Le notaire et la détermination de la loi applicable
Le notaire est non seulement amené à mettre en œuvre le droit applicable, après l’avoir déterminé à travers le mécanisme classique de la règle de conflit (I) mais il se retrouve très souvent dans sa pratique, confronté à des questions de reconnaissance des jugements étrangers (II).
I) La mise en œuvre du droit applicable à travers la méthode classique : la règle de conflit
Le notaire est généralement confronté à des situations où surgissent des problématiques de droit international privé. Il est alors amené à activement rechercher les méthodes qui lui permettront de déterminer des solutions en fonction du problème posé. Toutefois, le notaire français dans le cadre de successions internationales, devra comme préalablement mentionné dans ce mémoire, déterminer la loi dans un premier temps la loi applicable. Si un notaire français est saisi d’une succession franco-marocaine, il sera confronté, au moment de dresser l’acte de notoriété, à des actes d’état civil étrangers.
Aussi, la détermination de la règle applicable passe bien entendu par celle de la règle de conflit, qui demeure la méthode classique en termes de loi applicable. En effet, la règle de conflit de loi, grâce à un critère de rattachement, va permettre d’apprécier la loi applicable. Les critères de rattachement peuvent être alternatifs, et laissent dans ces circonstances une certaine liberté au juge.
Par ailleurs, il existe aussi la règle de conflit à rattachement hiérarchisé, ou en cascade et va permettre au juge saisi d’une affaire si la première loi ne le satisfait pas, de choisir une seconde loi.
Enfin, la règle de conflit de coloration matérielle va inclure une règle de conflit à critère, à l’instar de l’article 3 alinéa 3 du code civil, qui prévoit ainsi la validité d’un mariage de deux personnes de nationalité différentes, condition que celui-ci soit valable conformément à la loi des deux époux. [1]
Dès lors, la règle de conflit demeure une technique indirecte et à tout le moins efficace de détermination de la loi applicable dans le cadre d’une situation successorale présentant un caractère d’extranéité. Par conséquent, le notaire se doit, dans sa pratique, d’appliquer d’office la règle de conflit, à l’instar du juge. En effet, la règle de conflit apparaît en réalité dans un certains cas comme « un passage obligé », auquel le juge ne peut déroger. Ainsi, il ne peut ignorer le caractère d’extranéité. D'ailleurs, lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits, les juges ainsi que les notaires peuvent rechercher la règle de conflit, qui sera donc applicable d’office.
Toutefois, les notaires s’attachent, à la différence des juges, à attirer l’attention de leurs clients sur les difficultés particulières que soulève une succession internationale, à travers les règles applicables et le contenu de celles-ci, indifféremment du caractère disponible ou non du droit en cause.
Au-delà des différentes règles qui ont tendance à s’appliquer, le notaire fait souvent face aux lois de police, dont l’étude demeure primordiale dans le cadre de la mise en œuvre du droit applicable.
II) Des lois de police à respecter et la pratique notariale dans le cadre de jugements étrangers
Autrefois, M. Francescakis avait donné une définition bien précise de la loi de police : « La loi de police est la loi interne dont l’observation est jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays qui l’édicte ». En tout état de cause, la frontière reste manifestement ténue entre la loi de police et la notion de l’ordre public, même si en réalité, les lois de police sont tout d’abord à l’initiative du législateur et alors identifiées en tant que telles par le juge, à l’occasion d’un litige.
Dès lors, contrairement à la règle de conflit, la loi de police s’impose immédiatement lors d’un litige quelle que soit la règle applicable, encore faut-il parvenir à les déterminer, car c’est à ce moment que les difficultés émergent. En effet, leur particularité étant liée à leur régime, elles s’imposent sur le territoire français, puisqu’associées à un principe de territorialité des lois.
Aujourd’hui, il apparaît néanmoins préférable qu’elles soient d’application immédiate afin de ne pas pâtir d’une quelconque contrariété quant à leur application, puisqu’il s’agit en réalité de leur finalité.
Ainsi, comme évoqué précédemment, la frontière est mince entre la notion d’ordre public et de loi de police : toutes les mesures internes d’ordre public ne constituent pas des lois de police.
A ce propos, Hélène Péroz et Éric Fongaro rappellent justement « la capacité du mineur est soumise à sa loi nationale, mais les mesures d’assistance éducative constituent des lois de police qui s’imposent en France à tous, même au mineur étranger ». Il en va de même pour le régime primaire, qui lui « relève de la loi des effets du mariage, mais en France, les articles 212 et suivants du Code civil s’imposent au titre de lois de police ».
