La loi de sauvegarde des entreprises de 2005, modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficultés a maintenu, aux termes de l’article L. 641-11-1 II du Code de commerce, le droit d’option conféré au liquidateur judiciaire sur la continuation des contrats.
Quelle finalité ?
La nécessité de poursuivre un contrat de bail commercial réside dans la volonté du liquidateur judiciaire de préserver l'actif social de la société afin de désintéresser les créanciers. La décision de continuation est fondée sur les intérêts de l'entreprise et sur le caractère indispensable du contrat. Il est évident que le contrat de bail commercial est d'un intérêt premier pour l'entreprise puisqu'il permet de poursuivre l'activité commerciale.
Sous quelles conditions ?
L’ordonnance du 18 décembre 2008 exclut la faculté qui était allouée au bailleur de mettre en demeure le liquidateur de son locataire pour qu’il se prononce dans un délai d’un mois sur la continuation du contrat de bail. Le liquidateur n’a plus l’obligation de répondre à une telle mise en demeure et son silence n’emporte plus résiliation du contrat de bail.
Selon l’article L. 641-11-1 II al.2 du Code de Commerce, la décision du liquidateur doit principalement être prise en fonction de la capacité pour le débiteur de fournir la prestation promise au créancier.
La capacité du débiteur à exécuter ses obligations contractuelles est évaluée sur la base de documents prévisionnels qui permettent d’établir sa situation financière.
Le liquidateur devra s'assurer que le débiteur aura les fonds nécessaires pour honorer le contrat de bail et donc que les loyers commerciaux pourront être réglés.
L’obligation qui est à la charge du liquidateur est une obligation de moyens. Le liquidateur devra user de tous les moyens en sa possession afin de déterminer si la continuation du contrat de bail est possible, mais il a toutefois la capacité et le devoir de le résilier a posteriori dès lors que le débiteur n’est plus en capacité de payer les loyers à échéance.
A défaut, le liquidateur judiciaire engage sa responsabilité civile délictuelle. Le liquidateur est responsable tant à l'égard de la société qu'à l'égard des tiers.
Quelles conséquences ?
L’opposition du bailleur à la continuation est impossible, il devra remplir ses obligations contractuelles.
Selon l’article L. 641-11-1 al.2 du Code de commerce un défaut de paiement antérieur au Jugement d’ouverture permet uniquement au bailleur de déclarer sa créance au passif de son locataire.
Le bailleur conserve toutefois la possibilité d’obtenir la résiliation du bail pour des causes antérieures distinctes d’un défaut de paiement. Pour cela il devra introduire une demande en résiliation dans un délai de trois mois à compter de la décision de continuation.
L’article L. 641-11-1 II du Code de commerce impose que le contrat continué soit exécuté aux conditions contractuelles initiales. Ainsi une cession de droit au bail est réalisable et devra respecter les conditions de droit communs. Le terme prévu au moment de la rédaction du contrat devra également être respecté même s’il surviendrait pendant de la procédure collective.
La continuation du contrat de bail emporte obligation de paiement comptant des loyers. A défaut d’accord du bailleur pour un délai de paiement, les loyers devront être payés à l’échéance contractuellement prévue.
Si des loyers postérieurs à la décision de continuation du contrat de bail n’étaient pas payés, le bailleur devra agir en paiement malgré la procédure collective. A défaut d’action, le bailleur aura la qualité de créancier postérieur privilégié au sens de l’article L. 641-13 du Code de commerce et bénéficiera de la priorité de paiement dans l’ordre des répartitions.
Andréa FEILLU
Stagiaire
Gora NGOM
Avocat
