Question Controversée sur le statut du droit étranger devant le juge ivoirien

«  Si quelqu’un […] veut dire quelque chose contre ce que nous avons écrit qu’il ne s’exprime pas dans les coins sombre ou devant les gamins qui ne savent pas juger de matières si ardues, mais qu’il réplique à cet écrit par un écrit, s’il l’ose[1]. » (Thomas d’Aquin)

«  (…) Au fond

Sur la loi applicable au litige

Sa détermination s’impose du fait que la créance dont le paiement est sollicité, est née en dehors de la Côte d’Ivoire entre des personnes d’origine étrangère.

Il est constant que la fourniture de soutes a fait l’objet des contrats, et donc d’un acte juridique. La règle de conflit pour ce type d’acte, selon les règles de droit international privé, sont, pour la forme du contrat, la loi du lieu de la conclusion du contrat, et pour le fond, soit la loi du lieu où le contrat a été conclu soit la loi qui régit le contrat au fond. L’analyse des pièces du dossier et notamment des conditions générales de vente, révèle que les parties ont indiqué la loi applicable à leur contrat, qui est la ‘’General Maritime Law’’ des Etats-Unis d’Amérique, et, en cas de silence de celle-ci, la loi de l’Etat de Floride.

Le contenu de cette loi étrangère, considérée en droit international privé comme un fait, doit être prouvé par la partie qui s’en prévaut. A cet égard, le demandeur produit un certificat de coutume établi le 03 janvier 2012. Il est vrai que le certificat de coutume, attestation émise par une autorité locale ou un particulier à la demande d’une partie sur la teneur de la loi étrangère et la règle de conflit, admise comme l’un des moyens de preuve de la loi étrangère, ne lie pas le juge. Toutefois, celui-ci peut en tenir compte lorsque les circonstances de son établissement le rendent crédible. En l’espèce, le certificat de coutume a été établi par un avocat dont les déclarations ont été consignées dans un acte notarié ; ce qui lui confère de la crédibilité, autorisant le Tribunal de céans à y adosser sa décision (…) ».

Trib. Com. d’Abidjan, Jugement n°004/2012 du 22 /11/2012,

Société FPL c/ Société AMI et Autres

Des décisions rendues par le tribunal de commerce d’Abidjan à ce jour, s’il y en a bien une qui occupe déjà les réflexions des analystes, c’est bien ce qu’il convient d’appeler le jugement Société FPL rendu le 22 Novembre 2012.

L’intérêt de cette décision, quant à la qualité de la motivation produite par le Tribunal de commerce n’est plus à démontrer[2], sauf à rappeler que «  la méthodologie de rédaction du jugement est remarquable et novatrice. On perçoit, dans le style du juge, le souci de clarté et l’esprit de pédagogue. Le juge ne se contente pas d’énoncer les règles ; il les explicite à la manière d’un enseignant, donnant ainsi les raisons qui justifient leur édiction. […] cet esprit de clarté, de précision et d’explicitation des positions du juge est un gage de transparence dans la prise des décisions. Le juge se livre à une motivation accentuée de ses options ; cela a le mérite de permettre de comprendre aisément les raisons qui le déterminent, de comprendre tout simplement la décision[3]. ».

Outre ce  premier intérêt, ainsi mis en relief, la lecture attentive du jugement Société FPL laisse entrevoir un autre, qu’il convient de souligner pour la contribution apportée à la construction du droit international privé ivoirien. Il s’agit de la réponse apportée par un juge ivoirien de fond à la question implicite de la nature des règles de droit étrangères saisies dans le giron procédural du for. En effet, c’est de manière médiate, dans le raisonnement visant à justifier les raisons pour lesquelles fut admis en l’occurrence le certificat de coutume produit par le demandeur à l’instance, dans l’établissement du fondement juridique de la prétention de ce dernier, que le tribunal de commerce observa sans ambages, avec la tranquillité de qui exprime une évidence, que « le contenu de cette loi étrangère, considérée en droit international privé comme un fait, doit être prouvé par la partie qui s’en prévaut. A cet égard, le demandeur produit un certificat de coutume établi le 03 janvier 2012[…]. Il est vrai que le certificat de coutume […] ne lie pas le juge. Toutefois, celui peut en tenir compte lorsque les circonstances de son établissement le rendent crédible. En l’espèce, le certificat de coutume a été établi par un avocat dont les déclarations ont été consignées dans un acte notarié ; ce qui lui confère de la crédibilité, autorisant le tribunal de séant à y adosser sa décision. ». Un essai d’analyse mérite d’être porté à la prémisse du syllogisme produit en l’occurrence et de laquelle a été induite la suite du raisonnement du tribunal de commerce.  

Ce faisant, de l’examen d’une telle prémisse, s’il y a bien une locution qui ne saurait laisser indifférent l’analyste, c’est naturellement celle-ci : « […] considérée (…) comme […] », employée par le tribunal. Cette locution parait en effet constituer la clé de voûte du raisonnement entrepris par le tribunal de commerce dans sa justification de l’allégation du caractère factuel de la loi étrangère. Elle induit, en effet, la raison en vertu de laquelle, selon le tribunal,  la loi étrangère (les règles de droit étranger)  «  doit être prouvée par la partie qui s’en prévaut ». Ainsi, selon le tribunal de commerce, ce serait en vertu de la qualité d’élément de fait de la loi étrangère, qu’elle devrait être prouvée par la partie qui s’en prévaut suivant les modes de preuve prévus pour les faits. Aussi, poursuit le tribunal dans son raisonnement, comme pour achever de convaincre du caractère d’élément de fait des règles de droit étranger dans le giron de la procédure civile internationale du for, d’énoncer qu’ «  à cet égard, le demandeur produit un certificat de coutume […]. »

Deux questions paraissent ainsi surgir d’une telle motivation.

Il s’agit d’une part de la qualification des règles de droit étranger (la loi étrangère) saisi dans le procès par le for : de telles règles, au regard de la procédure, constitueraient-elles des éléments de fait ou conservent-elles au-delà des frontières étrangères, dans l’ordre juridique du for, leur nature de règle de droit ?

Il s’agit d’autre part du rôle du certificat de coutume en droit international privé : rendrait-il compte du caractère d’élément de fait du droit étranger ou traduit-il davantage le souci de répondre au problème pratique de l’accès au droit étranger par le juge du for ?

Seule, par souci de répondre uniquement mais pleinement à l’interrogation posée par l’intitulé de ces présentes réflexions, la première interrogation retiendra l’attention de l’analyste.  

Ceci posé, il convient dès lors, de partir de l’examen de la prémisse ayant servi de socle à la construction du syllogisme ayant conduit le tribunal de commerce à retenir le certificat de coutume produit par le demandeur à l’instance au soutient de sa prétention  (I). Il s’agira ensuite d’expliquer les raisons profondes pour lesquelles l’on a prétendu qualifier le droit étranger d’élément de fait en droit international privé (français notamment) (II). C’est seulement alors, éclairé par la vision d’ensemble que l’analyste invitera à regarder dans la loi étrangère toute sa juridicité (III).

1. De l’examen de la prémisse posée par le tribunal…

Faut-il le rappeler, c’est dans le raisonnement visant pour le tribunal de commerce à justifier les raisons pour lesquelles il admit le certificat de coutume produit par le demandeur à l’instance, dans l’établissement du fondement juridique de la prétention de ce dernier, que le tribunal estima opportun de poser pour prémisse que la « loi étrangère [est] considérée en droit international privé [ivoirien] comme un fait (…) ». S’il en est ainsi, serait-ce alors en vertu de quel fondement juridique ? Serait-ce en vertu d’une règle de source législative, d’une solution jurisprudentielle ou d’une doctrine juridique fermement établie ?

C’est, a priori, le règne de l’incertitude en la matière en droit ivoirien, tant les dispositions législatives relatives au droit international privé gardent le silence sur la question. Ne peut-on pas en dire autant de la jurisprudence ivoirienne, tant il est vrai que le tribunal de commerce aurait pu recourir à une jurisprudence constante en la matière, sans avoir à se munir, en dernière analyse, à ce «  considéré comme » ? Fort probablement! Mais, s’il est admis que le juge ne peut refuser de statuer en l’absence de fondement juridique déterminé, sous peine éventuelle de déni de justice, autoritairement d’ailleurs, énoncé par l’article 4 du code civil de Napoléon (ivoirien ?), il est aussi admis, en se fondant sur l’auctoritas du  Professeur F. WODIE, que «  l’obligation du ‘’non liquet’’, obligation de juger, en toutes circonstances, les cas qui lui sont soumis, fournit au juge le fondement juridique de son action[4] ». 

C’est alors, a priori, dans de telles circonstances, qu’il apparu opportun au tribunal de commerce de recourir, en vertu d’une tradition juridique commune avec la France, à une doctrine juridique fermement établie, suivant laquelle « (…) il faut (…) déduire de la preuve par les parties que la loi étrangère apparait au juge comme un élément de fait[5]». N’est- ce pas la même thèse adoptée par le tribunal de commerce d’Abidjan lorsqu’il énonce que «  (…) cette loi étrangère, considérée en droit international privé comme un fait, doit être prouvée par la partie qui s’en prévaut » ? On peut l’admettre.

S’il est difficile de prêter à un auteur une influence sur le droit positif, il demeure cependant que les précautions ne sont pas de mise en droit international privé où l’influence du juriste français, H. BATIFFOL fut considérable[6].  On se souvient, en effet, au sujet de la question du statut procédural du droit étranger que BATIFFOL avait développé une doctrine à la fois « originale et complexe », rendue notamment en ces termes : «  l’interprétation de la loi française par le juge français est la recherche de ce qui est juste, raisonnable utile, bref, de ce qui doit être ; son interprétation de la loi étrangère est la recherche de ce qui se juge à l’étranger, autrement dit de ce qui est et non de ce qui doit être. Il s’agit donc bien sous cet aspect d’un point de fait et non d’un point de droit[7] ». Ce faisant, en énonçant que « (…) la loi étrangère [est] considérée en droit international privé comme un fait, », c’est bien à cette considération du droit étranger comme un fait, mis en relief par BATIFFOL que parait faire référence le tribunal de commerce d’Abidjan.  

Pour en souligner l’ingéniosité et le bien fondé, une telle démarche entreprise par le tribunal de commerce dans le choix de la prémisse du syllogisme mis en œuvre en l’espèce, parait relever, à juste titre, de l’office du juge. En effet, mutatis mutandis, les explications suivantes du professeur F. WODIE, quoique relative à l’office du Conseil constitutionnel, peuvent parfaitement rendre compte de la démarche entreprise par le tribunal de commerce dans cette occurrence : «  (…) Quand n’existe pas de loi, c’est par le raisonnement, par l’interprétation, par analogie, que le juge se donnera le droit de statuer selon la loi qu’il aura adoptée ou adaptée. Tel se résume le pouvoir normatif du juge, qui aura, on le sait, créé les principes généraux du droit et les principes fondamentaux de droit, en n’ayant pas oublié la jurisprudence ou le droit jurisprudentiel, source de droit. Voilà comment se déploie, à côté de la stricte application de la loi, la liberté du juge qui confine à un pouvoir de création, bien au-delà de la simple exécution ; et voilà comment le serf-arbitre (esclave de la loi) du juge peut se muer en un véritable pouvoir normatif, le self-arbitre[8]». 

C’est donc revêtu de cette « liberté du juge qui confine à un pouvoir de création, bien au-delà de la simple exécution[9]» que l’option du juge se porta, dans sa démonstration du bien fondé du certificat de coutume produit par le demandeur au soutien de sa prétention, sur une doctrine pleinement enracinée en droit international privé français, pourrait-on dire, celle des pourfendeurs du statut juridique du droit étranger appréhendé par le for et au terme de laquelle « (…) la loi étrangère [est] considérée en droit international privé comme un fait, ».

2. - … en passant par les raisons profondes de la qualification du droit étranger comme élément de fait….

Pour autant, le droit étranger aurait-il la caractéristique d’être sujet à mutation, au point de perdre sa juridicité pour se muer en un élément de fait, dès le moment où se pose la question de l’établissement de son contenu ? Quel est le fondement d’une telle considération ainsi admise par cette doctrine de droit international privé français et ici entérinée par le tribunal de commerce d’Abidjan ?

On se souvient, cette fois- ci, à ce stade des réflexions, des explications d’I. ZAJTAY, quant à la question de la preuve du droit étranger au cours du procès. L’auteur observait que «  pour expliquer (…) la condition procédurale du droit étranger, on a souvent invoqué une fiction, savoir la formule du caractère d’élément de fait du droit étranger. Le principe que le droit étranger doit être traité dans le procès comme un fait , c'est-à-dire allégué et prouvé ( pleaded and proved) par les parties, a des racines profondes dans le droit anglais. Il remonte à une décision importante rendue en 1774 par Lord Mansfield. (…) Cependant, ce ne sont pas des considérations d’ordre théorique qui ont déterminé cette prise de position de la jurisprudence anglaise. Ce qui était décisif pour la condition procédurale du droit étranger devant les tribunaux anglais, c’était l’argument d’ordre pratique d’après lequel tout ce qui n’est pas connu du juge et du jury doit être produit selon les formes prévues pour les preuves des faits. Il est aussi fort probable que Lord Mansfield, très versé dans le droit commercial, ait été guidé par l’idée d’étendre, par analogie, au droit étranger les règles régissant la preuve des usages commerciaux. C’est plutôt dans les pays continentaux, et notamment en France, qu’une véritable théorie du caractère de fait du droit étranger a été développée par la doctrine. La constatation que dans le procès civil le droit étranger est sur certains points traité comme un élément de fait du procès a été peu à peu oublié et remplacé par l’allégation que le droit étranger est une question de fait, un élément de fait du procès[10]».

Ce faisant, la thèse consistant à qualifier le droit étranger d’élément de fait répond d’avantage à la satisfaction d’une détermination d’ordre politique qu’à une véritable remise en cause de la nature juridique du droit étranger. Comme l’explique si justement un auteur,  étant imprégnée d’un aspect téléologique, la qualification juridique vise à satisfaire une finalité. Elle consiste à  « donner le nom […] qui ‘’convient’’ non pas à la chose elle-même, mais au sort qu’on veut lui faire subir en vertu de déterminations foncièrement politiques[11] ». C’est en tout état de cause une telle perception qu’incline à admettre la démonstration de BATIFFOL, lorsqu’il invite à « (…) déduire de la preuve par les parties que la loi étrangère apparait au juge comme un élément de fait[12]». « Comme un élément de fait » ! Et l’analogie fut bien trouvée ! Une analogie qui laisse manifestement peser le soupçon de la quête d’une finalité expressément inavouée.

En réalité l’option prise par les tenants de la thèse du caractère factuel du droit étranger, dans la doctrine française notamment, ne peut se comprendre qu’éclairée par la lumière de l’office de la Cour de cassation française, ainsi que l’explique A. BOLZE : « Placée sous l’angle de la mission de la cour de cassation, la distinction du fait et du droit signifie ici que celle-ci refuse son contrôle en matière de loi étrangère, sauf en cas de dénaturation. […] il est vrai que la nature de ce contrôle assure la sanction des erreurs grossières qui seraient commises par les juges du fond […]. Il reste que l’obstacle au développement de ce contrôle qui pourrait être étendu, si la cour de cassation le souhaitait, au contrôle de la fausse interprétation se heurte à l’idée que ce contrôle n’entre pas dans les attributions judiciaire de la cour régulatrice[13]». Cependant, l’idée qu’un tel contrôle n’entrerait pas dans les attributions judiciaires de la Cour de cassation française a été contre-attaquée par des auteurs dont J. MAURY qui estimait que : «  (…) la prétendue impossibilité pratique [celle d’une conception extensive du contrôle de la loi étrangère par la Cour de cassation] n’existe pas. Ce que d’autres juges font[14], les juges français pourraient le faire s’ils le doivent et s’ils le veulent[15]».

 En clair, la thèse de la nature factuelle du droit étranger, alléguée en procédure civile internationale, s’accroche à l’idée que dans leur fonction juridique, savoir l’unification de l’interprétation du droit dans l’ordre juridique du for, les juridictions de cassation (juridictions suprêmes), ne sont pas admises à unifier le droit étranger ; lequel perdrait son caractère impératif à leur égard. D’ailleurs, J. CARBONNIER, se prononçant sur l’application par le juge français de la loi étrangère avait relevé dès 1935, le fait qu’il ne saurait être question au regard du système français, de mettre la loi et la jurisprudence étrangère sur le même pied[16].

Mais, si les pourfendeurs du statut juridique du droit étranger dans la procédure civile internationale présentent de solides raisons, ont-ils pour autant raison ?

3. … à la réponse de l’analyste.

En réalité, étant donné qu’aucun plaideur ne peut invoquer devant une juridiction un droit qui ne serait consacré par la loi, entendu au sens large[17], il a été admis que les parties au litige fournissent au soutien des faits susceptibles de fonder une prétention, c'est-à-dire de la justifier, « les explications de droit (…) nécessaires à la solution du litige[18]».  Certes, en dernière analyse, c’est le juge qui dit le droit, mais il ne s’en suit nullement que les parties doivent sur ce point « s’en tenir à un silence respectueux[19]». En effet, « leurs prétentions sont mutuellement appuyées par des arguments juridiques. Mieux : il n’est pas exact de considérer que les faits allégués et prouvés par elles ne sont que des faits bruts, dépourvus de toute connotation juridique[20]».

En regard à de telles obligations misent à la charge des plaideurs dans la manifestation de la vérité judiciaire, l’office du juge, en revanche, consiste à appliquer au litige la règle de droit dont il relève, fut-il une règle de droit étranger. Or, si le juge du for est sensé connaitre la règle de droit relevant de son ordre juridique, il n’en va pas aisément de la connaissance du droit étranger. D’où l’exigence d’y parvenir avec l’aide de la partie qui invoque l’application du droit étranger.

De ce point de vue, l’article 38 de l’Accord[21] de coopération en matière de justice entre la France et la Côte d’ivoire qui dispose que « la preuve des dispositions législatives et coutumières de l’un des deux Etats sera apporté devant les juridictions de l’autre Etat sous forme de ‘’certificat de coutume’’, délivrés par les autorités consulaires intéressées», est une éloquente illustration de l’implication des plaideurs de nationalité française dans la connaissance du droit français par le juge ivoirien. Mutatis mutandis, cette perception vaudrait également pour tout plaideur de nationalité étrangère devant le juge ivoirien.

Seulement, une telle modalité de production du droit étranger devant le juge du for, à l’instar du mode de production des faits,  ne laissera pas indifférent H. BATIFFOL, dans la mesure où l’éminent auteur invitait à « (…) déduire de la preuve par les parties que la loi étrangère apparait au juge comme un élément de fait[22] ». Dans ce sillage ainsi tracé par l’éminent auteur français, en se faisant aujourd’hui l’écho de ce que la loi étrangère, « (…) considérée en droit international privé comme un fait, doit être prouvé par la partie qui s’en prévaut », le Tribunal de commerce d’Abidjan, fait brillamment entrevoir que la semence jetée à la volée dans les années 1950 en France continue de trouver en droit ivoirien un terrain fertile.

Pour autant,  appréhender le droit étranger comme un élément de fait nous apparait pour le moins excessif, dans la mesure où une telle approche induit une dénaturation du droit étranger. En effet, si la difficulté matérielle objective d’accès aux règles de droit étranger à laquelle peut parfois (souvent) se heurter le juge du for peut incliner à admettre une différence entre le droit du for et le droit étranger, il ne peut, à tout le moins, s’évincer d’une telle constatation, qu’une différence de degré et non de nature. 

Sans doute, les tenants de la thèse de la nature factuelle du droit étranger rapprocheraient la loi étrangère de « la coutume dont l’absence de support écrit complet et officiel enraye la mécanique normativiste ». Cependant, nul ne soutient que la coutume soit du fait.

Par ailleurs, s’il est admis que le juge du for (le juge suprême) n’ayant nullement pour mission d’assurer l’unification de l’interprétation du droit étranger et qu’il ne saurait en conséquence valablement se prononcer sur l’interprétation qu’en fait le juge du fond, est-il alors subséquemment pertinent d’en déduire un caractère ou une nature factuelle de la loi étrangère (des règles de droit étranger) ? Assurément pas. En effet, lorsque le juge applique le droit étranger en vertu de la règle de conflit de loi du for, nul n’admet qu’il applique du fait. Ce faisant le fait que la loi étrangère soit « considérée comme un fait » ne nous semble pas exprimer une réalité bien saisissable.   

C’est d’ailleurs, à n’en pas douter, la raison pour laquelle la Cour de cassation française, non seulement pour lever toute équivoque, et prendre position sur la question de la  qualification de la loi étrangère saisie par la procédure en France, que pour restituer aux règles de droit étranger toute leur dignité au regard du for, a pu admettre le 13 Janvier 1993 à la faveur de l’arrêt Coucke[23] que la loi étrangère, « malgré l’absence de contrôle par la cour de cassation, est une règle de droit. »

Mutatis mutandis, la position ainsi adopté par la Cour de cassation française ne sera pas différente de celle que nous proposons en droit ivoirien. N’est-il pas en définitive permis de douter de la thèse suivant laquelle la loi étrangère est considérée en droit international privé comme un fait  ?