  seront   présentées ici.

Ainsi, l’infraction   qui  résulte  de  l’exécution  d’un  ordre  de la  loi ne peut    donner   lieu  à  aucune  répression , car  la  responsabilité  pénale  ici  est  absente. Cependant  , pour  qu’il  ait  absence  de  cette  infraction, deux    conditions  doivent  au  préalable  être  remplies, à  savoir :

  • L’existence  d’un  ordre  de la loi et  exécution  de  cet  ordre  conformément  à la  loi.
  • L’ordre  soit  légitime.

  1. Les Causes  d’Aggravation  de la  Responsabilité  pénale

Les  causes  d’aggravation  sont  comme  leur  nom  l’indique , celle  qui   visent  à  augmenter  la peine   applicable  à  l’infraction. Etant  donné  qu’il   n’existe  pas  la loi  sur  la  répression   des  infractions   contenues  dans  les   Actes  Uniformes au Congo , à  ce  sujet  nous  trouverons  lumière au code pénal  seul  que nous  pouvons  résoudre  ce  problème, nous  n’examinerons  que  le cas  de la  récidive.

  1. La RECIDIVE

La  matière  de  récidive  est  une  matière  complexes  qui  réunit  , tant  sur  le plan  pratique  que  théorique  certaines  questions  parmi  les  plus  significatives  du droit  pénal.

Bien que  la  récidive  ne soit  pas  définie  par  la loi, la doctrine  enseigne  qu’il  s’agit   selon  TROUSSE de la  rechute dans  l’infraction.(33), mais  cette  définition  a été  complétée  par   la  doctrine  moderne  , la  récidive  est  une  rechute  dans l’infraction  dans les conditions légalement  déterminées, et  après   une  ou  plusieurs  condamnations  coulées  en  force  de  chose  jugée .(34)

Ainsi  dans  le  domaine des  affaires un  récidiviste  se  verra  retenu  les  sanctions  comme  la  déchéance et  la fermeture de l’établissement.  De  ce qui  précède  force  est  d’admettre  que  bien  comportant  des  éléments  du  droit  pénal général,  la  responsabilité  applicable  en droit  des  affaires   se  veut  dans une  certaine  mesure  spécifique, voir   particulière.

§.2. LE  PARTICULARISME DE LA  RESPONSABILITE   PENALE 

EN DROIT   OHADA.

Le   particularisme  s’apprécie  aussi  bien  au niveau  personnel (A)  que  matériel (B).

  1. Au  niveau  personnel

Il est  question  ici  de  présenter  les  personnes  qui  peuvent  être  poursuivies  dans  le monde des affaires. C’est  ainsi  qu’on  distingue  ceux  qui  le sont  à  titre  principal (1)  et  ceux  qui  le sont  à  titre  accessoire (2).

                                                                                          

  1. Les  personnes  poursuivies  à titre    principal.

Leur   culpabilité  résulte  d’un  fait  personnel,  on  distingue   l’auteur  principal  du  complice.

  1. l’Auteur

il  est  en  principe  admis  que  seules  les  personnes  physiques  peuvent  être  délinquants,   toute  fois  même  la  responsabilité  des  personnes  morales est  discutée , et  même  , de  plus  en plus  retenues  en droit  positif   d’autres  pays (c’est  le cas  de la   France).

Pour   les  personnes  physiques, le principe  est  que  seules  les  personnes  physiques  sont  capables  de  délinquer  car  ils  sont   dotées  de  volonté  et  intelligence  et  de ce  fait  il   encours  des  peines.(35)

Pour   les  personnes  morales  , jusqu’à une  période  récente, le  principe  «  societas  delinquere  non  potest »  n’était   pas    discuté, et  dans  beaucoup  des  pays, dont  le nôtre  et  voire  dans  l’espace   Ohada, il  est  en   vigueur. Il convient  de  noter   qu’en  droit   Ohada  la  responsabilité  des  personnes  morales  n’est  pas   de  mise  et  s’il  y a un  fait  infractionnel  qui font  penser  aux  personnes  morales  seuls  les   dirigeants, personnes  physiques  pourront  pénalement  répondre.

Le  droit  Ohada   préconise  comme  auteur  principal :

  • le Commerçant  personne  physique ;
  • le  Commissaire  aux  comptes ;
  • les  dirigeants  de la  société.

  1. La  Complicité

La  complicité  est  la  modalité  atténuée  de la  participation   criminelle ;  les   complices  d’une  infraction  sont   ceux  qui  apportent   à sa  réalisation  une  aide utile, mais  non  indispensable.(36) faute   de la loi  portant    répression  des  incriminations  prévues  aux   Actes  Uniformes , seul  le code  pénal   peut  nous  éclairer  quant  à ce.

L’article  22  du  Code  Pénal   livre I détermine  de  manière   limitative, les  modes  de complicité, dont :

  • Les instructions  données  pour   commettre   l’infraction
  • Laide  accessoire  apportée  à la  commission   de  l’infraction
  • Les  moyens  fournis  et  qui  ont   servis  à la  commission  de  l’infraction
  • Le fait  de loger  habituellement    certaines   catégories  des  malfaiteurs.

Le  droit  Ohada  préconise  comme  complice  , principalement  il s’agit  des  prête-nom, considéré  très  souvent  comme  le  complice, le    banquier ;  les  commerçant  personnes  physiques, le  commissaire  aux  comptes  et  les   et les  dirigeants    sociaux  sont  selon  les cas  chacun  en  ce qui  le  concerne  de  complicité.

  1. Les  Personnes  poursuivies   à titre  accessoire

On  retiendra  celles  répondant  d’actes  posés par  des  personnes  dont  elle  sont  civilement  responsable  , et  le cas  du  dirigeant  de la  personne morale.

  1.  Les  personnes répondant d’actes, la solidarité en  matière  d’amendes  pénales.

Faute  de la loi pénale  portant  répression  en RDC des  infractions   prévues   dans  les  Actes   Uniformes,  nous    recourons  à la  loi   Camerounaise   n°2003/008 du 10 Juillet  2003  portant  répression  des  infractions  contenues  des  actes  Uniformes  Ohada.

Si  le  prononcé  de la  sanction  comporte   des  peines  pécuniaires (exemples : le  commettant  et  son  préposé  qui  est  condamné) celui  qui  répond   sur  le  plan  civil  des actes    posés  par   d’autres  sera   considéré  comme  la  garantie  civile   du  paiement  des  amandes   pénales  prononcées  contre  celui  dont  il  répond(37)   (sous  réserve  que  le  commettant  intente  contre  lui   une action  récursoire).  On  voit   là  une  (38)atteinte  au  principe  de la  responsabilité  de la  peine.

  1. Le  cas  du  dirigeant  de la  personne morale

S’agissant  du  dirigeant  de la  personne  morale, il  sera  poursuivi  des  actes  posés  dans  l’intérêt   de celui-ci  , car  la  personne   morale    est  considérée  comme  «fiction ». Ainsi, il  sera  d’abord   responsable   de la  violation des  règlement  propres  à son  entreprise , comme  l’établissement  de la   communication d’états  financiers  ne  représentant   pas  une  image  fidèle  du  patrimoine de la  société.(39)

Ensuite,  il est    responsable  de tout   manquement  d’ordre  général  commis dans son entreprise. Il convient  de relever   que  les  ascendants, descendants  et  collatéraux du  commerçant  ou  de  la  société  verront  leur    responsabilité  pénale  engagée  lorsque  l’intérêts  des  créanciers  sera  menacé   suite  à leurs    engagement    frauduleux.(40)

Particulière  au  niveau   personnel, la  responsabilité  pénale  en droit   pénal  des  affaires  OHADA  l’est sur  le  plan  matériel.

B. Au  domaine  matériel

Le domaine    se  rapporte ici  aux  différentes  infractions  que  l’on  retrouve  en droit  pénal  des  affaires ;  celui-ci  sont  reparties   en  trois  groupes. Nous   verrons   d’abord   les  incriminations liées     à  l’’entrée   à la   vie  des  affaires (i),  ensuite celles  relatives  à la  vie  des  affaires (2), et  enfin  les  incriminations  de la  sortie  de la  vie  des  affaires(3).


 

  1. Les  incriminations   liées  à  l’entrée  à la vie  des affaires

                                                                                                          

Premièrement  nous  abordons  ici  les  incriminations  que  peut  commettre  une personne   qui  envisage   d’ouvrir  le  commerce, elle  a des  obligations  à  remplir  pour  que  son  commerce  soit  exercé  de façon  légale   notamment  en ce qui  concerne  les  obligations   se  trouva nt  au  titre II de  l’AUDCG, pour  l’immatriculation.

Tout   commerçant   qui ne  remplit pas  régulièrement  ses  obligations  de  publicité  légale  sera  donc  poursuivi   pour    les  Chefs  d’inculpation  de  défaut   d’inscription, défaut  d’immatriculation , ou  de  fraude.

En  second  lieu, le droit  pénal  OHADA  recense   les  infractions  en  matière  des   sociétés   notamment  lors  de leur    constitution.

Nous  citerons    par exemple  la  simulation  de  souscription  ou  de  versement  prévue  à  l’article  887  alinéa 3 de  l’AUSGIE,  la  publication  des  faits  faux (art 887 al. 3et 4) et  nous  citerons encore  le délit  d’émission. (41) telles  sont  donc les  infractions  fondant  le  particularisme  du  droit  pénal des affaires  OHADA  en matière   de  l’entrée  à  la vie  des  affaires.

  1. Les  incriminations  relatives  à la  vie  desaffaires

Concernant  premièrement   le  commerçant, l’art. 68  de  l’AUDCG  prévoit  de  retenir  la  responsabilité  pour  l’infraction   d’inscription  frauduleuse  d’une  sûreté   mobilière  ou  portant   sur  des  indications  inexactes   données    de  mauvaise  foi.,  l’Art 108  du  même  texte  prévoit  l’infraction  d’omission   d’indication  en tête  de  ses  bon  de  commande, factures et  autre  documents  à   caractères  financier   ou commercial,  de  son  numéro  d’immatriculation   au RCCM ou  de  sa  qualité  de   Locataire , Gérant  pour  celui-ci.

Quant  avec  société  commerciales en second  lieu, la  responsabilité   des  responsables  sera retenue pour  des  infractions   liées  au   fonctionnement  de la  société, que  sont  la  distribution   des  dividendes  fictifs , abus   de biens  sociaux  et le délit de publication des  comptes sociaux ne  donnant  pas  image  fidèle  de la  société. (Art. 889, 890,  891 et de l’AUSCGIE).

Les  infractions  relatives  au   contrôle  de la  société,  que  sont   l’obstacle  au  contrôle  ou  refus  de    communication  des  documents,  obstacle  à la    désignation  ou  à la  convocation  des  commissaires aux comptes, faits  délicieux (Art. 897, 898, 899, 800 de l’AUSCGIE)  en matière de  modification  du  capital , et  celles relatives   aux   assembles  générales  , celles  relatives  en  cas  d’appel  public  à  l’épargne.

Après cette  monographie  d’infraction  liées  à la  vie  des  affaires  qui  fonde  le  particularisme de responsabilité en droit ohada, il sera aisé, de  terminer  par  l’étude  des  infractions  liées  à  la  sortie de la  vie  des  affaires.

  1. Les  incriminations  liées  à la  sortie  de la  vie  des  affaires.

La  responsabilité  pénale  en  ce qui  concerne  les  infractions  liées  à la  sortie  de la  vie  des affaires  s’observe  à  deux  niveaux.

Premièrement, la  perte  de la  qualité  commerciale d’une  personne   physique, nous  pouvons  citer  parmi les  infractions  la  banqueroute  simple (Art.230  de  l’AU  portant  organisation   des  procédures    collective  d’apurement   du  passif)  et la  banqueroute    frauduleuse (Article 240  du  même  texte.

Deuxièmement   en ce qui  concerne   particulièrement   la  société  , dans  sa  dissolution  nos  avons  les  infractions  relatives  à la  liquidation   de la société.

Tel est  le domaine    matériel   en matière  de responsabilité  pénale  en droit   OHADA. Notons  tout  de suite que  comme dans   le droit  pénal  général , le  législateur  OHADA  n’a pas  distingué  les  infractions  en les  catégorisant  , on  ne  retrouve    ici  que  des  délits, et  dans  une  mesure  d’aggravation  les  crimes.  Il  n’existe  pas  de  contravention en  droit  pénal  OHADA.  Analysons à  présent   l’harmonisation  des infractions   en droit  OHADA.

Section 2.  L’harmonisation des infractions

En son article 1er, le Traité pour l’Harmonisation du droit des affaires rappelle qu’il a pour objet «l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies…» (42). C’est sur les règles juridiques applicables que l’OHADA va agir pour harmoniser le droit des affaires dans l’espace qu’elle couvre. Cette technique d’harmonisation (§1) qui ne porte que sur un certain nombre d’infractions dites d’affaires (§2) pose des problèmes de légalité auxquels la jurisprudence et la doctrine tentent encore d’apporter des réponses, sous l’égide de la CCJA, organe juridictionnel de l’harmonisation.

§1.  La technique d’harmonisation : les Actes uniformes

Pour procéder à l’harmonisation des législations d’affaires des Etats membres, l’OHADA a préféré utiliser la technique des règles matérielles (et non celle des conflits). En effet, les Actes uniformes  réglementent directement les matières concernées par l’harmonisation et s’appliquent directement aux contentieux. L’article 5 du Traité précise que « les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale» mais que les sanctions encourues sont déterminées par les Etats,  il s’agit d’un partage de compétence  entre l’ohada qui énonce  les éléments matériels et moraux que les Etats qui s’obligent à déterminer les sanctions pénales. Ceci permet de ménager les susceptibilités  souverainistes des Etats  en préservent leur domaine résiduel et de fixation de sanction  par le biais de leur code et législation en matière pénale. (43)Il s’agit là d’une décomposition de l’élément légal de ses principales composantes. Ainsi, l’incrimination sera fondée sur un texte communautaire, supranational, alors que la sanction, quant à elle, des législations nationales.

L’application directe du droit communautaire issu des Actes uniformes de l’OHADA dans le droit pénal national est susceptible de soulever quelques interrogations relatives à leur conformité par rapport à certains principes de cohérence et de fonctionnement du système juridique. En effet, outre la crainte de voir s’effriter la souveraineté nationale, il existe surtout un risque de voir s’imposer un droit supranational ne garantissant pas le respect des principes fondamentaux du droit pénal dont le principe de la légalité. En effet, le processus d’adoption des Actes uniformes repose sur la compétence du Conseil des ministres (A) composé de représentants du pouvoir exécutif. De même, concernant la légalité interne des infractions, l’interprétation (B) et l’application dans le temps et dans l’espace des normes communautaires (C) soulèvent d’importantes questions auxquelles il faudrait s’intéresser.

A.L’élaboration des Actes uniformes par le Conseil des ministres

Les Actes uniformes sont préparés par le Secrétariat permanent de l’Organisation africaine en concertation avec les gouvernements des Etats parties (44). Ils sont examinés et adoptés par le Conseil des ministres après avis de la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA). Créées dans chacun des Etats parties, les commissions nationales OHADA sont chargées d’examiner les projets d’Actes uniformes. Ces actes sont «directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou postérieur» (45) .Il résulte de ces dispositions de l’article 6 que les Actes uniformes ont un double effet abrogeant et neutralisant pour les dispositions nationales antérieures et postérieures impliquant ainsi des retraits du système pénal national qui se manifestent par la décriminalisation de certaines infractions comme l’abus des pouvoirs et des voix dans la société commerciale, ou d’appel au système pénal par des incriminations nouvelles.

  1. Elaboration  des Actes  Uniformes

                                                   

La  procédure  d’élaboration   des AU  fait  intervenir  pratiquement  tous  les  organes :  Secrétariat  permanant,  Conseil  des  Ministres  et la  Cour   Commune  de    Justice et  l’Arbitrage.  Lors  de son  élaboration, on  observe  à deux  phases.

La  phase    initiale  qui  constitue  la  préparation  des  projets  d’AU , est  du ressort  de  l’organe  administratif le  Secrétariat  permanent   exerce  ses   fonctions  en   secondant  tous   les  autre    organes  de  l’OHADA.

Il  joue   ici, sous  l’impulsion  de son  Chef  ( le  secrétaire   permanent ), un  rôle   normatif  en  concertation  avec  les  gouvernement   des  Etats  parties. (46)

Dans  la plupart  des  organisations  internationales, il  revient  à  l’organe    administratif, de faire  des  études   et  de  préparer  les  décisions  des  organes  intergouvernementaux. L’OHADA ne   déroge  pas à la règle  et  impose  même   à cet  organe   de  recueillir  les  points   de vue  des  gouvernements, à  l’exclusion    des  parlement  nationaux. (47)

La  seconde       phase  consiste   en la  délibération  et  l’adoption  des  projets  d’AU par  le seul  conseil  des Ministres  organe  international, dont  le pouvoir   normatif  s’affirme  dans  l’émission  de  ces  règles.

Toutes  fois,  l’intervention   du  Conseil  des Ministre  est  subordonné  à   l’avis  préalable  de la  cour commune   de  justice  et  d’arbitrage. Mais  en  l’absence   de toute  indication  du  traité  de  Port-Louis  ou  du  règlement  de  procédure  de  la Cour   Commune  de  Justice  et  d’Arbitrage. Sur  les  effets  de  l’Avis, on  ne peut    que  lui  prêter  un  caractère  consultatif.

 Ce  premier  aspect  de la  fonction    consultative  de  la cour  commune  de  justice  et   d’arbitrage  reprise  à  l’article 14  du  traité  , ne  lie  ni  les    Etats, ni  la Cour  Commune   de  Justice  et  d’Arbitrage.  

                           

  1. Adoption  et  entrée  en vigueur  des  Actes  Uniformes.

Il  convient  de  souligner  que : «   l’adoption  des actes  uniformes  par  le  conseil  des  Ministre  requiert    l’unanimité  des  représentants  des  Etats  présents  et    votants… ».  L’abstention  ne fait    pas  obstacle  à  l’adoption  des  actes  uniformes. (48)

L’autorité  conférée  aux  actes  uniformes  justifie l’existence de  l’unanimité  des  représentants  des  Etats  parties  présents et  votant   pour   leur  adoption  par  le  conseil  des Ministres. cette condition  ne sera  valable  qu’à  condition  que  les deux  tiers  au  moins   des  Etat    parties   soient   représentés. Comme de coutume dans certaines organisations   internationales  , la  possibilité  d’abstention   n’est   pas  un  obstacle   à  l’adoption , pourvu que  le mode  de  prise  de  décision   soit respecté. (49)

S’agissant  de  l’entrée en  vigueur  l’article  98  du  traité  de  Port-Louis   dispose   que «  les  actes   uniformes  entrent  en vigueur   quatre-vingt-dix  jours  après  leur  adoption  sauf  modalités  particulières  d’entrée en  vigueur  prévues  par    l’acte  uniforme  lui-même. Ils  sont   opposables  trente  jours  francs  après  leur   publication  au  journal  officiel  des  Etats  parties  ou    par tout  autre    moyen  approprié ».

Comme condition   de son  inclusion  dans  le droit  positif  et  de son   intégration   dans  l’ordonnancement  juridique  , un  acte  juridique  doit  au  préalable  entré  en  vigueur,  en principe, les  normes  juridiques  secrétées  par   l’organisation  internationale  ne  connaissent  au  début  d’application    qu’à  partir  de la  date  prévue  pour  leur  entrée en  vigueur.

Ce  principe  souffre  quelques  exception   car  les  modalités   particulières  d’entrée  en vigueur  peuvent  être   prévues par    chaque  acte  uniforme. Ainsi   en est  -il  des  actes  uniformes  sur   le  droit  commercial  général,  sur  les  sociétés  commerciales et  groupement  d’intérêt   économique  et  sur  les  sûretés    adoptés  le 17  Avril    1997, mais  hélas  entra  en  vigueur   neuf  mois  après  leur  adoption  et  trois  mois  après  leurs  publication  au  journal   officiel de  l’OHADA. 

En tout  état  de  cause, ces  actes  uniformes  ne sont   opposables  que  tente  jours  après  leur  publication   au  journal  officiel  de  l’OHADA. Cette  opposabilité   implique  une   fois  les conditions  de  publication  et de  délai  respectées, le droit  pour  toute  partie à un  contrat  ou à un  procès, d’invoquer   ces  actes  uniformes  devant   les  juridictions  nationales  des  Etats parties pour accroitre les possibilité de porter  ces actes   uniformes  à  la connaissance  des  populations  des  états  parties, une  exigence  complémentaire  de  publication  dans les  journaux  officiels  des  états  parties  ou « par tout  autre moyen   approprié »  a été  prévu.

                                                    

  1. De  l’Immédiate  et la  Primauté  des  Actes  Uniformes.

L’article  10  du  traité   relatif  à  l’harmonisation  du droit  des  affaires  en Afrique  est  claire  en la  matière  tout  en  disposant   que « les actes  uniformes  sont  directement  applicables et  obligatoires  dans  les  Etats   parties   nonobstant  toute disposition  contraire  de droit  interne    antérieure  ou  postérieure ».

L’article   tranche  clairement   en faveur   de la  primauté  et de l’effet  direct (immédiateté)  des actes  uniformes.

Il  convient  de  rappelé que  selon  la jurisprudence , la  primauté    bénéficie  à toute  les  normes  communautaires  primaires  comme dérivées, immédiatement  applicable   ou  non  et  s’exerce  à  l’encontre   de  toutes les normes nationales, administratives,  législatives,  juridictionnelles  ou  même constitutionnelles , par  ce que  l’ordre  juridique  communautaire l’emporte  dans  son  intégralité  sur  les  ordres    juridiques   nationaux … ainsi   le juge   national , en   présence  d’une  contrariété   entre  le droit   communautaire  et une  règle   de droit  interne, devra  faire  prévaloir  le premier  sur  la  seconde, en  appliquant   l’un  et  en écartant   l’autre  (50)

De  même ; « serait  incompatible  avec  les  exigences  inhérentes  à  la  nature  même  du  droit  communautaire  toute    disposition  d’un  ordre juridique  national  ou  toute   pratique  législative, administrative  ou  judiciaire, qui  aurait  pour  effet  de  diminuer    l’efficacité  du droit  communautaire… ». (51)

Pour  sa part   la Cour  Commune  de  Justice  et   d’arbitrage  a eu  l’occasion  de  préciser  la portée  de  l’article  10  dans  avis du   30 Avril 2001 sur  la  demande   de la  République du Côte  d’Ivoire  concernant  l’effet  abrogatoire  des  actes  uniformes   sur    le droit    interne , elle a  admis  que « l’art. 10  contient   une  règle  de  supranationalité   parce qu’il  prévoit   l’application   directe et   obligatoire  dans  les  Etats  parties   des actes   uniformes  et  institue  par  ailleurs , leur  suprématie sur  les  dispositions  de droit  interne  antérieur    et  postérieur.

En  vertu  du  principe   de la supranationalité  qu’il  consacre   l’article 10  du  traité   prévoit   l’application   directe   et  obligatoire   des actes  uniformes  dans  les   Etats  parties, nonobstant   toute  disposition   contraire  de droit    interne , antérieur  ou  postérieur , contient    une   règle  relative  à l’abrogation  du droit   interne   par  les  actes  uniformes. L’article  10  apparait  alors  comme  la seule   disposition  susceptible  de  consacrer  la  supranationalité  des actes  uniformes, confirmée  par  les  articles  spécifiques   de chaque  acte  uniforme (52)

Les  actes  uniformes  posent  le  problème  de la  supranationalité  qui  consiste   en  l’existence  d’un  système  institutionnel  autonome  permettant  de  privilégier le bien  commun  par rapport  aux  intérêts  nationaux  et  d’édicter   des  normes  qui, non  seulement   s’imposent aux  Etats, mais   aussi  régissent  directement  la  situation  juridique  des  particuliers. (53)

Il va  de  soi  que  l’article   10  énonce  une  règle  d’application  directe   invocable  par  les  ressortissants   communautaires  et les  étrangers à   l’encontre   de  tout  Etat  membre  qui   en  violerait   les  dispositions.

En toute  hypothèse, le  droit  OHADA  l’emporte sur le droit national. Il entraine l’obligation pour les autorités nationales d’interpréter tout le droit national en conformité avec les actes uniformes et, le cas échéant, de réparer les conséquences dommageables de leur non-respect.

B.L’interprétation des normes communautaires

Pour passer de la règle abstraite à l’espèce pratique, le juge procède nécessairement à l’interprétation de la loi pénale en utilisant cependant des méthodes différentes de celles qui ont cours dans les autres branches du droit. En effet, tandis qu’au civil ou au commercial par exemple, l’interprétation peut être extensive, voire analogique, au pénal, elle est nécessairement littérale ou dans certains cas, téléologique mais jamais analogique. Ainsi, pour appliquer les dispositions pénales contenues dans les Actes uniformes de l’OHADA, le juge devra se limiter à lire le texte de l’article concerné en se fondant toutefois sur l’intention du législateur. Pour cela, il faudra aux juges non seulement une conscience aiguë et un sens affiné de leurs responsabilités, mais aussi une formation technique solide (54)

Lorsque, dans l’interprétation de la loi pénale, le juge constate qu’il y a «contradiction entre ce qu’a voulu le législateur et ce qu’il a dit, le texte de la loi fait foi»(55) La conséquence de cette forme d’interprétation est que la mention d’une chose exclut nécessairement toute autre chose (56) et le juge se bornera à vérifier simplement si le fait incriminé tombe effectivement sous le coup de la loi pénale invoquée par l’accusation. Il ne s’agira pas pour lui d’étendre le sens de la loi sous prétexte qu’il y aurait eu oubli du législateur ou que le fait reproché, par exemple l’abus de pouvoir, est tellement lié à l’abus des biens qu’il n’a pas paru nécessaire de la mentionner dans les dispositions de l’article 891 AUSC. C’est d’ailleurs en application de ce principe de l’interprétation restrictive de la loi pénale qu’on a pu parler de retrait du système pénal à propos de l’abus des pouvoirs et des voix, une incrimination qui était contenue dans le Code sénégalais des sociétés, mais que le droit pénal harmonisé n’a pas repris (57)

Il faut cependant souligner que l’application de ce principe risque de soulever des difficultés liées notamment à la nécessité de procéder à des vérifications constantes de la conformité entre les dispositions pénales communautaires et celles nationales. Une telle vérification est nécessaire afin de constater les appels aux systèmes pénaux nationaux dans le cas de création d’une incrimination nouvelle par l’OHADA. Elle permet également de lire les mouvements de retrait du système pénal comme en matière d’abus de biens qui a été défini d’une manière restrictive par l’OHADA. Il en a résulté sa décriminalisation partielle qui provoque l’arrêt des poursuites fondées sur les dispositions abrogées du fait de la rétroactivité des lois pénales plus douces.

C.Le principe de légalité et l’application des normes pénales communautaires

L’OHADA a procédé d’une part à l’élargissement du champ spatial des infractions d’affaires qui ont quitté l’espace national pour l’espace communautaire et d’autre part au rétrécissement du champ infractionnel en décriminalisant certaines ou en abrogeant d’autres. Cela pose des problèmes d’application dans le temps (1) et dans l’espace (2) des normes communautaires.

1.L’application des normes communautaires dans le temps

A chaque fois qu’une loi criminelle modifie, abroge ou remplace une autre, il se pose la question de son application à des situations juridiques prenant naissance antérieurement à son entrée en vigueur mais déroulant leurs effets sous son empire. C’est le problème des conflits de lois pénales dans le temps. Il s’agit de voir s’il faut ou non faire rétroagir la nouvelle loi. La solution actuellement adoptée résulte d’un compromis dans le sens de la protection des droits et des libertés individuelles. C’est ainsi que la nouvelle loi jugée plus douce s’appliquera immédiatement aux faits, même ceux antérieurs à sa promulgation. Mais quand est-ce qu’une loi pénale est plus douce qu’une autre ? A quelle autre mesure-t-on la sévérité d’une loi pénale ?

En présence de deux lois d’incrimination, la rigueur respective des deux lois est facile à comparer : la plus sévère est «celle qui soumet à la répression la plus rigoureuse le fait actuellement poursuivi»(58). Cependant, l’OHADA n’ayant pas fixé de sanction, cette solution nécessitera la combinaison de la norme communautaire et de la nationale d’application pour déterminer la rigueur de deux incriminations.

A l’inverse, la loi pénale la plus douce est celle par exemple qui définit plus restrictivement ou abroge les éléments d’une incrimination déjà punissable. Ainsi, dans le cas de l’incrimination d’abus de biens sociaux, la définition plus restrictive de l’objet de l’abus par l’article 891 de l’AUSC apparaît comme un adoucissement et la loi nouvelle devrait, par conséquent, s’appliquer au Sénégal (59)

Outre la localisation des infractions d’affaires dans le temps qui pose parfois quelques difficultés, on peut s’intéresser aux effets de la loi pénale plus douce sur le procès en cours. A ce niveau, le prononcé d’une décision définitive sera le critère d’application ou non de la loi pénale. En effet, tant qu’il n’y aura pas de décision définitive, la loi plus douce pourra être appliquée. Mais si le juge a déjà rendu une décision définitive, la loi nouvelle, quelle que soit sa douceur ne sera pas appliquée aux faits considérés s’il s’avère qu’elle leur est postérieure.

2.L’application des normes communautaires dans l’espace

Depuis l’entrée en vigueur des premiers Actes uniformes en janvier 1998, les infractions d’affaires font l’objet d’une harmonisation du point de vue de leur incrimination dans toute la zone géographique constituée par les Etats parties au Traité OHADA. Elles devraient donc y être réprimées, sous réserve des sanctions édictées individuellement par les Etats, sur la base des mêmes textes d’incriminations. D’ailleurs, c’est la CCJA qui est compétente en dernière instance pour contrôler l’application des incriminations par les juridictions nationales des Etats parties. Ces dernières sont compétentes pour connaître d’une infraction lorsqu’elle est commise sur leur territoire. Ainsi, les juridictions congolaises seront compétentes quand l’infraction a été commise en RDC. Selon l’article 97 du Code judiciaire militaire, «est réputée commise sur le territoire de la République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en République Démocratique du Congo ».

Les juridictions congolaises sont aussi compétentes lorsqu’un citoyen congolais commet une infraction dans un autre Etat membre de l’OHADA en vertu des dispositions de l’article 100 du Code judiciaire militaire qui soumet dans cette hypothèse la compétence des juges congolais à la condition que les faits commis soient aussi réprimés par leur pays de commission. Dans l’espace OHADA, cette exigence devient sans intérêt du fait de l’unification des infractions d’affaires. Dès lors, en application du droit pénal communautaire, les juridictions deviennent compétentes en raison de la qualité de l’auteur du délit ou du lieu de commission de l’infraction.

Mais ces critères de compétence dans un espace harmonisé ne risquent-ils pas d’engendrer des conflits de compétence du fait de la mobilité des agents économiques et de la complexité des infractions ?

Il est de principe général en RDC qu’aucune poursuite n’a lieu si l’inculpé justifie qu’il a été jugé définitivement à l’étranger et en cas de condamnation, qu’il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu grâce.  Pourtant, ces difficultés éventuelles auraient pu être tournées par les Etats de l’espace OHADA à leur avantage par la création d’une structure chargée de centraliser la répression des infractions d’affaires. Ce serait un grand pas dans la lutte contre la criminalité transnationale et permettrait d’atténuer les conséquences de l’hétérogénéité découlant de la détermination de la sanction des infractions d’affaires par renvoi aux législateurs nationaux.

Mais, même si la technique de l’harmonisation par des Actes uniformes est considérée par certains auteurs comme «séduisante et parfaitement adaptée à la situation actuelle pour de nombreuses matières juridiques où il s’agit plus de réduire les divergences existantes et d’ en éviter de futures que de faire une synthèse uniquement destinée à ménager les susceptibilités nationales»(60)   il n’en demeure pas moins qu’elle pose des problèmes liés notamment  à la nécessité de procéder à une vérification générale et permanente de la conformité entre la législation communautaire et les législations nationales dans les matières qui font l’objet de l’harmonisation(61).

§2.   L’objet de l’harmonisation : les infractions d’affaires

L’objet de l’OHADA, c’est l’harmonisation du droit des affaires, mais elle n’a pas procédé à la définition du droit des affaires. Est-ce parce que le droit des affaires est un droit «qui ne se laisse pas aisément définir»(62) ou parce que tout simplement , l’OHADA ne voulait pas avoir à regretter le choix d’un critère, ou d’une définition trop vague qui risquerait d’englober tout le droit privé ou trop restrictive pour prendre en compte tout le droit des affaires ? Toujours est-il que face à la difficulté, elle a choisi la prudence en procédant à une énumération non limitative des règles juridiques considérées comme entrant dans le domaine du droit des affaires pour l’application du Traité OHADA(63). Ainsi, aux termes de l’article 2 du Traité OHADA, en vue de l’application du Traité, les matières retenues comme relevant du droit des affaires sont toutes celles qui sont relatives au «droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l’unanimité d’y inclure, conformément à l’objet du Traité OHADA(64).

On constate, cependant, que cette énumération est restrictive de la notion de droit des affaires. Il faut remarquer que d’autres matières qui relèvent du droit des affaires au sens étroit n’ont pas été prises en compte dans cette entreprise d’harmonisation. Il en est ainsi du droit de la consommation, du droit bancaire et cambiaire … Si l’omission de certaines matières peut, dans une certaine mesure, s’expliquer par l’existence d’une réglementation communautaire antérieure (code CIMA en matière d’assurance, loi uniforme de l’UEMOA sur les instruments de paiement …), il n’en est pas de même pour la majorité des autres matières occultées. L’OHADA aurait pu également s’intéresser aux matières relevant du droit économique comme la réglementation des prix, le droit fiscal, le droit minier, le droit douanier, le droit pétrolier, le droit des changes, le droit des investissements, le droit de l’environnement, etc.

De même façon, elle aurait pu faire référence aux infractions pénales de droit commun qui, lorsque certaines conditions sont réunies, deviennent des infractions d’affaires. C’est le cas du vol qui a eu pour cadre la société commerciale et pour protagonistes des agents de ladite structure commerciale.

Cependant, consciente de l’importance des matières occultées, l’OHADA a prévu, pour le Conseil des ministres, la faculté d’élargir la liste de l’article 2 en y ajoutant d’autres matières conformément  à l’objet du Traité OHADA (65) Malgré cette brèche, il semble impérieux, sinon d’opter pour une conception claire et précise du droit des affaires, du moins d’adopter des critères explicites de choix des matières concernées par l’harmonisation. Ceci aurait le mérite d’éviter certains problèmes de légalité posés par l’adoption des normes communautaires issues des Actes uniformes.

Section 3.   L’hétérogénéité des sanctions

En application de l’article 5 du Traité OHADA par lequel ils s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues par les contrevenants à la norme communautaire, les Etats membres de l’OHADA fixent le quantum des peines applicables. Chaque Etat y procède en fonction de paramètres qu’il lui revient de déterminer. Le choix de ne pas harmoniser les sanctions traduit à la fois l’option libérale qui sous-tend la législation de l’OHADA et les disparités économiques et parfois idéologiques en Afrique noire francophone. Dès lors, il n’est pas étonnant de constater aujourd’hui une certaine hétérogénéité des sanctions pénales édictées par les Etats. Cette hétérogénéité s’accentue davantage du fait de l’insuffisance de l’encadrement des parlements nationaux (§2) tenus de déterminer les sanctions pénales (§1er). Il devient dès lors impératif de poser des principes directeurs communautaires pour orienter l’harmonisation des réponses pénales (§3).

§1.   La détermination des sanctions par les Etats

Par la méthode du renvoi législatif, l’OHADA a transféré aux Etats le soin de trouver des sanctions aux incriminations contenues dans les Actes uniformes. C’est ce que Jacques BORE appelle «une mobilisation du droit national au service du droit communautaire»(66). Ainsi, les législateurs nationaux, puisqu’ils ont compétence à cet effet, déterminent les sanctions de leur choix. Chaque pays de l’espace OHADA est compétent pour prendre les lois pénales sanctionnant les incriminations contenues dans les Actes uniformes de l’OHADA. Cela signifie que chaque pays de l’espace déterminera les sanctions en fonction de ses propres valeurs de référence. Cette option originale a fait l’objet des vives critiques par une partie de la doctrine qui en conteste la pertinence. Il importe d’étudier les justifications de l’attribution des compétences aux Etats (A) qui emporte d’importantes conséquences (B).

A.Les justifications de l’attribution de compétence aux Etats

Le rattachement des peines aux législations nationales est une option contestable mais qui semble reposer sur des considérations ou raisons diverses et d’importance inégale qu’il est possible de présenter en distinguant entre elles selon qu’elles sont juridiques (1) ou économiques (2).

1.Les raisons juridiques

La principale raison invoquée par l’exposé des motifs de la loi sénégalaise n° 98-22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l’AUSC, c’est la différence de système pénal des Etats signataires du Traité OHADA(67). C’est à cet effet, toujours selon l’exposé des motifs,  que la République Démocratique du Congo a la préoccupation de prévoir des peines conformes à son système pénal, par conséquent adaptées à ses valeurs et ses réalités. L’affirmation de  Portalis selon laquelle «la lecture des lois pénales d’un peuple peut donner une juste idée de sa morale publique et de ses mœurs privées» trouverait ici sa pleine signification(68).

L’OHADA a opté pour le système libéral et c’est pourquoi il n’est pas étonnant qu’elle accorde une certaine liberté aux Etats dans le choix de leurs systèmes pénaux et, par ricochet, des sanctions encourues par les contrevenants à la norme communautaire.

Cependant, cette argumentation ne résiste guère à l’analyse car rien ne s’opposait à ce que les Etats mettent en harmonie leur conception philosophico-juridique en vue de mettre en place un dispositif répressif commun en laissant aux juges une marge d’appréciation permettant de moduler les peines prévues au moment de leur application en fonction des particularités de chaque espèce. C’est ce qui serait le plus conforme au mouvement d’harmonisation qu’ils ont enclenché.

D’autres arguments relatifs notamment   à la rupture de l’égalité des justifications de l’OHADA devant les sujétions résultant des peines appliquées peuvent être invoqués. En effet, les Etats membres de l’OHADA ne sont pas à un même niveau de développement(69). Cette disparité économique des Etats se répercute sur le pouvoir d’achat des justiciables. Ainsi, le PNB/h du Gabon était de 4480 en 1992 alors que celui de la Guinée Bissau était de 210 à cette même date(70) Dès lors, soumettre le citoyen gabonais et le citoyen Bissau-guinéen à une même amende, par exemple, pour la violation de l’article 886 AUSC relatif à l’émission d’actions avant l’immatriculation de la société, heurterait le principe de l’égalité de ces deux justiciables devant la norme communautaire. D’un autre côté, la recherche d’une plus grande efficacité de la répression pénale justifierait que les normes soient rapprochées au maximum du citoyen. Il faut que les destinataires de la loi pénale sentent que celle-ci constitue l’expression de leurs profondes aspirations mais surtout de leur volonté propre.

Ainsi, sur le plan juridique, l’option du législateur de l’OHADA pourrait être soutenue mais en est-il de même sur le plan économique ?

2.Les raisons économiques

Selon l’article 1er du Traité OHADA, l’objectif poursuivi par cette institution est «l’élaboration et l’adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies»(71). Cela signifie que les Etats parties au Traité OHADA, ont conscience qu’ils ne sont pas à un même niveau de développement. D’où des disparités économiques dont il faudrait qu’ils tiennent compte dans leur projet communautaire.

La justice a un coût, un prix qu’il faut payer chaque fois qu’on la réclame. La justice pénale étant le monopole de l’Etat, c’est à lui de la prendre en charge. Mais nos Etats ne sont pas riches. Et c’est pourquoi on pourrait interpréter la nationalisation de la sanction pénale comme une manière de faire respecter le droit issu de l’OHADA en fonction de leur capacité financière et économique à prendre en charge le phénomène criminel. La disparité flagrante des niveaux de développement des pays africains membres de l’OHADA semble être à la base du rattachement des sanctions aux législateurs nationaux. En pratique, cela signifierait, dans un Etat comme la Guinée Bissau, que les sanctions privatives de liberté qui seront consacrées seront fonction de capacité d’accueil des prisons de ce pays, que la décision d’emprisonner un dirigeant d’entreprise  «en délicatesse» avec la loi pénale dépendra de la capacité de cet Etat de se passer des finances de ce «White colar criminal»(72). Mais nos Etats ne risquent. Ils pas de privilégier les sanctions pécuniaires (pour s’enrichir) au détriment des sanctions privatives de liberté ? En d’autres termes, la délinquance ne risque-t-elle pas de devenir un fonds de commerce à la disposition des Etats ? Ainsi, par la multiplication des amendes, la délinquance financera elle-même les politiques qui seront mises en œuvres par les Etats pour endiguer la criminalité. De ce fait, à défaut de neutraliser le phénomène criminel, les Etats tâcheront d’en minorer le coût économique. Cependant, il leur faudrait également maîtriser toutes les conséquences d’une telle option.

B.Les conséquences de l’attribution de compétence aux Etats

L’OHADA n’a pas voulu ou n’a pas pu harmoniser les sanctions pénales pour des raisons que nous venons d’évoquer. Chaque Etat prendra donc les sanctions qu’il jugera opportunes selon les objectifs de répression qu’il se sera fixé et les moyens à sa disposition. Les Etats pourront mettre en place des législations pénales très tolérantes pour ne pas dire permissives ou, au contraire, d’une grande sévérité. Ceci risque de déboucher, du fait des disparités possibles entre les sanctions qui seront édictées dans les différents Etats parties (1) sur l’apparition de paradis pénaux (2).

1.Le risque de disparité des sanctions nationales

Il semble peu probable que les dix-sept Etats membres de l’OHADA choisissent une gamme identique de sanctions en application de l’article 5 du Traité OHADA. En tout cas les difficultés rencontrées dans l’adoption et la ratification des Actes uniformes ne le laissent pas supposer. Dès lors, à moins que certains Etats procèdent à une harmonisation de fait en s’inspirant fortement du droit français, il y aura autant de régimes de sanction que d’Etats. Ainsi, pour appréhender le droit pénal communautaire, le juriste devrait se référer à environ seize sanctions différentes pour chaque incrimination qu’il voudra étudier. L’investisseur devra également procéder de la sorte car il sait que, même si le droit de l’OHADA est taillé sur mesure pour la protection de ses capitaux, il pourrait toujours arriver qu’il transgresse la loi et s’expose à des sanctions pénales qu’il voudra certainement aussi légères que possible. Cet état de fait pourrait l’amener à choisir de s’implanter dans un pays où la réponse étatique face au phénomène criminel est la moins ferme. Il faut seulement espérer que la course aux investissements n’amènera pas certains Etats à vider leur droit pénal de toute son essence, à savoir son aspect sanctionnateur, pour être plus «compétitifs»(73).

Mais il se pourrait que les Etats aillent non pas dans le sens de l’assouplissement mais dans celui de la rigueur car, faut-il le rappeler, le droit de l’OHADA cherche aussi et surtout à mettre un terme à l’insécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA.

Toujours est-il que selon leur propension à la rigueur ou à la flexibilité, les Etats choisiront les sanctions devant assurer le respect de la norme communautaire et il en découlera, certainement, une disparité des sanctions pénales. Dès lors, l’instinct de survie aidant, les délinquants potentiels pourraient s’installer dans le pays réputé plus clément, moins répressif. Ainsi, risquerait-on d’assister à l’exportation de la criminalité vers des pays qui apparaîtraient comme des «paradis pénaux»(74).

2.Le risque d’apparition de «paradis pénaux»

Les «paradis pénaux», encore appelés «pays refuge»(75) ou «forum shopping», seront constitués par ceux d’entre les pays de l’espace OHADA qui, pour diverses raisons adopteront les sanctions les moins lourdes et attireront par la même occasion les investisseurs peu enclins à se conformer aux prescriptions de la loi communautaire(76). Ce risque est grave puisque à terme pourrait se mettre en place de vraies multinationales du crime avec des pays exportateurs de la criminalité.

De la même manière que certaines sociétés procède pour s’en tirer à bon compte au plan interne, à la budgétisation des infractions qu’elles commettent en ouvrant des comptes destinés exclusivement à la prise en charge de leurs dépenses actuelles ou éventuelles nées de leurs activités délictuelles, les multinationales pourraient choisir le territoire de commission de leur forfait pour échapper à la rigueur de telle législation ou bénéficier de la douceur de telle autre. C’est d’ailleurs ce qui explique le développement de la criminalité transnationale avec notamment la complexité liée à la décentralisation du pouvoir de décision et la dispersion des acteurs (acteurs, complices, commanditaires …) dans un espace interconnecté.

De ces considérations, il résulte que la dévolution de compétence aux législateurs nationaux pour la détermination des sanctions attachées aux infractions contenues dans les Actes uniformes, même si elle peut être défendue au fond, pose des problèmes de politique criminelle dont l’acuité pourrait encore longtemps alimenter la réflexion et la recherche. L’apparition des paradis pénaux, faute d’unification des sanctions pourrait conduire a ce résultat absurde qu’en cas de pourvoi  en cassation  portant sur une infraction pénale, celui-ci soit partager entre la CCJA compétente  pour apprécier si le délit est constitué, et la cour de cassation  nationale compétente pour apprécier la légalité de la sanction(77)

En tout état de cause, le juge dispose, dans la fixation de la peine, du fait de la richesse de la gamme des sanctions qui peuvent être édictées, d’un important pouvoir d’appréciation. Mais cet accroissement de ses pouvoirs l’expose à certaines pressions et exige de lui une claire conscience de sa mission, un sens aigu de la justice et une technique affinée du droit. Ce qui est  d’autant plus nécessaire que les textes législatifs sont souvent imprécis et lacunaires du fait notamment de l’encadrement insuffisant des parlements nationaux.

§2.      L’insuffisance de l’encadrement des parlements nationaux

Absents de tout le processus d’élaboration des normes communautaires, les parlements nationaux sont pourtant chargés de voter les règles destinées à faire respecter les Actes uniformes. Pour y procéder efficacement, il leur faut une certaine maîtrise des tenants et des aboutissants de chacune des dispositions communautaires. Mais ce qu’on remarque, c’est qu’ils ne sont même pas représentés dans les comités nationaux OHADA. Ce qui laisse entrevoir une certaine exclusion des parlements nationaux de l’œuvre d’harmonisation. Détenteurs d’une compétence résiduelle de fixation du quantum des peines encourues, les représentants des nations se retrouvent obligés, du fait de leur inaptitude à appréhender le droit de l’OHADA sous ses différents aspects, de voter sans vraiment les discuter ou, encore moins, les amender, les projets de lois qui sont préparés par les directions des affaires criminelles ou les services des Ministères de la justice. Il en résulte un dessaisissement de facto des parlements nationaux de leurs compétences législatives en droit des affaires au profit des pouvoirs exécutifs. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre les inquiétudes de Me DOUDOU NDOYE qui s’interroge sur la nécessité d’une institution qui «dénie aux peuples africains un minimum de contrôle sur les choix relatifs à leur destin …»(78)

Dans les cas où la loi nationale est le résultat d’une proposition de loi, donc d’une initiative parlementaire, il risque de se poser des problèmes d’adéquation entre les buts visés par l’OHADA, les moyens à sa disposition et les dispositions nationales d’application. L’exemple le plus patent est donné par le déphasage entre les objectifs d’harmonisation et la disparité des sanctions édictées par les Etats au risque de créer des paradis pénaux. Et lorsqu’elle résulte d’un projet de loi, c’est le contrôle parlementaire qui risque de ne pas être correctement exercé. C’est pourquoi, il est impératif de poser des principes directeurs (79)communautaires pour orienter les politiques législatives nationales.

§3.      La nécessité de poser des principes directeurs communautaires

L’harmonisation est un processus qui consiste à consacrer les convergences et à rapprocher les divergences.  A cet effet, il faut des règles juridiques et des valeurs communes qui servent de référence. Ce sont des principes directeurs. Ces derniers sont d’autant plus nécessaires que du fait de l’option communautaire, l’ordre juridique nouveau a créé des bouleversements ou, tout au moins, des changements dans les ordres juridiques internes posant ainsi des problèmes d’articulation entre le premier et les derniers. Ces principes directeurs peuvent être, selon la distinction qui a été opérée par le Pr. DELMAS-MARTY(80) :

  • Des «principes directeurs de confluences» lorsqu’ils tendent à consacrer des confluences(81) Par exemple, la reprise par l’OHADA des dispositions qui ont été consacrées par l’ensemble des Etats parties au Traité OHADA. D’ailleurs, ces principes pourraient être fondés sur ce que les concepteurs de l’OHADA appellent «les traditions juridiques communes» inspirées ou imposées par la France et la Belgique principalement(82);
  • Des principes directeurs de synthèse «qui tendent à concilier des divergences de conception»(83). Ces derniers sont plus en adéquation avec l’option libérale qui caractérise l’OHADA. Ces divergences de conception sont aplanies lorsque l’on aboutit à une définition commune des institutions qui font l’objet de divergences ;
  • Des règles supplétives lorsqu’il s’agit de combler des lacunes constatées. Ces lacunes pouvant découler de l’évolution économique et juridique ou tout simplement sociale. La consécration par l’OHADA de la société anonyme unipersonnelle semble bien procéder de cette volonté de combler les lacunes constatées dans certains domaines du droit des affaires comme c’est le cas en matière de responsabilité où on attend encore la consécration de la responsabilité pénale des personnes morales.

Avant d’analyser les infractions susceptibles d’être commises contre et par les commissaires aux comptes, nous tâcherons d’abord d’examiner les missions que remplissent ces derniers en droit OHADA.


 

Chapitre II.    MISSIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES EN DROIT OHADA

A côté de l’extension des pouvoirs des associés (droit à l’information renforcé), on note un contrôle de l’exécution du contrat de société par des organes extérieurs professionnalisés.

Il faut se remémorer que les documents comptables ont pour vocation de renseigner les associés et les créanciers réels ou potentiels de la société ; c’est dans cette optique qu’est organisé un droit comptable imposé aux commerçants. Ainsi, dans la perspective d’un contrôle efficace, l’Acte uniforme a organisé la profession de commissaire aux comptes, à l’instar de ce qui était déjà prévu dans les Etats de l’UDEAC(84) (article 695 et suivants de l’AUSC). Les S.A. doivent obligatoirement désigner un commissaire aux comptes titulaire et un commissaire aux comptes suppléant nommés pour deux exercices (article 694 de l’AUSC). Les S.A. faisant publiquement appel à l’épargne doivent, quant à elles, désigner deux commissaires titulaires et deux suppléants (article 720 de l’AUSC). La même obligation est désormais imposée par l’article 376 de l’AUSC à certaines S.A.R.L. : celles ayant un capital social supérieur à dix millions (10.000.000 F CFA), ou qui ont un chiffre d’affaire annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000 F CFA), ou qui ont un effectif permanent supérieur à 50 personnes. En revanche, la présence des commissaires aux comptes dans les sociétés de personnes n’est pas exigée, mais l’Acte uniforme prévoit que les associés qui exercent leur droit de communication peuvent, pour mieux s’éclairer, se faire assister par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes (article 289 de l’AUSC).

Les commissaires aux comptes ont une mission bien précise, qu’ils exercent sans complaisance, en toute indépendance(85) de manière à provoquer la sanction des auteurs d’irrégularités.

Section 1. La mission des commissaires aux comptes

La mission du commissaire aux comptes est essentiellement et traditionnellement une mission de contrôle des comptes. Mais par rapport au régime antérieur, la forme et les moyens dont dispose le commissaire aux comptes ont été diversifiés.

Le commissaire aux comptes a, tout au long de l’exercice, une mission permanente de contrôle sur les valeurs et les documents comptables de la société. Il doit alors s’assurer de la conformité de la comptabilité avec les règles en vigueur. A cette fin, il a le droit de se faire communiquer sur place tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux appartenant à la société contrôlée. Il peut même recueillir toutes informations utiles auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la société. Mais de ceux-ci, sauf décision de justice, il ne saurait exiger communication des pièces. La loi vise ainsi non pas tous les tiers ayant contracté avec la société mais les tiers mandataires de la société : notaires, huissiers, experts divers, etc. Pendant cette mission permanente de contrôle, le commissaire aux comptes peut, sous sa responsabilité, se faire assister ou représenter par des experts ou collaborateurs de son choix qu’il fait connaître nommément à la société.

De manière plus ponctuelle, le commissaire aux comptes est appelé à exercer deux types de contrôle.  L’un était déjà prévu par la législation antérieure. Il s’agit de certifier(86)

 Que les états financiers de synthèse de la société contrôlée, ou même le cas échéant de ses filiales, sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de l’exercice. Il s’agit pour le législateur de s’assurer que l’information servie par les dirigeants aux actionnaires est fiable.

L’autre type de contrôle institué par le législateur OHADA à la charge du commissaire aux comptes est la vérification du respect de l’égalité entre les associés(87). A titre d’exemple, il doit vérifier que les actions d’une même catégorie bénéficient des mêmes droits, à l’occasion notamment du partage des dividendes ou de distribution du droit de vote. Ainsi le législateur peut, en amont, faire tarir par ce contrôleur les sources de certains litiges entre actionnaires ou entre ceux-ci et les dirigeants sociaux.

Dans l’un et l’autre cas, le commissaire aux comptes ne doit pas s’immiscer dans la gestion de la société. Pourtant, on décèle dans l’Acte uniforme des dispositions qui instituent implicitement un droit pour les commissaires aux comptes de contrôler la gestion de la société. Outre qu’il est prescrit à ces derniers de vérifier la sincérité et la concordance des informations contenues dans le rapport de gestion des dirigeants sociaux, ce qui implique forcément un droit de regard et d’appréciation de cette gestion, le législateur communautaire a organisé une procédure d’alerte qui ne saurait s’exercer sans que le commissaire aux comptes épluche la gestion tout entière de la société. Mais on aborde déjà là les incidences du contrôle.

Hormis sa mission traditionnelle qui est celle de contrôler, le commissaire aux comptes exerce encore la procédure d’alerte. Celle-ci est une innovation dans le droit des sociétés de la plupart de pays membres du traiter ohada.

Le commissaire aux comptes à un devoir supplémentaire celui d’alerter les dirigeants sociaux. L’alerte doit être déclenchée lorsque celui-ci prend conscience d’un risque sérieux de cessation d’exploitation, donc de mise en redressement ou en liquidation judiciaire. 

Le commissaire aux comptes, dans les sociétés autres que les sociétés anonymes, demande par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception des explications des gérants qui est tenu de répondre, dans les conditions et délais prévu par l’acte uniforme, sur tout fait de  nature à  compromettre  la  continuité  de  l’exploitation     qu’il a   relevé   lors  de  l’examen  des  documents  qui  laissent   communiqués  ou  dont  il   a connaissance  à  l’occasion  de  l’exercice  de  sa mission  , le délai  pour   le gérant   de répondre est de  8 jours.   Il  a été  jugé  que  la  procédure  d’alerte  n’est   pas  un  préalable  au  prononcé  d’une  mesure  d’urgence (88)

Le  commissaire  aux  comptes, dans  une  société  anonyme, demande  par lettre  au  porteur  contre  récépissé   ou par   lettre  au  recommandée  avec  demande   d’avis  de  réception  des  explications  au  président   du   conseil  d’administration , au  président  Directeur  Général  ou  l’Administrateur  Général    selon  le cas, lequel  est  tenu  de répondre  dans  les  conditions    et  délais ( ils  doivent    répondre  par   lettre au  porteur  ou par    la lettre  recommandée   dans  le mois  qui  suit  la réception  de la  demande  d’explication )  sur   tout fait  de nature   à  compromettre   la  continuité  de   l’exploitation…

Il  a été  jugé  que  la  procédure  d’alerte  n’est  pas  la   condition   sine   qua non  à la   prise  de toute  mesure  d’urgence  . lorsque le commissaire relève des faits  de nature à  compromettre  la   continuité   d’exploitation, il  y  a  urgence   et  le juge  de  référé est  compétent  même  si   n’a  pas    été  mise  en  œuvre  la  procédure  d’alerte.(89)

Notons  enfin  que  les  fonctions  du  commissaire aux  comptes en cas  de la  transformation  de la  société  ne  prennent  pas fin  si  la  nouvelle  forme  de  société    issue   de  la  transformation  requiert   la  nomination  d’un  commissaire   aux comptes.

Toutes  fois,  lorsque  cette   nomination  n’est  pas  requise  , la  mission   du  commissaire  aux comptes  cesse par  la  transformation,  sauf  si les  associés  en  décident   autrement.

Le  Commissaire  aux comptes dont  la mission  a cessé  , rend, néanmoins  comptes  de sa  mission  pour  la  période   comprise  entre   le début   de  l’exercice  et la  date  de   cessation  de  cette  mission  à  l’assemble  appelée  à  statuer  sur les comptes de l’exercice  au  cours  duquel  la  transformation  est   intervenue.

L’efficacité du contrôle ne peut être assurée que si les contrôleurs constatant des irrégularités donnent suite au contrôle.

Section 2.       Les suites du contrôle des commissaires aux comptes

Le commissaire aux comptes est obligé de donner certaines suites à son contrôle. Si le contrôle est la mission essentielle du commissaire aux comptes, il n’en est pas l’unique. Le législateur fait reposer sur lui à l’issue du contrôle un devoir d’information et un devoir de dénonciation.

La mission d’information consiste à porter à la connaissance des dirigeants sociaux et des associés des faits découverts au cours de ces investigations. En fait, il s’agit d’une mission traditionnellement reconnue aux commissaires aux comptes. Celui-ci est tenu de dresser un rapport qu’il adresse au conseil d’administration ou à l’administrateur général faisant état des investigations auxquelles il a procédé et des irrégularités qu’il a découvertes (article 715).

A la suite du contrôle, les contrôleurs peuvent engager leur responsabilité. L’Acte uniforme a réservé quelques dispositions au commissaire aux comptes. Ainsi, il ressort de l’article 725 que le commissaire aux comptes est civilement responsable, tant à l’égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions. Il peut être responsable des dommages causés par les infractions commises par les membres du conseil d’administration ou par l’administrateur général si, en ayant eu connaissance, il ne les a pas révélées dans son rapport à l’assemblée générale (article 726 de l’AUSC). Cependant, sa responsabilité ne peut être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquelles il procède en exécution de sa mission, notamment dans le cadre de la procédure d’alerte. Ce qui est fort compréhensible. Néanmoins, l’importance de la mission d’alerte qui lui incombe, comme mode de protection des associés et des tiers, implique que sa responsabilité civile soit engagée s’il oublie pour une raison ou une autre de déclencher cette procédure. De même est-il tenu de signaler à la prochaine assemblée générale, les irrégularités et inexactitudes relevées au cours de sa mission. L’obligation de dénonciation au ministère public des faits délictueux découverts par le commissaire aux comptes est une innovation que le droit OHADA apporte au droit congolais. Elle ne figure pas dans le décret du 27 février 1887. L’Acte uniforme précise cependant que la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être engagée par cette révélation, dans le cas notamment où les faits dénoncés ne sont pas punissables. La sanction des commissaires aux comptes est véritablement une garantie pour la société.

Il sied de souligner que la République Démocratique du Congo a déjà, depuis le mercredi, 13 juin 2012, déposé au Sénégal, pays dépositaire de l’OHADA(90), ses instruments d’adhésion à ladite organisation. Donc, en RDC, le Traité OHADA et ses Actes uniformes  entrèrent en vigueur 60 jours après la date dudit dépôt(91), c’est-à-dire probablement vers le mois de septembre 2012.  Cet état des choses nous pousse à mener une étude détaillée des missions des commissaires aux comptes en droit congolais et droit OHADA.

Section 3.   Etude détaillée des missions des commissaires aux comptes  en droit OHADA

En droit OHADA, nous allons étudier les missions des commissaires aux comptes dans une Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.) et dans une Société Anonyme (S.A.).

§.1. Les missions des commissaires aux comptes dans une Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.)

Le contrôle de la gestion de la S.A.R.L. est assuré par les associés. On l’a vu avec le renforcement de leur droit à l’information. Il était jusqu’ici admis qu’ils pouvaient se faire assister le cas échéant par un conseil de surveillance(92). Aujourd’hui, l’Acte uniforme institue purement et simplement un contrôle éventuel par des commissaires aux comptes. Cela n’a rien d’étonnant si l’on considère que le conseil de surveillance faisait déjà office de commissariat aux comptes dans les S.A.R.L. qui comptaient plus de 20 associés.

La nomination d’un commissaire aux comptes dans une S.A.R.L. obéit à des conditions précises. D’après l’article 376 de l’AUSC, sont tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes les sociétés à responsabilité limitée dont le capital social est supérieur à dix millions (10.000.000) de francs CFA ou qui remplissent l’une des deux conditions suivantes :

1°) un chiffre d’affaires annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000) de francs CFA ;

2°) un effectif permanent supérieur à 50 personnes.

Pour les autres sociétés à responsabilité limitée ne remplissant pas ces critères, la nomination d’un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois être demandée en justice par un ou plusieurs associés détenant, au moins, le dixième du capital social.

Le commissaire aux comptes est choisi selon les modalités prévues aux articles 694 et suivants de l’Acte uniforme (concernant les commissaires aux comptes des sociétés anonymes). Pour des raisons d’impartialité, des incompatibilités sont prévues(93) Ainsi, en vertu de l’article 378 de l’Acte, ne peuvent être commissaires aux comptes de la société :

1°)   les gérants et leurs conjoints ;

2°)   les apporteurs en nature et les bénéficiaires d’avantages particuliers ;

3°) les personnes recevant de la société ou de ses gérants des rémunérations périodiques sous quelque forme que ce soit, ainsi que leurs conjoints.

Aux termes de l’article 379 de l’AUSC, le commissaire aux comptes est nommé pour trois exercices par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital social. Si cette majorité n’est pas obtenue et sauf stipulation contraire des statuts, il est nommé à la majorité des votes émis, quelle que soit la portion du capital représentée. Le mandat du commissaire aux comptes est plus court que celui des gérants (quatre ans renouvelables en l’absence de clause statutaire contraire à cet effet). Il n’est donc pas lié à celui de ces derniers, ce qui apparaît comme une garantie d’indépendance supplémentaire. L’Acte uniforme ne dit cependant pas si le mandat des commissaires aux comptes est renouvelable. A l’instar de ce qui est prévu pour les S.A. (article 708 et 709 de l’AUSC), rien ne semble s’opposer formellement à ce renouvellement.

Les délibérations prises à défaut de désignation régulière du commissaire aux comptes ou sur le rapport d’un commissaire aux comptes nommé ou demeuré en fonction contrairement aux dispositions ci-dessus de l’article 379 sont nulles. L’action en nullité est éteinte si ces délibérations ont été expressément confirmées par une assemblée sur le rapport d’un commissaire aux comptes régulièrement désigné.

De toute manière, les désignations concernant les pouvoirs, les fonctions, les obligations, la responsabilité, la révocation et la rémunération du commissaire aux comptes sont régies par un texte particulier réglementant cette profession (article 381 de l’AUSC). S’agissant des missions incombant aux commissaires aux comptes de S.A.R.L., on peut, dans le silence de la loi, se référer à celles des commissaires aux comptes des S.A. (article 710 à 734 de l’AUSC).

§.2. Les missions des commissaires aux comptes dans une Société Anonyme (S.A.)

De manière générale, le législateur OHADA a renforcé le contrôle dans les sociétés commerciales, et spécialement dans les sociétés anonymes.

Il en est ainsi du contrôle interne(94) Ainsi, les actionnaires disposent d’un droit de communication des documents (article 525 de l’AUSC), du droit de déclencher la procédure d’alerte en posant au plus deux fois par an des questions écrites aux dirigeants (article 158 de l’AUSC) ; et surtout du droit de recourir à une expertise de gestion (articles 159 et 150 de l’AUSC)(95). De même, dans les sociétés anonymes comportant un président du conseil d’administration ou un DG, il est reconnu au premier un droit de contrôle de la société confiée au second (article 480 de l’AUSC).

Le contrôle externe de la société anonyme effectuée par le commissaire aux comptes a été amélioré. C’est de lui seul qu’il s’agira ici. L’Acte uniforme fait obligation aux sociétés anonymes de désigner un commissaire aux comptes et un suppléant(96). Si la société fait appel public à l’épargne, elle est tenue d’avoir au moins deux commissaires aux comptes et deux suppléants. La taille de l’entreprise postulant de l’importance des fonctions à exercer justifie ce nombre. Le législateur OHADA a élargi le champ d’investigation du commissaire aux comptes en même temps qu’il s’est montré plus restrictif dans le choix de ce collaborateur privilégié, mais parfois peu compris de l’entreprise.

1.Le choix du commissaire aux comptes

Pour exercer la fonction de contrôle d’une société, il faut avoir et la qualité et le mandat de commissaire aux comptes.

a.Les qualités requises

Peuvent avoir la qualité de commissaire aux comptes, les personnes d’une certaine compétence et d’une liberté assurée.

Leur compétence est tirée de la qualification exigée. Seuls des experts comptables(97) peuvent être désignés commissaires aux comptes qu’ils aient été agréés par l’ordre dans les Etats qui en possèdent un(98) ou alors choisis sur une liste préalablement établie par une commission siégeant auprès d’une cour d’appel dans les Etats où il n’existe pas d’ordre des experts comptables.

La liberté des commissaires aux comptes est recherchée à travers les nombreuses incompatibilités qui sont désormais posées. Il s’agit de leur assurer une liberté matérielle et morale.

Ainsi, l’article 697 de l’AUSC pose-t-il de manière claire que les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles :

  • avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;
  • avec tout emploi salarié, sauf lorsqu’il s’agit d’enseignement ;
  • avec toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Cependant, les articles 698 à 700 de l’AUSC ne reprennent pas le terme « incompatibilité », mais utilisent celui d’ « interdiction »(99) La question se posera certainement au juge de dire ou de déterminer la frontière entre ces deux termes. La même difficulté se pose avec acuité en matière pénale(100).

Ainsi, les articles 697 jusqu’à 700 de l’AUSC réglementent les incompatibilités avec la fonction de commissaire aux comptes.

De manière générale, conformément à l’article 697 de l’AUSC, les fonctions de commissaires aux comptes sont incompatibles avec toute activité subordonnée ou activité commerciale :

  • toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;
  • tout emploi salarié sauf lorsqu’il s’agit d’enseignement ;
  • toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Par ailleurs, aux termes de l’article 698 de l’AUSC, les fonctions de commissaires aux comptes sont incompatibles avec les activités ou actes de nature à porter atteinte à son indépendance. Ne peuvent donc être commissaires aux comptes :

  • les fondateurs, apporteurs, bénéficiaires d’avantages particuliers, dirigeants sociaux de la société ou de ses filiales, ainsi que leur conjoints ;
  • les parents et alliés, jusqu’au quatrième degré inclusivement, des personnes visées au paragraphe 1°) du présent article ;
  • les dirigeants sociaux de sociétés possédant le dixième du capital de la société ou dont celle-ci possède le dixième du capital, ainsi que leur conjoint ;
  • les personnes qui, directement ou indirectement, ou par personne interposée, reçoivent, soit des personnes figurant au paragraphe 1°) du présent article, soit de toute société visée au paragraphe 3°) du présent article, un salaire ou une rémunération quelconque en raison d’une activité permanente autre que celle de commissaire aux comptes ; il en est de même pour les conjoints de ces personnes ;
  • les sociétés de commissaires aux comptes dont l’un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans l’une des situations visées aux alinéas précédents ;
  • les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l’un des dirigeants, soit l’associé ou l’actionnaire exerçant les fonctions de commissaire aux comptes, a son conjoint qui se trouve dans l’une des situations prévues au paragraphe 5°) du présent article.

Enfin, les articles 699 et 700 de l’AUSC traitent des incompatibilités à la fin des fonctions de commissaires aux comptes.

Ainsi, le commissaire aux comptes ne peut être nommé administrateur, administrateur général, administrateur général adjoint, directeur général ou directeur général adjoint des sociétés qu’il contrôle moins de cinq années après la cessation de sa mission de contrôle de ladite société. La même interdiction est applicable aux associés d’une société de commissaires aux comptes. Pendant le même délai, il ne peut exercer la même mission de contrôle ni dans les sociétés possédant le dixième du capital de la société contrôlée par lui, ni dans lesquelles la société contrôlée par lui possède le dixième du capital, lors de la cessation de sa mission de contrôle de commissaire aux comptes.

L’appréciation de la participation se fait au moment de la cessation de la première mission.

Cette interdiction constitue une disposition impérative de l’AUSC dont la violation a pour effet d’entraîner la nullité de la nomination de l’ancien commissaire aux comptes aux fonctions d’administrateur ou de directeur général.

De même, les personnes ayant été administrateurs, administrateurs généraux, administrateurs généraux adjoints, directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints, gérants ou salariés d’une société ne peuvent être nommées commissaires aux comptes de la société moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions dans ladite société. Pendant le même délai, elles ne peuvent être nommées commissaires aux comptes dans les sociétés possédant 10% du capital de la société dans laquelle elles exerçaient leurs fonctions ou dont celles-ci possédaient 10% du capital lors de la cessation de leurs fonctions.

Ces interdictions sont également applicables aux sociétés de commissaires aux comptes dont lesdites personnes sont associées, actionnaires ou dirigeantes.

Le législateur OHADA a même voulu sanctionner sévèrement l’inobservation de ces prescriptions. Alors que le décret du 27 février 1887 est muet sur les délibérations prises par l’assemblée des actionnaires sur le rapport d’un commissaire aux comptes irrégulièrement désigné, l’Acte OHADA consacre désormais le principe de la nullité(101)

La délibération ne peut être expurgée du vice qui l’infecte que si elle est expressément confirmée par une assemblée générale, sur le rapport des commissaires régulièrement désignés.

Mais, il ne suffit pas de remplir les conditions légales pour exercer effectivement les fonctions de commissaire aux comptes auprès d’une société. Encore faut-il être désigné par ses organes, autrement dit, recevoir mandat d’eux.

b.La désignation et la cessation de fonctions

Le premier commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés dans les statuts ou par l’assemblée générale constitutive pour deux exercices sociaux. Ce mandat est porté à six exercices lorsque le commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés par l’assemblée générale ordinaire en cours de vie sociale. Ce précis et long mandat de six années est louable parce qu’il permet un meilleur suivi par ce professionnel de la situation de l’entreprise alors que le décret du 27 février 1887 ne s’est pas prononcé sur la durée du mandat d’un commissaire aux comptes, il s’est juste limité à stipuler à son article 72, qu’il peut être désigné pour une durée limitée ou illimitée. Bien évidemment, cette durée demeure renouvelable.

Exceptionnellement, le commissaire aux comptes peut être désigné judiciairement. Il faut supposer alors que l’assemblée générale ait omis d’en élire un. Tout actionnaire peut demander en référé au président de la juridiction compétente de suppléer à cette lacune. Tant que cela n’est pas fait, sauf refus exprès, le commissaire aux comptes reste en poste jusqu’à la plus prochaine assemblée générale ordinaire annuelle.

Le législateur OHADA qui attache une importance capitale aux fonctions de commissaires aux comptes, frappe de nullité toute délibération prise à défaut de désignation régulière de commissaire aux comptes ou sur le rapport du commissaire aux comptes titulaire nommé ou demeuré en fonction en violation des règles gouvernant cette nomination (article 701-1 de l’AUSC). Toutefois, l’action en nullité est éteinte si les délibérations litigieuses sont confirmées par une assemblée générale sur le rapport d’un commissaire aux comptes régulièrement désigné (article 701-2 de l’AUSC)(102). Par ailleurs, encourent une sanction pénale les dirigeants sociaux qui n’auront pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la société ou ne les auraient pas convoqués aux assemblées générales (article 898 de l’AUSC).

Pour garantir davantage l’indépendance du commissaire aux comptes par rapport aux dirigeants de mauvaise foi, il lui est reconnu le droit, lorsque ceux-ci proposent à l’assemblée de ne pas renouveler son mandat, de se faire entendre à la séance. Il pourra alors mettre en exergue les raisons qui sous-tendent cette  proposition pour lui préjudiciable. L’assemblée se décidera en toute connaissance de cause.

Elle peut alors ne pas renouveler le mandat de l’ancien commissaire aux comptes auquel cas elle désigne un autre, les fonctions de l’ancien commissaire aux comptes cessent donc.

Le mandat du commissaire aux comptes peut pareillement prendre fin en cas de démission, empêchement ou décès. Les fonctions sont alors exercées par le suppléant jusqu’à la cessation de l’empêchement ou lorsque l’empêchement est définitif, jusqu’à l’expiration du mandat du commissaire aux comptes empêché.

Il peut enfin être mis fin prématurément aux fonctions du commissaire aux comptes.

Tantôt ce sera à titre de prévention. Le commissaire aux comptes est alors soupçonné d’impartialité. Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social ainsi que le ministère public peuvent demander en justice sa récusation. Les motifs n’étant pas précisés par le législateur, le tribunal appréciera, en s’inspirant du droit commun, de la pertinence des raisons invoquées à l’appui de la demande.

Tantôt ce sera à titre de sanction et il sera mis fin aux fonctions de commissaires aux comptes. Il s’agit de punir la faute ou alors de remédier à l’empêchement définitif du commissaire aux comptes : un ou plusieurs actionnaires représentant le dixième du capital social au moins, le conseil d’administration, l’administrateur général ou même le Ministère public peuvent demander en justice sa révocation. Le cas échéant, sa responsabilité civile pourra être engagée non pas en qualité de mandataire comme le prévoyait l’article 108 du décret du 27 février 1887 mais plus d’après les règles de droit commun. L’action doit être exercée dans les trois ans, ce délai court à compter de la date du fait dommageable ou si le fait a été dissimulé à compter de sa révélation. Si le fait est constitutif de crime, l’action se prescrit par dix ans.

C’est que la mission confiée au commissaire aux comptes est fondamentale pour le devenir de l’entreprise. Elle ne s’accompagne guère de fautes et de négligences.

2.La mission du commissaire aux comptes

Il s’agit essentiellement d’une mission de contrôle. Mais par rapport au régime antérieur, la forme et les moyens dont dispose le commissaire aux comptes ont été diversifiés tout comme les suites de ce contrôle.

a.La forme et les moyens de contrôle

Le commissaire aux comptes a tout au long de l’exercice une mission permanente de contrôle sur les valeurs et les documents comptables de la société. C’est pour atteindre cette fin qu’il a le droit de se faire communiquer sur place tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux appartenant à la société contrôlée. Il peut même recueillir toutes informations utiles auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la société. Mais de ceux-ci, sauf décision de justice, il ne saurait exiger communication des pièces. La loi vise ainsi non pas tous les tiers ayant contracté avec la société mais les tiers ayant contracté avec la société mais les tiers mandataires de la société : notaires, huissiers, experts divers, etc.

Pendant cette mission permanente de contrôle, le commissaire aux comptes peut, sous sa responsabilité, se faire assister ou représenter par des experts ou collaborateurs de son choix qu’il fait connaître nommément à la société.

De manière plus ponctuelle, le commissaire aux comptes est appelé à exercer deux types de contrôle.

L’un était déjà prévu par la législation antérieure. Il s’agit de certifier que les états financiers de synthèse de la société contrôlée ou même, le cas échéant, de ses filiales, sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de l’exercice. Il s’agit pour le législateur de s’assurer que l’information servie par les dirigeants aux actionnaires est fiable.

Mais surtout, le législateur OHADA prévoit désormais que le commissaire aux comptes doit s’assurer que l’égalité entre les associés est respectée. A titre d’exemple, il doit vérifier que les actions d’une même catégorie bénéficient des mêmes droits, à l’occasion notamment du partage des dividendes ou de distribution du droit de vote. Ainsi, le législateur peut en amont, faire tarir par ce contrôleur les sources de certains litiges entre actionnaires ou entre ceux-ci et les dirigeants sociaux.

Dans l’un et l’autre cas, le commissaire aux comptes ne doit pas s’immiscer dans la gestion de la société. Mais il est obligé de donner certaines suites à son contrôle.

b.Les suites du contrôle

Si le contrôle est la mission essentielle du commissaire aux comptes, il n’en est pas l’unique. Le législateur fait reposer sur lui à l’issue du contrôle un devoir d’information et un devoir de dénonciation.

La mission d’information consiste à porter à la connaissance des dirigeants sociaux et des actionnaires des faits découverts au cours de ces investigations. En fait, il s’agit d’une mission traditionnellement reconnue au commissaire aux comptes. Celui-ci est tenu de dresser un rapport qu’il adresse au conseil d’administration ou à l’administrateur général faisant état des investigations auxquelles il a procédé et des irrégularités qu’il a découvertes (article 715 de l’AUSC). De même est-il tenu de signaler à la plus prochaine assemblée générale les irrégularités et inexactitudes relevées au cours de sa mission.

Nouveau est en revanche le devoir qu’il a désormais de déclencher une procédure d’alerte dès qu’il a connaissance, dans l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (article 153 de l’AUSC). Il doit adresser une demande d’explication aux dirigeants et si le vice persiste, faire convoquer l’assemblée des actionnaires pour les en informer. En cas de résistance des dirigeants, il peut lui-même convoquer cette assemblée pour porter l’information à leur attention(103)

L’obligation de dénonciation au ministère public des faits délictueux découverts par le commissaire aux comptes est une innovation de taille que le droit OHADA apporte à notre droit. Elle n’est pas prévue par le décret du 27 février 1887. Bien que beaucoup d’auteurs la jugent choquante, anormale et inquiétante(104), elle est maintenue par le législateur OHADA. L’Acte uniforme précise cependant que la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être engagée par cette révélation, dans le cas notamment où les faits dénoncés ne sont pas punissables. En effet, ce serait trop demander que de lui porter la charge de qualifications pénales qu’il ne maîtrise certainement pas.

Le commissaire aux comptes exerce en définitive une fonction exaltante dans l’entreprise. Son rôle n’a cessé de s’accroître en même temps que son influence sur la vie de la société. Il paraît normal, même comme l’Acte uniforme n’en dit rien, que ses honoraires tout comme les autres rémunérations exceptionnelles soient librement débattus entre lui et les dirigeants. En revanche, il est prévu expressément que les faits de déplacement et de séjour engagés par les commissaires aux comptes dans l’exercice de leurs fonctions sont à la charge de la société. C’est la contrepartie nécessaire pour assurer la sauvegarde des biens de l’entreprise, et partant, de son fonctionnement.

Ceci étant, nous allons maintenant tâcher  de faire une analyse des infractions susceptibles d’être commises contre et par les commissaires aux comptes.

Chapitre III.     GLOSE DES INFRACTIONS SUSCEPTIBLES D’ETRE COMMISES CONTRE ET PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES

La troisième partie de l’Acte uniforme traite des infractions pénales spécifiques aux sociétés commerciales(105). Le premier mérite du législateur OHADA est justement cet effort de systématisation donnant ainsi au droit pénal des sociétés une idée directrice.

Mais il faut reconnaître que l’unité des textes d’incrimination n’est pas achevée. Le législateur africain n’a pas érigé en infractions un certain nombre de prescriptions parfois visées par l’Acte uniforme lui-même. Dès lors, il est permis de se demander si, à côté des incriminations prévues, les législateurs nationaux pourront en consacrer d’autres. La réponse affirmative semble ne pas faire de doute. En effet, l’alinéa 2 de l’article 5 du Traité OHADA dispose seulement que «Les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incriminations pénales».(106) Ce qui signifie qu’ils peuvent ne pas en inclure et chaque législateur national en aurait institué. Du moment où l’Acte uniforme en contient, ces dispositions doivent être comprises comme le «minimum commun» aux Etats parties qu’aucun législateur national ne saurait entamer en dépénalisant sur son territoire des comportements saisis par l’Acte uniforme(107).

Il faut par ailleurs préciser que l’Acte uniforme s’en tient aux règles pénales de fond. Tout au plus au détour de quelque article est-il fait allusion à certaines règles de procédure pénale. Il en est ainsi singulièrement de la prescription (articles 164, 727 et 743 de l’AUSC). Lorsque l’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux est basée sur un fait qualifié de crime, elle se prescrit par dix ans. Dans les autres cas, elle se prescrit par trois ans Cela dit, toute procédure pénale demeure donc régie par la législation propre à chaque pays.

Enfin, à la différence de certaines législations pénales l’Acte uniforme n’a pas consacré la responsabilité pénale des personnes morales.

Dans le cadre ainsi délimité, le législateur africain, avec une méthodologie particulière pour répondre au souci de l’intégration, s’est servi, de manière assez classique, d’un critère temporel pour fixer les comportements répréhensibles. Ainsi, prévoit il,

 des infractions relatives à la constitution, au fonctionnement et à la dissolution des sociétés commerciales.

Pour éviter que les dirigeants sociaux se livrent facilement à des actes d’aliénation du patrimoine social, le législateur a prévu tout un système de contrôle de sa gestion. C’est ainsi que l’article 694 de l’AUSC précise que « le contrôle est exercé dans chaque société anonyme par un ou plusieurs commissaires aux comptes »(108). Toutefois, ces commissaires aux comptes ne peuvent exercer leur fonction au mépris d’incompatibilité. En effet, l’Acte uniforme interdit à certaines personnes de devenir contrôleur de la société, par exemple les apporteurs en nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces personnes, etc.

L’article 898 de l’AUSC condamne tout individu qui, en son nom personnel ou à titre d’associé d’une société de commissaires aux comptes, aura sciemment accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaires aux comptes nonobstant les incompatibilités légales. Mais ne sont visées que les incompatibilités et non les incapacités. L’infraction suppose que l’acception, l’exercice ou la conservation des fonctions ait eu lieu en connaissance de cause. La prescription de l’action publique part du jour de la cessation des fonctions ou du moment où prend fin la cause d’incompatibilité(109).

Hormis ces infractions relatives aux incompatibilités, le législateur « ohadien », à travers le titre 5, aborde la question du contrôle sous un double aspect : d’une part la répression des infractions au contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d’autre part les infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans l’exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d’un refus de contrôle(1010).

Section 1.  Les infractions susceptibles d’être commises contre les commissaires aux comptes (l’obstacle au contrôle)

L’obstacle au contrôle est le fait des dirigeants sociaux. En effet, « désireux d’écarter un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s’ils ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre obstacle de manière plus ou moins directe »(111). C’est ainsi qu’ils peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une fois qu’ils les ont désignés, ne pas les convoquer aux assemblées d’actionnaires (§1). Ils peuvent également faire obstacle à leurs vérifications ou leur refuser la communication de documents (§2).

§1.  L’obstacle à la désignation ou à la convocation des commissaires aux comptes

Les commissaires aux comptes sont en principe désignés par les statuts de la société ou lors de la constitution de celle-ci, par l’assemblée constitutive, ou encore lors de la vie sociale, par l’assemblée générale ordinaire. Pourtant, malgré leur rôle essentiel pour la transparence de la gestion, les dirigeants sociaux peuvent, par leur volonté ou par leur négligence, s’opposer à leur désignation en ne la provoquant pas. Ils peuvent, en outre, lorsque les commissaires aux comptes sont légalement nommés, ne pas les convoquer aux assemblées générales ; tout cela, dans la perspective de s’opposer à l’exercice effectif de leur mission de contrôle. Pour cette raison, l’article 897 de l’AUSC menace d’une sanction pénale « les dirigeants sociaux qui n’auront pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la société ou ne les auront pas convoqués aux assemblées générales »(112). On peut légitiment supposer également que ces dispositions concernent le remplacement des organes de contrôle en cas de démission ou de décès.

Enfin, il convient de rappeler que toutes les sociétés ne sont pas légalement tenues d’avoir des commissaires aux comptes. Celles qui sont obligées d’en avoir sont principalement les sociétés anonymes et certaines S.A.R.L. limitativement énumérées.

§2.  L’obstacle aux vérifications ou le refus  de communication de  documents

Ce délit prévu à l’article 900 de l’AUSC est plus que le précédent et est puni de peines plus sévères. Au Sénégal, la loi prévoit un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 500 000 à 5 000 000 de francs CFA ou de l’une de ces deux peines seulement(113).

L’obstacle aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes ou encore le refus de leur communiquer les documents nécessaires à leur contrôle nécessite la mauvaise foi de l’auteur.

L’infraction peut être commise non seulement par les dirigeants sociaux, c'est-à-dire le président, les administrateurs et les directeurs généraux, mais aussi par « toute personne au service de la société »(114).

A.L’élément matériel

L’élément matériel de l’infraction consiste en un obstacle mis aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes ou encore en un refus de leur communiquer sur place toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission, notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux. Parfois la jurisprudence a assimilé au refus proprement dit « la simple réticence à fournir des explications, l’atermoiement inexcusable, la production partielle de documents »(115). Elle a même reconnu le délit réalisé alors que le commissaire aux comptes a déclaré au tribunal qu’il « ne pensait pas que le prévenu ait fait obstacle à sa mission, car il ne lui avait jamais refusé les documents »(116).

B.La mauvaise foi

L’article 900 de l’AUSC exige un élément intentionnel pour que l’infraction d’obstacle aux vérifications ou de refus de communication des documents de contrôle soit réalisée. En  effet, il est nécessaire que l’action soit accomplie « sciemment », c’est-à-dire en toute connaissance de cause(117). Mais le plus souvent, cette mauvaise foi de l’auteur de l’infraction se déduira de l’élément matériel lui-même(118)

Section 2.  Les infractions susceptibles d’être commises par les commissaires aux comptes (le refus de contrôle)

Aux termes de l’article 716 de l’AUSC, « le commissaire aux comptes signale les irrégularités et les inexactitudes relevées par lui au cours de l’accomplissement de sa mission, à la plus proche assemblée générale.

En outre, il révèle au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. De ce fait, le commissaire aux comptes est investi d’une mission permanente de contrôle de la situation comptable de la société. Et en violant cette mission, il commet un délit analysé comme une complicité ou un délit autonome »(119) En effet, le commissaire aux comptes peut engager sa responsabilité pénale sur le fondement d’une complicité du délit de présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle de la situation de la société(120). Il peut aussi directement engager sa responsabilité en refusant de dénoncer les actes délictueux des dirigeants de la société. Dans ce cas, il se présente comme un véritable collaborateur du parquet.

En définitive, le commissaire aux comptes peut violer ses obligations professionnelles et tomber ainsi sous le coup des incriminations prévues à l’article 899 de l’AUSC, par action en donnant ou confirmant « des informations mensongères sur la situation de la société » (§1) ou par omission, en ne révélant pas « au ministère public les faits délictueux dont il aura eu connaissance »(121)(§2).      

§1.  Les informations mensongères

L’article 710 de l’AUSC précise que « le commissaire aux comptes certifie que les états financiers de synthèse sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle au résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice »(122).

Et pour éviter que ce rôle de contrôle du commissaire aux comptes ne soit un vain mot, l’article 899 de l’AUSC prévoit une sanction pénale contre « tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société des commissaires aux comptes, aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société (…) »(123)

A.L’élément matériel de l’infraction

L’élément matériel est double : la présence d’une information mensongère se rapportant à la mission du commissaire aux comptes et sa communication aux associés et aux tiers.

1.L’exercice d’une information mensongère

Le texte de l’article 899 de l’AUSC n’est pas très précis sur le point de savoir quel doit être le contenu de l’information mensongère(124). Pour certains auteurs(125), l’objet du mensonge doit être compris de façon restreinte car le législateur aurait en vue la situation comptable et financière de la société. Selon ces auteurs, l’information concerne celle qui doit être donnée par le commissaire aux comptes de la situation de la société dans ses rapports à l’assemblée générale ; et l’objet du rapport, c’est bien la situation comptable et financière. D’ailleurs, le commissaire ne doit pas, selon eux, s’immiscer dans la gestion de la société contrôlée et donc n’a pas à informer les associés sur cette gestion. « Cette position a pour elle une apparente précision, mais elle ne saurait être retenue »(126). En effet, d’autres auteurs(127)considèrent que la loi ne limite pas le contenu de l’information incriminée à la seule situation financière. La limiter à celle-ci uniquement entraîne « des distinctions délicates pour savoir si elle a ou non un caractère financier »(128). En plus, cette limitation n’a pas été retenue par la jurisprudence.

Mais même si la doctrine dominante est en faveur d’une acception large du contenu de l’information, un accord semble exister entre les deux positions sur l’exigence d’une information précise(129)

B.La transmission de l’information mensongère

La transmission matérielle de l’information mensongère qui est nécessaire à la réalisation de l’infraction est établie lorsque le rapport du commissaire aux comptes a donné ou confirmé des mensonges des dirigeants sociaux. Mais puisque l’article 899 de l’AUSC n’utilise que l’expression « donné ou confirmé », cette transmission peut alors prendre toute forme(130).

Elle peut être orale ou écrite, publique ou privée(131).

Par ailleurs, le silence peut « être considéré comme une forme d’expression du mensonge dès lors qu’il est éloquent »(132). En effet, dès lors que le silence ou l’abstention équivaut à une affirmation, l’infraction peut être considérée comme réalisée. C’est le cas de l’abstention du commissaire aux comptes face à un bilan manifestement inexact couvrant les malversations des dirigeants de la société(133). Par contre, s’il refuse de le certifier, il n’engage pas sa responsabilité car, il n’aura ni donné, ni confirmé une information mensongère(134).

C.L’intention coupable

Le délit de confirmation d’informations mensongères n’existe que si l’auteur des informations a eu connaissance du caractère inexact de celles-ci(135) Cette recherche de l’intention frauduleuse permet d’éviter une « politique systématiquement répressive(136). C’est ainsi que la nécessité de l’intention coupable est relevée par la jurisprudence(137) qui vérifie à chaque fois si le commissaire aux comptes savait que telles informations étaient mensongères. L’article 899 de l’AUSC précise bien que ces informations doivent avoir été données ou confirmées « sciemment(138). C’est pourquoi, par exemple, les juges(139)avaient conclu dans une affaire que le prévenu, en sa qualité de commissaire aux comptes, a sciemment confirmé des informations mensongères en certifiant la régularité et la sincérité du bilan dont il connaissait la fausseté.

§2.  La non-révélation de faits délictueux

Malgré le principe du secret professionnel, la loi impose au commissaire aux comptes l’obligation de révéler au procureur de la République, selon l’article 899 de l’AUSC, « les faits délictueux dont il a eu connaissance » à l’occasion de l’accomplissement de sa mission(140). Une telle obligation peut apparaître choquante car il peut sembler, comme le souligne B. BOULOC, « anormal qu’une personne, qui n’est ni une autorité constituée, ni un officier public, ni un fonctionnaire, soit tenue de dénoncer des faits délictueux sous peine de se rendre elle-même coupable d’un délit »(141). Mais, selon Y. GUYON, « bien que critiquée par certains, l’obligation de dénonciation paraît opportune, du moment qu’elle est entendue de manière raisonnable et qu’elle s’accompagne de relations confiantes entre les commissaires aux comptes et les magistrats du parquet. Elle peut notamment renforcer l’autorité du commissaire aux comptes à l’égard des dirigeants, en faisant prendre au sérieux les observations qu’il formule au cas où il lui apparaît qu’un délit, sur le point d’être commis, peut être encore évité »(142).

Mais quoi qu’il en soit l’AUSC réprime, à l’image du droit antérieur, le fait pour le commissaire aux comptes, de ne pas révéler au procureur les faits délictueux. Ainsi ce délit suppose réunis un élément matériel, que caractérise une non-dénonciation portant sur des faits délictueux, et un élément moral qui résulte de la mauvaise foi.

1.L’élément matériel

L’élément matériel suppose des faits délictueux qui n’ont pas été révélés par le commissaire aux comptes.

a.S’agissant des faits délictueux

La révélation doit porter sur toutes les situations irrégulières. Mais la question qui se pose est de savoir s’il faut entendre par fait délictueux toute infraction, quelle que soit sa nature, dont le commissaire aurait connaissance dans l’exercice de sa mission. La doctrine dominante(143)estime qu’il faut retenir la culpabilité sur la base de tout délit de société qui n’aura pas été dénoncé. Il ne s’agira donc que des infractions concernant la constitution ou la gestion de la société contrôlée. Mais la formulation (large) de l’article 899 semble permettre de pouvoir inclure dans les infractions à dénoncer tout autre délit ayant pour cadre la société, ce qui englobe les infractions économiques.

NICOLE STOWLY(145) se basant sur la norme 351 de la CNCC estime que deux critères cumulatifs sont dégagés pour conférer au commissaire aux comptes une obligation de dénoncer des faits : ils doivent être « significatifs et délibérés »(146). Les faits « significatifs », faisant référence aux conséquences de l’infraction, ont pour effet de soustraire l’entreprise ou ses dirigeants des dispositions légales spécifiques : ils modifient la représentation de la situation financière du patrimoine ou du résultat ou l’interprétation qui peut en être faite, ou portent préjudice à la société ou à un tiers(147). Les faits « délibérés » quant à eux font référence au but poursuivi par leur auteur et s’apprécient par rapport à des éléments objectifs démontrant la conscience que pouvait avoir l’auteur de ne pas respecter la réglementation en vigueur(148).

Le commissaire aux comptes qui aura constaté de tels faits devra mettre en demeure les dirigeants de régulariser la situation avant de pouvoir, le cas échéant, saisir le procureur de la République.

b.Quid de la non-révélation des faits délictueux ?

La loi n’a pas entendu imposer un délai dans lequel le commissaire aux comptes est tenu de dénoncer les faits délictueux, c’est-à-dire de les porter à la connaissance de la justice. En réalité, il est souvent difficile d’apprécier le moment où il entre en possession de ces faits. Et les juges apprécient le moment où la dénonciation est opportune. En tout état de cause, celle-ci ne doit pas être tardive, c’est-à-dire intervenir après le début du procès pénal.

La révélation doit intervenir dès que le commissaire aux comptes a connaissance du caractère délictueux des faits. C’est ainsi qu’il a été jugé que « se rend coupable du délit de non-révélation de faits délictueux, le commissaire aux comptes qui, ayant eu connaissance de la sous-évaluation des stocks de la société qu’il contrôlait, ne dénonça le délit de présentation de bilan inexact au procureur que cinq mois plus tard »(149).

2.L’élément moral

L’élément moral est double : le commissaire aux comptes n’aura pas, sciemment, révélé les faits délictueux dont il a la connaissance.

a.La connaissance des faits délictueux

Il est certain que le commissaire aux comptes ne pourra dénoncer que les faits dont il a la connaissance. Mais il y a une sorte de présomption de connaissance qui pèse sur lui, en tant que professionnel. C’est pourquoi l’erreur de droit résultant de l’ignorance du caractère délictueux des faits constatés, n’est pas admise, d’autant qu’il a la possibilité de solliciter l’avis du parquet. L’erreur de fait non plus ne sera pas retenue, parce que justement il a pour mission de découvrir et de contrôler ces faits.

Donc, c’est seulement lorsque l’exercice normal de sa mission ne lui permet pas d’être au courant de l’infraction que le commissaire aux comptes échappe aux foudres de l’article 899 de l’AUSC.

b.La mauvaise foi

L’infraction n’est consommée que lorsque la non-révélation de faits délictueux dont le commissaire a eu connaissance a été faite « sciemment »(150). Ce qui suppose dès lors non seulement la connaissance des faits mais aussi de leur caractère délictueux. Mais le mobile, c’est-à-dire le but réel poursuivi par l’auteur n’est pas pris en considération, même si, par exemple, l’omission a eu pour seule raison de ne pas nuire à l’expansion économique de la société. Car ce que la loi protège à travers cette infraction, c’est moins l’intérêt de la société commerciale que l’intérêt général.

CONCLUSION

Le droit pénal des affaires de l’OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n’en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente. Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l’OHADA pour venir à bout de la délinquance d’affaires. Celle-ci a consisté à harmoniser les infractions d’affaires dans l’espace communautaire et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats.

Hormis les infractions relatives aux incompatibilités prévues à l’article 898 de l’AUSC, le législateur « ohadien », à travers le titre 5 de la 3e partie dudit AUSC, aborde la question du contrôle sous un double aspect : d’une part la répression des infractions au contrôle, commises par les dirigeants de la société et qui constituent alors un obstacle à ce contrôle, d’autre part les infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, dans l’exercice de leur fonction et qui se présentent sous forme d’un refus de contrôle.

L’obstacle au contrôle est donc le fait des dirigeants sociaux. En effet, « désireux d’écarter un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s’ils ont commis des actes délictueux, les dirigeants sociaux peuvent y mettre obstacle de manière plus ou moins directe ». C’est ainsi qu’ils peuvent ne pas désigner les commissaires aux comptes ou, une fois qu’ils les ont désignés, ne pas les convoquer aux assemblées d’actionnaires. Ils peuvent également faire obstacle à leurs vérifications ou leur refuser la communication de documents. Ainsi, l’obstacle au contrôle est réprimé par le législateur OHADA aux articles 897 et 900 de l’AUSC.

Par ailleurs, le commissaire aux comptes peut violer ses obligations professionnelles et tomber ainsi sous le coup des incriminations prévues à l’article 899 de l’AUSC, par action en donnant ou confirmant « des informations mensongères sur la situation de la société » ou par omission, en ne révélant pas « au ministère public les faits délictueux dont il aura eu connaissance ».        

Pour tout dire, nous saluons l’adhésion de la RDC à l’OHADA. En effet, l’obligation de dénonciation au ministère public des faits délictueux découverts par le commissaire aux comptes, ainsi que le droit dont ce dernier jouit de déclencher la procédure d’alerte sont des innovations majeures  que le droit OHADA apporte à notre droit. Car ces deux notions sont totalement ignorées de la législation congolaise puisque ne figurant pas dans le décret 27 février 1887, ni dans aucun autre texte de loi en vigueur. Raison pour laquelle le Professeur Don José MUANDA NKOLE WA YAHVE, directeur du CERDA, a toujours soutenu que l’adhésion de la RDC à l’OHADA est la solution face à l’anachronisme qui caractérise actuellement le droit congolais des affaires. L’adhésion de la RDC à l’OHADA s’inscrit dans la droite ligne de l’assainissement du climat des affaires congolais car tel que nous l’avons démontré dans ce travail, ce droit communautaire est l’une des meilleures législations de ce 21e siècle qui puissent mieux protéger les intérêts des associés, ainsi que des créanciers de la société.


 

BIBLIOGRAPHIE

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  1. Acte  Uniforme  du 10 Avril 1998 portant  organisation des procédures collectives  d’apurement du passif, in j.o.Ohada, numéro 3,  1998

  1. Décret du 30 Avril 1940 portant  code pénal  Congolais, in B.O, 1940.

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  13. POUGOUE (P.G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.) et al., Le droit des sociétés commerciales et du G.I.E. OHADA, Bruxelles, éd. Bruylant, 2002.
  14. REINHARD (Y.), Droit commercial, Paris, Litec, 3e éd., 1993.
  15. SHOMBA KINYAMBA(S), Méthodologie de la recherche scientifique :les ficelles de captage et les logiques d’analyse des données, PUK ,Kinshasa,2012.
  16. TULKENS( F) et VAN DE KERCHOVE( M) ,Introduction au Droit Pénal :aspects  juridiques et criminologiques,5e éd,story  scientia ,Bruxelles,1999.

  1. Articles et  Notes  du Cours.

  1. BEDJAOUI (M.), «Remarques conclusives», in Actes du huitième congrès annuel de la SADIC sur le thème : L’intégration régionale est-elle une solution aux problèmes économiques de l’Afrique ?» Le Caire, 2 au 4 septembre 1996.

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  1. DESPORTES (F.), «Le nouveau régime de la responsabilité pénale des personnes morales», JCP, 1993, éd. E, I, p. 219.

  1. DJOLI   ESENG’EKELI (j),   cours  de droit constitutionnel Congolais, G2 Droit UNIMBA, 2009-2010.
  2. DOUDOU NDOYE, «Le Traité relatif à l’OHADA, la Constitution sénégalaise et les principes de droit processuel», Revue EDJA, n° 22, juillet à septembre 1994.

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  1. ISSA-SAYEGH (J.), Aspects techniques de l’intégration juridique des Etats africains de zone franc,in Communication à la session de formation du CFJ de Dakar du 27 au 30 avril 98, sur le thème : «l’OHADA, un droit régional en gestation».
  2. KALATA , La responsabilité pénale dans le droit des affaires ohada ,iwww.google. com

  1. LAUNAIS et BOKOBZA, « Le commissaire aux comptes devant l’obligation de révéler au procureur de la République les faits délictueux », Gaz. Pal., 1965, doct. I, p.10.

  1. NGOMO (A.F.), L’amélioration du contrôle interne de la gestion des sociétés commerciales dans l’avant-projet d’Acte uniforme relatif au droit des sociétés et au groupement d’intérêt économique dans la zone franc, « Revue BEAC », n° 2, 25 avril 1996, pp. 101 à 110.
  2. STOLOWY (N.),  La responsabilité pénale du commissaire aux comptes, « Revue des sociétés », juillet-septembre 1998.

  1. INTERNET.
  1. www.ohada.com
  2. www.juriscope.org.
  3. www.ohada/doctrine.com
  4. www.google.com.
  5. www.fr.me.wikipedia.org.

Table des matières

A.      PROBLEMATIQUE.. 1

B.      Hypothèses. 5

C.      Intérêt du sujet. 6

D.     Méthodes de recherche. 7

E.      Délimitation du sujet. 7

F.      Annonce du plan.. 8

Chapitre I.        OBSERVATIONS SUR LE DROIT PENAL DES AFFAIRES DE L’OHADA.. 10

Section 2.  L’harmonisation des infractions. 20

§1.  La technique d’harmonisation : les Actes uniformes. 21

§2.   L’objet de l’harmonisation : les infractions d’affaires. 30

Section 3.   L’hétérogénéité des sanctions. 31

§1.   La détermination des sanctions par les Etats. 32

§2.        L’insuffisance de l’encadrement des parlements nationaux. 38

§3.        La nécessité de poser des principes directeurs communautaires. 39

Chapitre II.        MISSIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES EN DROIT OHADA.. 41

Section 1. La mission des commissaires aux comptes. 42

Section 2.         Les suites du contrôle des commissaires aux comptes. 44

Section 3.         Etude détaillée des missions des commissaires aux comptes  en droit OHADA.. 46

Chapitre III.          GLOSE DES INFRACTIONS SUSCEPTIBLES D’ETRE COMMISES CONTRE ET PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES  58

Section 1.         Les infractions susceptibles d’être commises contre les commissaires aux comptes (l’obstacle au contrôle)  60

§1.        L’obstacle à la désignation ou à la convocation des commissaires aux comptes. 60

§2.        L’obstacle aux vérifications ou le refus  de communication de  documents. 61

Section 2.         Les infractions susceptibles d’être commises par les commissaires aux comptes (le refus de contrôle)  62

§1.  Les informations mensongères. 63

§2.  La non-révélation de faits délictueux. 66

CONCLUSION.. 69

BIBLIOGRAPHIE.. 71

 

[1] P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., Le droit des sociétés commerciales et du G.I.E. OHADA, Bruxelles, édition Bruylant,2002, p. 227.

[2]Voir M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, édition du Seuil, 1994, p.240, selon qui «l’harmonisation ne veut pas dire unification. Elle admet les différences et les ordonne».

[3] P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op. cit., p. 169.

[4] Bien qu’en pratique, on soulève souvent l’absence d’indépendance de ceux-ci, à cause notamment de leur mode de désignation et de rémunération par la société. Du reste, des règles d’interdictions et d’incompatibilité sont prévues.

[5]Voir P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,Op. cit., pp. 119 à 144 ; M. KOM KAMSU, Le droit pénal des sociétés commerciales dans l’Acte uniforme OHADA, Mémoire de DEA, Université de Dschang, 1999, 135p.

6 .Art 2 du traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation des Droit des affaires en  Afrique

[7].P.G.POUGOUE,F. ANOUKAHA,J. NGUEBO et ali., op. cit., p.225.

(8)P.G. POUOUE, F. ANOUKAHA, et J. NGUEBOU, L’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique annote et commente, juriscope, paris, p. 378.

(9) Il faut se souvenir que les articles 637, 638 et 640 du Code d’instruction criminelle encore applicable dans certains Etats membres de l’OHADA tels que le Cameroun, avaient institué la règle de la solidarité de prescription des actions civile et publique. Ainsi, contrairement à sa prescription normalement trentenaire, l’action civile se prescrivait en même temps que l’action publique par un an, trois ou dix ans selon qu’il s’agissait d’un fait qualifié de contravention, de délit ou de crime.

L’innovation de l’Acte uniforme quant à la prescription ne pourra donc concerner que les comportements répréhensibles qui seront qualifiés de contraventionnels par les législateurs nationaux. A l’avenir, l’action y relative se prescrira non plus par un an, mais par trois ans.

(10)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op. cit., p. 274.

(11)M. DELMAS_MARTY, op.cit.p.297.

(12)P.G. POUGOUE, F.ANOUKAHA, J.NGUEBOU, op.cit. p.274.

(13)R. ROZSOHAZY,cité par S.SHOMBA KINYAMBA, Méthodologie de recherche scientifique : les ficelles de captage et les logiques d’analyses des données, PUK, Kinshasa, 2012,p.49.

(14)GRAWITZ et PINTO, Méthode de recherche en sciences sociales, Dalloz, paris, 1972, p.22.

(15)B.VERHAEGEN cité par S. SHOMBA KINYAMBA, op. cit. , p. 51.

(16)J.DJOLI ESENG’EKELI, Cours de droit constitutionnel Congolais, G2 Droit,  Unimba, 2009-2010 p.6.,

(17)S. SHOMBA KINYAMBA, op. cit. , p.33.

(18)R. ROZSOHAZY cité par S. SHOMBA KINYAMBA, op. ciit. , p. 34.

(19)Article 57 du  traité  du 17 Octobre 1993  relatif  à  l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, in j.o. ohada, n°1, 1993, p.1. et  S.

(20)Article 53 du traité précité.

(21)P.G.POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et Al, op.cit, p.227.

(22)Voir M.DELMAS-MARTY, op.cit, p.240, selon qui « l’harmonisation ne veut  pas  dire unification. Elle admet  les  différences et les organes ».

(23)D.J. MUANDA  NKOLE  WA  YAHVE, L’Escroquerie et la distribution  des dividendes fictifs  en droit  pénal des sociétés issu de l’Ohada : esquisse d’une théorie  de droit  pénal Congolais des Sociétés, FENACO, Kinshasa,2010 p.9.

(24)L. JIMENEZ  DE ASUA  Cité par Fr. TULKENS et M.V DE  KERCHOVE, Introduction au  Droit  Pénal : aspects  juridiques  et criminologiques, 5ème éd., Story  Scientia , Bruxelles, 1999, p.278.

(25)Idem , p.298.

(26)NYABIRUNGU MWENE  SONGA, Droit  Pénal Général Zaïrois, 1ère éd.,DES, Kinshasa, 1989, p.145.

(27)Idem, p.146.

(28)Fr. TULKENS et  M. V. DE  KERCHOVE, op.cit p.324.

(29)NYABIRUNGU  MWENE SONGA, op.cit, p.255.

(30)KALATA, La responsabilité  pénale dans le droit des affaires ohada, in www.google.com, p.5.

(31)KALATA, op.cit, p.6.

(32)Idem.

(33)TROUSSE Cité par  Fr. TULKENS et M.V. DE  KERCHOVE, op.cit, p.387.

(34)NYABIRUNGU   MWENE SONGA, op.cit.p 331.

(35)NYABIRUNGU  MWENE  SONGA,  Droit pénal général Zaïrois, 2ème éd., DES, Kinshasa, 1995,  p. 180.

(36)Idem, p.206.

(37)KALATA, op.cit, p.10.

(38)Idem.

(39)Lire à ce sujet le Professeur MUANDA, Comprendre le Droit  Pénal des  Sociétés  issu de l’ohada, Cerda, Kinshasa, 2011.

(40) Article 241  de l’Acte  Uniforme relatif  à la  procédure collective  d’apurement   de passif , in. J.o.ohada, n° 3, 1998.

(41)Lire à   ce sujet MUANDA  NKOLE,  Comprendre  le droit  pénal des sociétés issu de l’Ohada,  Cerda, Kinshasa, 2011.

(42)Article 1er  du  traité de l’Ohada.

(43)B.GUEYE et S. NOUROU  TALL, « Traité relatif  à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », in juriscope, 3ème éd, paris, 2008, p.28.

(44).Article 6 du traité ohada.

(45)Article 10 du traité ohada.

(46)B.GUEYE  et S. NOUROU TALL, op.cit, p.29.

(47)Idem.

(48)Article 8 du traité ohada.

(49)B.GUEYE et S. NOUROU TALL, op.cit, p.30.

(50)Avis   n°001/2003 de la Cour de justice de l’UEMOA Cité par   B.GUEYE et S. NOUROU TALL, op.cit, p.32.

(51)Arrêt  Factortame, Affaires C-213/89 de la Cour  de Justice de la Commission Européenne  cité par B. GUEYE et S. NOUROU TALL,  Idem.

(52)Avis  consultatif de la  Cour  Commune de Justice et d’Arbitrage  001/2001 du 30 Avril, in www.juriscope.org.

(53)B.GUEYE et S. NOUROU TALL, op.cit.p.34.

(54)Ce que l’Institution de l’Ecole Régionale  Supérieure de la Magistrature  devrait  permettre d’assurer.

(55)MERLE et VITU, Traité de droit  criminel : les   principes  généraux de la science criminelle, Tome 1, 6ème éd, Cujas, i984.

(56)Brocard  latin : inclusio  inuis, exclusio  alterius.

(57)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al, Op.cit., p.229.

(58)MERLE et VITU, op.cit., p.245.

(59) P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al.,op.cit.,p.230.

(60)J.ISSA-SAYEGH, « Aspect techniques de l’intégration juridique des Etats Africains  de Zone  franc », in Communication à la  session de formation  du  CFJ de Dakar du 27 au 30 Avril 1998,  sur le thème : Ohada,  un  droit  régional en gestation.

(61)P.G. POUGOUE , F. ANOUKAHA, J. NGOUEBOU et al. , po. Cit. , p. 232.

(62)Y. REINHARD, Droit commercial, paris, Litec, 3e éd. , 1993, p. 4.

(63)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et  al., op.cit., p.232.

(64)Article 2 du  traité de l’Ohada.

(65)C’est  par exemple actuellement, deux projets d’Actes Uniformes  sont en Cours d’élaboration ; il s’agit   des projets d’Actes Uniformes sur des contrats et sur  le droit du travail.

(66)J.BORE, « la difficile rencontre du droit  pénal  et du droit  communautaire », in mélange  à l’honneur d’André Vitu, droit pénal contemporain, Cujas, 1989, pp. 25.49.

(67)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J.NGOUEBOU et al., op.cit., p.234.

(68)Idem.

(69)Voir  à ce propos S.E. je juge Mohamed  BEDJAOUI , « Remarques conclusives », in Acte du 8ème Congrès Annuelle de la SADIC sur le thème : l’Intégration régionale est-elle une  solution aux  problèmes économiques de l’Afrique ?, le Caire, du 2 au 4 Septembre 1996.

(70)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGOUEBOU et al., op.cit p.235.

(71)Article 1er du traité Ohada.

(72)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.236.

(73)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.236.

(74)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.237.

(75)DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, partie générale : responsabilité, procédure, sanction, Tome 1,3ème éd., PUF, Paris, 1990.

(76)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.237.

(77)D.J. MUANDA  NKOLE  WA  YAHVE, op.cit,., p.69.

(78) DOUDOU  NDOYE, “le  traité relatif à l’Ohada, la constitution Sénégalaise et les principes des droits  processuel », in revue EDJA, n°22, Juillet Septembre 1994, p.15.

(79)Sur la question, voir M. DELMAS-MARTY, op.cit., p.130.

(80)M.DELMAS-MARTY, La mondialisation du droit : chances et risques, 1999,p. 43 et s.

(81)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.239.

(82)Idem.

(83)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.239.

(84)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.169..

(85)Bien qu’en pratique,  on soulève souvent l’absence d’indépendance de ceux-ci,  à cause notamment  de leur mode de désignation et de rémunération par la société. Du reste , des règles d’interdiction et d’incompatibilité  sont  prévues.

(86)Article 710  de l’Acte  Uniforme du 17 Avril 1997  relatif au droit  des sociétés  commerciales et du groupement  d’intérêts économiques, in j.o. ohada, n°2 1er Octobre 1997, p.1. et S.

(87)Article 714 de l’acte  uniforme précité.

(88)CA  Cotonou, 178/99 du 30 Septembre 1999, Affaires Dame Karamatou  Ibikunle contre  la Sté  Coda-bénin et quatre autre in,  www.juriscope.org.

(89)CA  Cotonou, 178/99 du 30 Septembre 1999, Affaires Dame Karamatou  Ibikunle contre  la Sté  Coda-bénin et quatre autre in,  www.juriscope.org.

(90)Article 57 de L’AUSCGiE.

(91)Article 53 de L’AUSCGiE.

(92)la suppression du Conseil de surveillance n’est pas forcement  appréciable ;le  législateur  aurait pu laisser le choix aux  associé, ou  proposer  l’Institution pour  les SARL d’une  certaine dimension.

(93)Articles 697 et 698 de l’AUSCGIE.

(94)A.F. NGOMO, « l’amélioration du contrôle interne de la gestions des sociétés commerciales da ;ns l’avant projet de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés  commerciales  et du groupement d’intérêt économique dans la Zone Franc », in revue BEAC, n°2 , 25 Avril 1996, p.101.

(95)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.449..

(96)les SARL ne  sont  obliger  d’avoir un Commissaire aux comptes que dans les cas suivants :

- Chiffre d’affaires  annuel  supérieur à  deux cent  cinquante million,

- Effectif  permanant supérieur à 50 personnes. 

(97)Technicien de la  Comptabilité du haut niveau, relevant d’un ordre  professionnel et ayant  pour  fonction de réviser, apprécier et certifier les comptabilités des entreprises  auxquelles  il n’est pas lié par  un contrat de travail.

(98)Les experts comptables dans  les Etats membres de l’UDEAC  doivent être agréer par une décision du comité de Direction  de cette Institution (Acte du Conseil de Chef d’Etat UDEAC n°5/82-UDEAC-324 adopté le 18 Décembre 1982.

(99)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.450..

(100)Idem.

(101)Article 701 de l’AUSCGIE.

(102)L’Expression «  à défaut de désignation régulière » vise  non  seulement  le cas  ou la société  n’a pas des Commissaires  aux  Comptes   mais aussi celui ou elle n’est pas doter d’un seul Commissaire  alors qu’elle devrait en avoir deux.

(103)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.455..

(104)Cf. notamment  sur  la question : LAUNAIS  et  BOKOBZA, « Le Commissaire aux comptes devant l’obligation de  révéler  au  Procureur  de la République les faits  délictueux », Gaz, Paris, 1965, p.10. ; BOULAY « l’obligation au  Commissaire  aux comptes de révéler  les  faits  délictueux » in, rev. Soc., 1980, p443.

(105)M. KOM. KAMASU, op.cit., pp.119-144.

(106)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.225..

(107)Idem.

(108)Article 694 de L’AUSCGIE.

(109)M. DELMAS-MARTY, op.cit, p.297.

(1010)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.275..

(111)Voir  les  articles  376  de  l’AUSCGIE Pour  les  SARL et 694 pour  les SA.

(112)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.275..

(113)Article 15  de la loi n°98-22 du  26 Mars  1998 portant  les sanctions pénales applicables aux  infractions contenues dans l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés  et  du groupement d’intérêts économiques au  Sénégal.

(114)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.276.

(115)DELMAS –MARTY, op.cit p.298.

(116)Tribunal. Rennes, 301 Septembre  1974,  revue des  sociétés, 1976. 521 note  MABILAT.

(117)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.276..

(118)Voir Cass. Crim., 14 Janvier 1981, Gaz. Pal, 25-26 Mars 1981

(119)N. STOLOWY, «  La responsabilité  pénale du Commissaire aux Comptes », in revue des sociétés, Juillet-Septembre  1998, p.521.

(120)Article 810 de l’AUSCGIE.

(121)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.277..

(122)Idem.

(123)Ibidem.

(124)MONEGER et  GRANIER, « le Commissaire aux comptes », D, 1995, n°683, P.179.

(125)J. LARGUIER, Droit  Pénal des  Affaires, 9ème éd., Armand   Colin, Paris, 1992, p.345. et

CONSTATIN, Droit  Pénal   des Sociétés par actions, PUF, Paris, p.844.

(126)N. STOWLY, Op.,cit p 525.

(127)GRUYON et G. COQUEREAU. « le nouveau statut de Commissaire aux comptes ».,JCP n° 1969, études  pratiques n° 87150.

(128)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.

(129)M. DELMAS-MARTY, op.cit p.300.

(130)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p.278..

(131)J. LARGUIER. op.cit, p.344.

(132))N. STOWLY, Op.,cit p 525.

(133)Voir paris, 15 Février 1979, précité, n°44.

(134)paris 9juillet 1979,bull. CNCC, 1979,428,note E.DU PONTAVICE ,cass crim , 14 Janvier 1980, Bull CNCC, 1981, n° 36, p.210.

(135)Cass. Crim. 2 Avril 1990 n° 142, Revues des Sociétés 1990, p.461.

(136)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.

(137)Cass. Crim. , 26 Mai 1986, Bull. CNCC, Mars 1987, n°65, p.83.

(138)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.

(139)Cass.Crim. 12 Janvier 1981, D, note COSSON 9.

(140)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p278.

(141)BOULOC, « La liberté et le droit  pénal », in revue des sociétés, 1989, pp.377-396.

(142)Y. GUYON,  Droit des  affaires, Tome1, Economisa, 7e éd., Paris, 1992, p.393.

(143)Voir DELMAS-MARTY, op.cit., p. 301.,J.LARGUIER, op.cit,p.346.

(145)N. STOWLY, op.cit. p.535.

(146)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p280.

(147)Idem.

(148)Ibidem.

(149)Affaire du Comptoir national du  logement, Cass.crim. 8 Févier 1968, Bull. Crim., n° 42, p. 95 ; Besançon  24 Mai 1984, Bull. CNCC, n° 56, p. 480.

(150)P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et al., op.cit.p281.

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1 Publié par Visiteur
23/01/2014 10:07

c'est un bonheur que de voir nos disciples suivre nos pas pour nous rejoindre dans ce vaste domaine de recherche qu'est le droit pénal des sociétés issu de l'OHADA.

Mon maître m'a toujours dit: "tu n'es pas et tu ne deviens pas grand quand en lieu et place de former les autres enfin qu'ils deviennent plus grands que toi, tu passes ton temps à les combattre"

Ainsi, suis-je continuellement préoccupés par l'essor d'une nouvelle génération des juristes d'affaires voir ceux du droit pénal d'affaires!

Que cela incite toutes celles et ceux qui croient à l'effort et à l'excellence, de faire autant!

Dr. Don José MUANDA, Professeur d'universités.

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