1. La Base Légale
Le décret 2010-1202 du 12 octobre 2010 institue une nouvelle obligation à la charge des fournisseurs d'accès à internet en imposant à ces derniers de retransmettre les emails d’Hadopi dans un délai de vingt-quatre heures aux abonnés soupçonnés de téléchargements illicites.
Cette obligation est visée à l'article 1er du décret qui vient compléter l'article R 331-37 du code de la propriété intellectuelle.
Cet article stipule : "les opérateurs sont tenus d'adresser par voie électronique à l'abonné chacune des recommandations mentionnées respectivement au premier et au deuxième alinéa de l'article L. 331-25, dans un délai de vingt quatre heures suivant sa transmission par la commission de protection des droits".
Rappelons par ailleurs que l'inobservation de ces obligations est sanctionnée par une peine d'amende prévue pour les contraventions de cinquième classe (article R 331-38 du code de la propriété intellectuelle) soit 1 500 €.
2. La controverse
Toutefois, cet article fait déjà l'objet de controverse sur sa validité au regard de la directive européenne 98/48/CE. Cette dernière impose en effet au gouvernement de notifier préalablement à la Commission Européenne tout type de texte qui édicte des règles techniques (exigence dont l'observation est obligatoire de "jure" ou "de facto") visant les services de la société de l'information ce qui ne semble pas le cas en l'espèce. Un recours en annulation pourrait donc être utilement soulevé devant le Conseil d'Etat.
Selon la jurisprudence de la CJCE, le défaut de notification préalable est sanctionné par l'inopposabilité du texte concerné.
