La preuve numérique en Droit Congolais

Publié le Par Dominic Cassini Tshikolasony Luvundo Jr. Vu 311 fois 1

Les technologies numériques permettent de comprendre son rôle dans les procès civil d'où un intérêt majeur de comprendre la place des preuves numériques en droit congolais qui n'a guère révisé son code civil.

La preuve numérique en Droit Congolais

 

La preuve est au centre de tous les débats judiciaires depuis la nuit de temps. Que l’on se trouve en droit pénal ou en droit judiciaire d’aucun n’ignore la valeur primordiale de la preuve et surtout le facteur prépondérant du principe actori incumbit probatio ou de son corolaire reus in expiendo fit actor.[1] Or, en droit, l’administration de la preuve influence largement la position du juge et surtout l’issue du procès mais il résulte que beaucoup des facteurs en interviennent dans la prise de décision par ledit juge pour dire le droit.

A l’ère du 21ème siècle, les nouvelles technologies de l’information et de la communication se sont largement intégrées dans la vie des hommes et, il est devenu presque impossible voire même très rare de constater qu’un individu s’en passe de certaines technologies comme internet. Il suffit de prendre en considération le nombre des données numériques qui transitent via internet chaque jour pour comprendre l’importance que la société humaine donne à des nouvelles technologies de l’information et de la communication principalement l’informatique. Dans le monde judiciaire, en dehors des palais de justice ou des systèmes judiciaires, certaines professions de droit n’ont cessé de s’adapter aux technologies numériques pour faciliter les taches aux bénéficiaires finaux qui ne sont d’autre que les justiciables. Il en est ainsi de la profession d’Avocat, de Notaire ou encore de Greffier qui, à un moment donné, ne fait que recourir aux outils de l’informatique pour élaborer des contrats, des actes de procédures, l’émission des preuves de payements, des actes authentiques, etc…

Toutefois, pour le droit pénal, bien que la preuve soit libre ou encore en droit civil où il existe une réglementation très stricte, une évolution des moyens de preuve a considérablement évoluée au fil du temps dans certains systèmes judiciaires surtout avec l’apport de la Police scientifique qu’au point le recours à des preuves immatérielles permettent d’accélérer l’issue des procès. Mais, en République Démocratique du Congo, le Code civil date pratiquement de plus d’un siècle sans modification majeure et le Code pénal quant à lui date de près de huit décennies avec des modifications minimes essentiellement dans la prévention des crimes liées aux violences sexuelles et, la question primordiale qui se pose toujours est celle de connaître la place des preuves immatérielles principalement issues de outils de l’informatique et aussi quel type de valeurs juridiques probantes que ces preuves numériques possèdent.

A.   La preuve en droit congolais.

Pour le législateur congolais, il n’a pas eu la peine de donner une définition du terme « preuve ». Cependant, à la lecture de du code civil principalement l’article 197 du livre trois, il est disposé ce qui suit : Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libérer doit justifier le paye ment ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.[2]

Toutefois, dans le système judiciaire congolais, l’on fait face à des deux grandes familles des preuves, en l’occurrence les preuves prévues par le droit civil  mais aussi de l’autre côté les preuves en droit pénal. En effet, nous allons parler de la preuve en droit civil principalement et en droit pénal substantiellement avant de déboucher par les notions des preuves numériques ainsi que la conclusion.

I.                   La preuve en droit civil.

Si, comme nous l’avons vu supra, le législateur congolais n’a pas définit la terminologie preuve, il en demeure pas moins pour la doctrine, la jurisprudence ou encore les encyclopédistes qui ont eu la peine de le faire.

Pour le très respecté dictionnaire Le Grand-Robert, la preuve est ce qui sert à établir qu'une chose est vraie et d’en argumenter. La preuve peut être un raisonnement, la présentation d'un fait, le fait lui-même ou l'objet qui le concrétise.[3] Néanmoins, la jurisprudence et la doctrine  ont parlé en abondance sur la question de la preuve et il résulte deux définitions majeures qui semblent nous intéresser. Katua Kabala fait référence à la définition que donnent deux jurisprudences ; il  définit comme suit : celui qui invoque la fraude, la force majeure[4] et le droit de la rémunération lors d’un service professionnel[5] sans que les règles qui régissent quant aux obligations ne soient d’ordre public[6] est tenu d’en a prouver. Cependant, le professeur Kalombo Mbikayi,  soutient que la preuve est l’ensemble des éléments que les parties sont autorisées à soumettre au juge pour entraîner la conviction de celui-ci et pour établir les fondements juridiques d’une prétention.[7] Cette position est aussi prise par les auteurs Serge Guinchard et Thierry Debard, et ce, dans approximativement  la même approche.[8]

1.      Admissibilité des preuves en droit civil.

Le droit civil congolais, comme on le sait,  pose des principes sur l’admissibilité des preuves, ces dernières pour être admises devant le juge, doivent répondre à certaines conditions et ce, selon une certaine hiérarchisation bien précise. Ceci dit, l’admissibilité de la preuve répond aussi au principe de la loi de for.[9] L’article 198 du code civil énumère le mode auquel les preuves en droit civil répondent. Il s’agit entre autre de :

-      La preuve littérale :

-      la preuve testimoniale

-      l’aveu

-      les présomptions

-      et enfin les serments

Sans entrer trop entrer en détail sur chaque mode de preuve, nous allons essayer de donner une approche non succincte et essayer de donner le caractère particulier de la preuve en droit civil congolais.

a.      La preuve littérale

La preuve littérale est aussi appelée preuve pré constituée ou preuve par écrit, elle est considéré comme la preuve par excellence et influence largement la conviction du juge. Ainsi, à la naissance d’un contrat entre parties, généralement celles-ci font face à deux types de preuve écrites entre autre la preuve sous seing privé et la preuve dite authentique. L’article 199 dispose que l’acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.[10] In spece causa, les actes établis par le notaire ou les greffiers voire le juge sont réputés authentiques et, ces actes répondent à la condition des fond et de forme. Pour ce faire les actes authentiques sont frappés d’une nullité selon le grief qui se trouve dans les mentions que contient l’acte et dans bien des cas c’est la nullité absolue et rarement une nullité relative.[11] L’acte authentique est rédigé selon une procédure solennelle, c’est-à-dire que l’acte répond à des conditions que prévoit la loi. Il en ressort même que l’acte jouit d’une publicité non seulement à l’égard des parties mais aussi à l’égard des tiers jusqu’en le rendant authentique, liant ainsi le juge dans sa conviction jusqu’à inscription en faux.

En outre pour les actes sous-seing privés, le Code civil laisse la latitude de rédaction aux parties de le faire selon la forme et le fond qui leurs conviennent in limine litis dans le respect des conditions que prévoit l’article 8 du code civil congolais livre III. En conséquence l’acte sous seing privés est reproduit en autant des exemplaires qu’il en faut. Cependant, il existe des actes sous-seing privés qui, même établis et signés par les parties, sont tenues à l’obligation de se faire légaliser, tel est le cas des statuts d’entreprises, les contrats dits nommées comme celui sur les baux, etc.

Pour ces actes dits légalisés, il s’agit en fait des actes sous-seing privés qui sont passé devant le notaire pour les couvrir d’un caractère exécutoire en vue de faciliter une exécution forcée dès lors le porteur de l’acte se prévale un droit. Les actes légalisés n’ont en principe pas la même force probante qu’un acte authentique et la contestation par l’une des parties pourrait à tout moment de l’attaquer en faux et l’auteur de cet acte légalisé s’expose à des poursuites pénales.

 Par ailleurs, les actes sous-seing privés n’influence pas directement le juge et, entre un acte sous-seing privé et authentique, l’authentique vaut jusqu’à inscription en faux. Il résulte que lors des débats dans une instruction judiciaire et si les parties s’abstiennent de reconnaître l’acte comme vrai, même en raison du principe que prévoit le code civil en son article 33[12], le juge recours à d’autres procédés notamment la preuve testimoniales, l’aveu ou les présomptions.

b.      La preuve testimoniale.

Comme dans biens de domaines, le législateurs congolais ne s’est pas donné la peine de définir c’est que ce une preuve testimoniale et c’est la doctrine et la jurisprudence qui donnent une définition. Toutefois, les textes légaux en vigueur en République Démocratique du Congo donnent la latitude au juge de recourir aux témoins. Pour le Code civil congolais livre III, c’est les articles 217à 224, pour le code de procédure pénale c’est 16, 21, 74 et 76 à 79 et enfin pour le code de procédure civile il s’agit des articles 29 à 38.

Pour le code de procédure civile, le recours à un témoin réponds aussi à des conditions bien précises auxquelles les parties sont tenues sous réserve d’être rejeté par le juge en cas de violation par les parties.[13] Elle en demeure pas moindre parce qu’en présence d’une contestation manifeste de l’une des parties au contrat, la preuve testimoniale devient donc l’un des soubassements sur lequel le juge se fige pour faire asseoir sa conviction.

Pour la doctrine, le témoins est un simple  particulier  invité  à  déposer,  dans  le  cadre  d’une  enquête  ou  sous la    forme    écrite    d’une    attestation,    sur    les    faits    dont    il    a    eu personnellement   connaissance,   après   avoir   prêté   serment   de   dire   la vérité.[14] La preuve testimoniale permet d’éclairer la justice dans beaucoup des cas où les ombres ne cessent de persister et il en va de soi de sa valeur probante. In spece causa, dans un procès civil ou pénal, les parties au procès peuvent à la requête, demander au juge de faire recours à des témoins pour éclairer la lanterne de la justice. Il en résulte que les faux témoignages que l’on soit en matière civile ou pénal sont aussi punis d’une servitude pénale ou d’une amende transactionnelle.

Enfin, l’article 217 du code civil donne un principe très important dans la recevabilité de la preuve testimoniale devant le juge. L’article susdit dispose qu’il doit être passé acte authentique ou sous signature privée, de toutes choses excédant la somme ou valeur de deux mille francs, même pour dépôts volontaires; et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de [deux mille] francs. Et à titre exceptionnel, les engagements commerciaux pourront être constatés par la preuve testimoniale dans tous les cas où le tribunal croira devoir l’admettre.[15]

c.       Des autres moyens de preuves.

Comme nous l’avons vu antécédemment, nous ne sommes pas là pour faire un résumé sur les moyens de preuves mais de faire une étude sur la question des preuves à l’ère du numérique en droit congolais. Concernant les autres moyens de preuves, en l’occurrence l’aveu, la présomption, etc... Le juge y est tenu dans la limite du respect de la loi et de l’ordre public.

II.               La preuve en droit pénal.

 Le droit pénal se différencie du droit civil par sa particularité à rendre l’admissibilité des preuves libre pour chaque partie au procès. En effet, sans toutefois entrer dans les détails, les parties au procès pénal sont tenues de brandir les preuves de façon libre et ce, dans la limite du respect de l’ordre public.[16]

Par ailleurs, il sied de dire que cette liberté de preuve trouve son corollaire dans l’intime conviction du juge qui a la latitude d’apprécier les preuves qui lui sont présentées tout en écartant certaines et ce, telles qu’il lui semblera important dans sa mission de dire le droit. In spece causa, les preuves constituées de façon illégales et présentées devant le juge peuvent être rejetées par ce dernier à tout moment. Tel, est le cas de la mise sur écoute sans autorisation préalable du juge, l’acquisition des documents relevant du secret professionnel dans certaine profession.

III.            Charge de la preuve et force probante.

La charge de la preuve est l’un des fondements majeurs du droit moderne. Considéré comme principe général de droit, la question de la charge de la preuve permet lors d’un différend entre partie, de positionner le juge. Quant à la force probante d’une preuve, elle est soit absolue soit relative selon les types de preuves.

1.      La charge de la preuve.

Deux principes majeurs, que l’on soit au pénal ou au civil, Actori incumbit probation et reus in expendion fit actor[17], qui permettent d’établir la charge de la preuve. Pour le droit civil, la charge de la preuve incombe à celui qui allègue les faits ou les prétentions dont il réclame. Ceci étant, la partie qui se prévale un droit  réclamé, est tenue de prouver par tous les moyens de droit dans le respect de la loi et surtout selon les principes d’admissibilité que le code civil congolais en prévoit. Qu’en outre, pour la partie à laquelle il lui est opposé une preuve, le code de procédure civil donne aussi la latitude de pouvoir s’en défendre en brandissant des preuves contraires. Ce droit de réplique à une preuve dont on fait face est à la base du principe reus in expiendio fit actor lui-même à la base du principe reconventionnel très connu dans les procès civil.

Pour le droit pénal, la charge de la preuve incombe principalement au Ministère Public qui est l’organe accusateur et les autres parties peuvent ou non se greffer à l’action de ce dernier et dans le cas échéant en user des moyens que soumet le Magistrat instructeur lors de la phase juridictionnelle au Tribunal. Il en résulte aussi que le prévenu, la partie civile ou la partie civilement responsable brandisse aussi un moyen de preuve tendant à annihiler les preuves du ministère Public. Tel est le cas de l’alibi d’un prévenu, des causes de justifications ou de la  nécessité.

2.      La force probante.

La force probante est l’efficacité  d’un  moyen  de  preuve.  Un  acte  sous  signature  privée fait  foi entre  les  parties,  sauf  l’action  en  vérification  d’écriture qui  peut  aboutir à  la  constatation  judiciaire  du  fait  que  le  défendeur  n’a  pas  réellement signé   le   document.  Par contre l’acte   authentique   fait   foi   jusqu’à   inscription   de faux  de  sa  réalité  et  des  constatations  de  l’officier  public  (procédure naguère  coûteuse  et  périlleuse)  sa  force  probante  est  donc  supérieure à   celle   qui   est   attachée   à   l’acte   sous   signature   privée      mais   cette supériorité     ne     s’attache     qu’aux     énonciations     correspondant  aux constatations  personnelles  de  l’officier  public ,  celles  qui  ne  font  que relater   les   dires   des   parties   ne   valent   que   jusqu’à   preuve   contraire. Quant  à  l’acte  contresigné  par  avocat,  il  fait  pleine  foi  de  l’écriture  et de    la    signature    des    parties,    mais    la    procédure    de    faux    lui    est applicable. La   loi   fixe,   non   seulement   la   valeur   probatoire   des   divers   types d’actes,  mais  aussi  la  force  probatoire  relative  des  preuves  en  conflit  ; par  exemple,  la  preuve  par  écrit  l’emporte  sur  la preuve  testimoniale.[18]

B.   L’outil informatique au regard du droit.

Le très respecté dictionnaire le Grand Robert, donne une définition très succincte du terme informatique. Il le définit comme  une science ayant pour objet l’ensemble des techniques de la collecte, du tri, de la mise en mémoire, de la transmission et de l'utilisation des informations traitées automatiquement à l'aide de programmes (logiciels) mis en œuvre sur ordinateurs.[19] A cette définition, l’on comprend déjà que le centre névralgique de l’informatique c’est l’ordinateur qui facilite ce traitement mais aussi qui permet la naissance ou la mise en œuvre des informations traitées.

Le terme ordinateur est lui-même définit comme étant un  calculateur électronique doté des mémoires à grande capacité, de moyens de traitement des informations à grande vitesse, capable de résoudre des problèmes arithmétiques et logiques complexes grâce à l'exploitation automatique des programmes enregistrés[20]. Cependant, à l’ère du 21ème siècle, l’outil informatique s’est beaucoup imprégné dans la vie des hommes et les conditions sociales sont telles que l’homme pour échanger avec ses paires fait recours à des moyens informatiques qu’on appelle autrement la nouvelle technologie de l’information et de la communication dont au centre nous trouvons l’internet.  

Il faut dire que ces nouveaux moyens de communications et d’échange social sont à la base des avantages mais aussi des inconvénients sans précédent depuis plus de 30 ans. In spece causa, l’internet a rendu facile la vie des affaires dans le monde et il est de constat à ce jour de voir qu’une entreprise conclure directement via internet un contrat avec une autre entreprise se trouvant à plusieurs kilomètres et les exécutions des clauses contractuelles se font sans problèmes, l’autre exemple est celui du contrat de vente qui se fait sur des plate-formes comme Amazon, EBay ou encore Alibaba.com. A ces exemples, l’on comprend déjà quel est le rôle de l’informatique dans la vie de l’homme.

Par ailleurs, l’autre paire des manches des outils informatiques, c’est la criminalité qui va avec, engendrant une cybercriminalité[21] sans précédent surtout quand l’on a connaissance à l’esprit qu’avec un simple ordinateur, des maîtrises biens appropriées, l’on peut déposséder tout une banque de son patrimoine. A ce stade, l’on se posera la question de savoir s’il existe un droit lié à l’informatique ou alors il s’agit d’un monde à part entier où chaque personne est libre de poser des actes comme bon  lui semble. Toutefois, l’on se posera aussi la question de savoir quelle est la valeur probante des preuves numériques, en l’occurrence les contrats numériques ou les data base par exemple. Essayons de parler du droit de l’informatique et entrevoir les faisabilités en République Démocratique du Congo, avant de déboucher sur l’appréciation des preuves électroniques, surtout sa valeur probante.

I.                   Le Droit de l’informatique.

L’usage de l’informatique est à la base des effets juridiques très considérables, l’appréhension par le droit permet de résoudre à la fois les problèmes juridiques de droit civil qui en résulte mais de l’autre côté l’Etat ou le système répressif est tenu de créer des mécanismes pour prévenir la délinquance informatique autrement appelé cybercriminalité ou cyber délinquance. Pour ce faire, il est nécessaire d’avoir un droit propre à l’informatique relevant à la fois du droit public et aussi du droit privé.

Pour le droit public, il s’agit de la lutte contre la cybercriminalité et ce domaine exige que le législateur puisse élaborer des lois très appropriés et ce, d’un concours commun avec l’Exécutif en mettant sur pied des moyens humains et matériels dans cette prévention.  Pour le droit privé, c’est plutôt c’est usage par les sujets de droits qui est à la base des effets juridiques. L’on parlera par exemple des contrats commerciaux purement électroniques, les contrats d’adhésions ou encore les contrats de vente, d’achat, les preuves de payements, etc…

Ces effets juridiques, en l’absence des contestations entre parties, généralement les tribunaux ne sont pas censés se saisir d’office mais c’est plutôt au moment d’un contrat juridique d’instance entre partie que les questions liées à la preuve numérique se posent et en l’occurrence sa recevabilité par le juge congolais. 

 

II.               Le numérique en droit congolais.

En République Démocratique du Congo, il n’existe pas de texte légal spécifique traitant directement des preuves numériques ou encore du droit numérique dans son ensemble que l’on soit en droit civil ou encore en droit pénal. In spece causa, si le vol est toujours considéré par la doctrine et la jurisprudence congolaises comme une infraction purement matérielle, c’est-à-dire que l’infraction de vol ne peut être établi que si l’on fait face à un bien meuble ayant fait l’objet du vol ; il appert de se poser des questions sur le vol des objets immatériels comme les biens incorporels ou les données numériques. Un autre exemple est celui de la violation de la clause de non divulgation par deux parties après rupture du contrat, il ressort souvent que les technologies numériques sont vendues par l’une ou l’autre parties et avec cette circonstance que l’action en justice devra établir d’abord le droit de propriété intellectuelle de la technologie brevetée ou non et savoir imputer la responsabilité juridique.

Toutes ces questions, dans bien des cas, le juge congolais tend à donner des solutions par mimétisme[22] juridique, c’est-à-dire en faisant souvent recours à des pratiques faites dans certains droits comme le droit anglo-saxon ou le droit latino-germanique européen.

Pour notre part, en l’absence d’un texte réglementant l’usage des outils informatiques principalement internet, ce dernier est considéré comme média et non comme droit de l’informatique tel qu’on pourrait le voir dans certain système judiciaire étranger. En droit français, la législation liée au numérique a permis par exemple de mettre sur pied une jurisprudence très abondante et très riche. L’on peut citer la jurisprudence Nikon très célèbre pour le respect de la vie privée dans le milieu professionnel.[23]

Par ailleurs, il est de constat que le juge congolais tend à accepter les preuves électroniques même en l’absence d’un texte y faisant référence et c’est à peine que l’on pourrait se demander si le juge congolais  va au-delà des limites de son intime conviction en statuant ultra petita ou soit alors c’est le droit congolais qui semble être en retard au regard du temps actuel où l’informatique a une place importante.

III.            L’usage de l’informatique dans la société congolaise.

Dans le milieu professionnel, il est devenu rare voire quasiment inexistant les personnes physiques et morales de droit privé ou public qui ne font pas recours à l’usage de l’informatique pour poser des actes juridiques et, le Messagerie électronique (Email, WhatApps, Messenger,etc...) est au centre des échanges commerciaux mais aussi professionnels. Vers les années 2000, l’usage courant de la messagerie SMS rendait encore le juge congolais très sceptique sur la recevabilité des preuves numériques non seulement au civil mais aussi au pénal. Or, depuis peu, c’est-à-dire moins de cinq ans en arrière, la montée en puissance des réseaux sociaux, des plate-formes d’échanges commerciaux ou encore la messagerie instantanées comme Facebook ou Whatsapp, font que le même juge autrefois très sceptique commence à avoir moins des réserves sur la recevabilité des preuves numériques et, malgré son changement de position ; il reste lié au principe du code civil qui n’a guère changé depuis les années 1880.

C.   Classification des preuves numériques.

Il existe plusieurs preuves numériques mais pour nous notre part, nous allons nous focaliser sur les preuves écrites, les images, etc… Notre recherche, comme nous l’avons évoqué se focalisera sur la valeur probante mais aussi les moyens d’acquisition et notre position en droit congolais.

I.                   Les modes d’acquisition des preuves.

Selon un rapport du comité européen de coopération juridique (CECJ)[24],  Il existe trois types d'éléments de preuve numérique qui pourraient être obtenus lors d’une procédure judiciaire :

▪         les preuves en provenance de sites internet accessibles au public ou non (Web, Deepweb, Darkweb), tels que les blogs et les images publiées sur les réseaux sociaux, les sites web ;

▪         Les preuves substantielles (ou probantes), comme l'e-mail ou des documents en format numérique qui ne sont pas rendus publics et détenus sur un serveur ;

▪         l’identité présumée d’un utilisateur et des données de trafic («métadonnées») qui sont utilisées pour aider à identifier une personne en découvrant la source de la communication, mais pas le contenu.[25]

Cependant même si les moyens d’obtention sont connus, l’admissibilité de ces preuves reste néanmoins réglementées sorte que la violation du droit lié à la vie privé, la violation de l’ordre public ou l’obtention illégale desdites preuves entraîneraient directement l’irrecevabilité.

II.               Les preuves substantielles.

1.      Les preuves littérales.

La preuve littérale est une preuve pré constituée. Il s’agit d’une preuve déjà établis par les parties lors de la naissance même du contrat. La preuve littérale se subdivise en deux aussi. Il existe les preuves sous-seing privé et les preuves dites authentiques. Comme nous l’avions vu supra, les preuves littérales matérielles, c’est-à-dire pouvant être palpée avec les mains, ne posent généralement pas problème quant à la recevabilité et l’admissibilité parce que déjà prévue par le Code civil congolais.

Pour les actes sous-seing privés, l’apposition de la signature des parties permet au juge de prendre une position sur la force probante de la preuve et en cas de contestation par les parties, le juge recourt à la graphologie ; il devient facile d’attribuer une écriture à un individu d’autant plus qu’on sait que l’écriture permet de définir la personnalité psycho-comportementale dudit individu. Or pour les actes posés exclusivement qu’avec les moyens informatiques[26] comme par exemple un contrat de vente effectué par un apporteur d’offre sur le marché boursier, il devient évident de savoir en cas de contestation la position que le juge prendra d’autant plus que nous le savons déjà, cette transaction de vente se passe exclusivement sur internet et ce, de façon instantanée dans bien des cas.

Pour les actes sous-seing privés électroniques : statut d’entreprise signé numériquement par les associés ou les actionnaires au sein d’une société commerciale se trouvant les uns des autres à des distances considérables, les correspondances électroniques, ou les rapports effectués automatiquement par les algorithmes et faisant foi aux parties ; pour tous ces exemples, il arrive souvent et dans biens des cas que les parties au contrat contestent la validité et prétendent ne pas en être dans l’obligation d’exécuter ledit contrat prétextant parfois l’absence de signature ou alors dans d’autre cas, être victime de la mauvaise foi de l’autre.[27] Pour le code civil français, une solution a déjà été donné considérant les actes sous-seing privé numérique. En effet, l’article 1316 alinéa 1 dispose que : «  l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve qu’il puisse être dûment identifié à la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à  garantir l’intégrité ».

A la lecture de cette disposition, l’économie du législateur français est que tout écrit numérique, quelle que soit sa forme, a la même force probante qu’un acte sous-seing privé ou authentique  dans la limite ou la personne ayant élaborer ledit document soir dûment identifié, c’est-à-dire de manière physique et, l’écrit électronique devra faire l’objet d’une conservation en bon père de famille de manière à garantir l’intégrité du document d’où la prolifération actuelle des espaces de stockage connu sous le nom de Cloud[28] permettant de conserver à long terme les écrits numériques en lieu et place des disques dures externes ou des CD-Rom. Par ailleurs, au regard de la criminalité grandissante sur le web, beaucoup des individus préfèrent conclure qu’à la limite de l’apposition d’une signature numérique qui se différencie de la signature manuscrite pouvant faire l’objet d’une imitation.[29]

a.      La signature numérique ou certification numérique.

Essayons d’aborder ce point par un exemple pour comprendre la valeur d’une signature numérique et enfin de l’opposer au principe applicable en droit civil congolais. Une entreprise spécialisée dans le technologies militaires dont le siège social est Likasi, assigne devant le juge du lieu de ses activités une autre entreprise dont le siège est à Zongo pour avoir user de sa technologie d’armement dans la fabrication d’un missile sol-air, laquelle technologie a été vendue par un ancien employé qui en possédait des copies débauchant en conséquence la moitié des client de son ancien employeur . Toutefois, devant le juge, il ressort que les preuves sur lesquelles se fondent la société de Likasi se retrouvent sur un serveur dématérialisé, se trouvant à Macao et il en existe pas ni preuve matérielle ni de brevet parce que les données en question relève d’un contrat de vente avec l’armée. Quant à la preuve, il a été soutenu par le demandeur qu’il est détenteur d’une signature numérique propre à lui pouvant prouver les droits de propriété sur ladite technologie au centre du différend et la réclamation auprès du juge se base sur le payement des dommages et intérêt lié au préjudice subi.

En informatique, la signature numérique est un mécanisme permettant de garantir l’intégrité d’un document électronique et d’en authentifier l’auteur analogiquement avec la signature manuscrite d’un document papier. La signature numérique se caractérise par plusieurs aspects à la différence d’une signature manuscrite:

▪         le lecteur du document, c’est-à-dire la personne physique ou l’ordinateur doit identifier l’auteur du document de façon précise et approprié au seul instant de la lecture ;

▪         la garantie de l’intégrité du document : c’est-à-dire entre le moment où le document est conçu et le moment où il est lu par le lecteur, il reste tel quel.

L’avantage d’une signature numérique est aussi de plusieurs aspects :

▪         L’authenticité : l’auteur est bien connu ;

▪         Infalsifiable : à la différence d’une signature manuscrite qu’on peut reproduire fidèlement, la signature numérique ne peut en aucun cas être falsifiée parce que déjà chiffré par des moyens de cryptographie très poussés (ex: clé de chiffrement AES, DES, PGP) ;

▪         Non réutilisable : cette signature ne peut pas être réutiliser sur un autre document que celui sur lequel elle est apposé et ;

▪         Inaltérable, une fois signé elle peut plus être modifié et enfin elle est irrévocable, en aucun cas les parties au contrat ne peuvent prétendre n’avoir jamais signé parce que la signature est numérique.

L’une des différences entre la signature numérique et manuscrite est que la signature numérique n’est jamais visuelle du fait qu’il s’agit d’une suite des nombres chiffré avec la cryptographie asymétriques. Il s’agit en fait d’une raison de sécurité mais il peut arriver que les parties veulent d’une signature visuelle susceptible d’authentifier.

A l’analyse de la signature numérique, l’on comprend qu’elle entre directement dans la philosophie du législateur français qui consacre les écrits numériques et devant le juge français aucun problème sur la valeur probante de la preuve numérique surtout quand la signature numérique permet d’identifier l’auteur de l’acte numérique de manière intuitu personae.

1.      Des autres preuves substantielles.

Ici nous pouvons citer les mails reçu et émis ainsi que les SMS ou la messageries instantanées comme WhatApps, Facebook, Twitter, etc... Dans ces preuves substantielles, nous pouvons aussi ajouter les enregistrements audio et  vidéos. Et, in spece causa, nous pensons que le juge congolais ne pourra être tenu que dans la limite où les modes d’acquisition de ces preuves n’a pas violé le respect de la vie privée ou encore si les modes d’acquisition n’a pas entraîné en conséquence une quelconque forme d’infraction.

Or, avec l’avènement de la cryptographie, les preuves substantielles peuvent aussi faire l’objet d’un chiffrement très complexe obligeant parfois la commission des infractions numériques comme l’intrusion(Pen-test) pour ainsi accéder au mail ou encore aux serveurs de l’opérateur mobiles afin d’en avoir ces preuves.

Toutefois, la réquisition du Ministère Public ou du Juge tendant à obtenir ces preuves substantielles, est pour nous une violation du principe constitutionnel du droit à la vie privée et, en conséquence le juge congolais devra en principe les écarter.

2.      Des preuves obtenues sur les sites web.

L’exemple type dans ce cas est le dossier Ali[30] instruit au tribunal militaire de Garnison de Lubumbashi, où le ministère public se basant sur des publications faites sur un site web, en l’occurrence Facebook, voulait établir le mens reas[31] du criminel dans la cristallisation des faits lui reprochés.

Dans l’acquisition des preuves sur le site web, nous pensons que le juge avant d’accorder une quelconque force probante, il devrait en principe recourir à un expert pour qu’il y ait une certification du site web et dans le cas échéant recourir même au site web pour avoir un rapport des activités de la personne reprochée d’un fait civil ou pénal. Par contre, le recours à cet expert devra naturellement répondre aux principes régissant les Palais de Justices quant à la qualité accordée aux individus en tant expert.

3.      L’identification individuelle par l’adresse IP.

Ici, il s’agit d’établir l’identité de la personne ayant eu à poser des actes juridiques via des outils informatiques et ce, dans la mesure où le différend opposante les parties, aucune n’admet être à la base du préjudice ayant entraîné la naissance du contrat juridique d’instance. Pour ce faire, le juge peut aussi recourir à un expert pour lui déterminer juste l’adresse IP du terminal ayant conçu le document signé par les parties ou encore faire ressortir les identifiants de la personne à la base de l’acte ou du préjudice causé. In spece causa, la suppression des données numériques sur un ordinateur à distance peut causer des sérieux dommages à la victime et établir la responsabilité civile n’est nullement facile que si seulement le juge se donne la peine de trouver les identifiants. Pour ce faire, une fois l’adresse retrouvé même si couverts par un Vpn, nous pensons que le juge devra considéré cette preuve comme probante d’autant plus qu’il s’agit preuve irréfutable au même rang que la signature numérique.

b.      Force probante de la preuve numérique.

Connu de tous les praticiens de droit que le droit civil congolais reste encore muet sur la preuve numérique, il revient de savoir quelle force probante pouvons-nous accorder à la preuve numérique d’autant plus qu’elle ne répond pas aux visées de la loi et surtout de la philosophie du législateur congolais. Si dans l’ensemble de l’arsenal juridique congolais, il en n’existe pas de texte approprié traitant de la preuve numérique ou encore du droit de l’informatique, il sied de donner certains avis important très nécessaire.

Si le code civil ne prévoit pas des dispositions numériques, le juge congolais doit, se basant sur le principe de son intime conviction, pouvoir considérer les preuves numériques au même rang que les preuves prévues par le code civil et, il faudrait que lors de l’instruction judiciaire les conditions de hiérarchisation des preuves soient applicables aussi aux données numériques de la même façon. Toutefois, la position du juge congolais devrait aussi faire preuve des tacts de l’appréciation numérique surtout quand les parties les avances en l’absence des experts pour soit en établir l’authenticité soit encore pour établir certifier de certaines preuves qui en exige.   
 

 

 

CONCLUSION.

A l’issue de notre recherche, il a d’abord été constaté que les moyens informatiques de communications comme internet sont considéré comme média par le législateur congolais qui reste muet sur les données numériques qui peuvent être considérée comme preuve et dans l’admissibilité des preuves, il faut dire que le juge congolais, bien que lié par le texte, devra dans une certaine mesure accepter les preuves numériques en y accordant la valeur probante et ce, au même rang que celles prévues par le code civil. Par ailleurs, il sera aussi important que le législateur congolais prévoit de texte approprié pouvant une bonne fois pour toute. 

En outre, le droit Ohada a résolu la question de la signature numérique, ce qui tend à résoudre une partie du problème et l’attente est de voir le législateur congolais puisse aussi mettre un texte qui peut résoudre la question de la preuve numérique dans le droit interne.



[1] Dans la question de l’administration de la preuve, les parties au procès sont tenues à tout moment de brandir les preuves selon les règles qui contournent soit la procédure pénale soit la procédure civile.

[2] Article 197, Code Civil Congolais LIII, Décret du 30 juillet 1888 portant sur les contrats  ou  des  obligations  conventionnelles. (B.O., 1888, p. 109).

[3] Dictionnaire le Grand Robert, version electronique 2.0, Ed. Le Robert/Sejer, Paris, 2005, disponible sur www.lerobert.com

[4] Elis, 11 Janv 1913, Jur.Col, 1914-1919, p.101, cité par Katua Kaba Kashala, la preuve en droit congolais (textes, jurisprudence et doctrines), Ed. Batena Ntambua, Kinshasa, 1998, p.6

[5] Elis, 20 janv 1912, Jur.Confo, 1913, p.157, cité par Katua Kaba Kashala, idem.

[6] 1er Inst.Cost. 25 mars 1949, Rjcb, p.187, ibidem.

[7] KALOMBO Mbikayi, Droit civil, Tome I, Les obligations, Ed. Centre de recherche et diffusion Juridique (CRJD), Kinshasa, 2009, p.375.

[8] Serge Guinchard (Dir), Lexique des termes juridiques, 25ème éd, 2017-2018, Paris Dalloz, p.1601.

[9] En droit international privé, la loi du for ou lex fori est la loi national d’un Etat s’appliquant dans la résolution d’un contentieux opposant deux partis à un contrat. Le professeur Lunda Bululu prend position de la pratique de la loi du for lors de la conclusion du contrat. Lire Lunda Bululu, la preuve en droit international privé zairois, in Rjz, n°1, 1977, p.7

[10] Article 199 Code civil congolais Livre III

[11] L’acte authentique doit impérativement contenir : la signature de l’officier public en charge de l’émission de l’acte (il s’agit du notaire principalement et dans certains cas du greffier), la signature des parties, les faits que les parties nt exprimés telle ou telle autre volonté, le lieu de l’émission de l’acte et dans le cas échéant où l’acte va produire ses effets juridiques, l’accomplissement des formalités légales, la qualités que les parties se décident de prendre, l’identification qui résulte des pièces produites par elles et enfin les faits juridiques accomplis par les parties devant l’officier public (il s’agit d’un versement d’un prix à payer pour l’émission de l’acte ou frais de débours. Ces conditions tirent leur source d’une jurisprudence français : Cass. 15 oct 1939, Pas, 1939, 1, 427), cité par Katuala Kaba Kashala, op.cit. p.22

[12] Article 33 CCCL : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi

[13] RCA 187/1972,  L’shi 11 Aout 1972, RJZ, 1965, n°2 et 3, p.188

[14] Serge Guinchard (Dir), op.cit.p.1997

[15] Article 217 CCC LIII.

[16] Pour des amples détails, lire Katuala Kaba Kashala, op.cit. pp. 21 à 68.

[17] Il s’agit d’un principe général de droit connu de tous les praticiens de droit et qui est toujours d’application dans la résolution d’un différend. Ce principe permet est à la base du principe du droit de la défense que la constitution de la République Démocratique du Congo a érigé en principe constitutionnel et qui est du reste un principe général de droit. L’article 17 et 18 de la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 modifiant et complétant la constitution du 18 février 2006 en consacre se principe.

[18]  Serge Guinchard (Dir), op.cit. p.998. En droit de l’union européen, l’écrit  sous  forme  électronique  est  admis  en  preuve  au  même  titre  que l’écrit  sous  forme  papier  ;  il  a  la  même  force  probante.

[19] Le dictionnaire Le Grand Robert

[20] Le Dictionnaire le Grand Robert.

[21] La cybercriminalité est l’ensemble des actes délictueux effectués par l'intermédiaire des réseaux informatiques, et spécialement d'Internet.

[22] Pour une lecture sur le mimétisme juridique en République Démocratique du Congo, Lire NKUWA MILOSI Georges, Autopsies sur les violences sexuelles, Ed.        , Kinshasa, 2018

[23]  Selon l’arrêt Nikon où la  chambre    sociale  de  la  cour  de  cassation  a  jugé  que  le  respect  de l’intimité de la vie du salarié interdit à employeur de prendre connaissance des E-mails personnels émis et reçu par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail. Voy, Arrêt n° 4164 du 2 octobre 2001

Cour de cassation - Chambre sociale, disponible sur https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/arret_n_1159.html

[24] Stephen MASON  et Uwe RASMUSSEN, L’utilisation des preuves électroniques dans les procédures civiles et administratives et son impact sur les règles et modes de preuve : étude comparative et analyse, in CDCJ(2015)14 final, Strasbourg le 27 juillet 2016, p.10

[25] Ici, il s’agit principalement des adresses IP (internet protocol), un adresse qui permet d’identifié un terminal individuellement par rapport aux autres. Avec l’usage des VPN (Virtual private Network ou Réseau privé virtuel), il est possible de masquer son propre adresse et de le délocaliser d’un endroit A vers un autre en droit K, en y tenant des autres endroits (passerelles) permettant de déroutant l’adresse.

[26] Dans cette catégories, nous classons les correspondances électroniques (E-mail), les services des messageries en lignes, les contrats existant que de façon électronique comme les contrats de vente ou les contrats commerciaux, etc.

[27] On peut parler du hameçonnage qui est aussi une technique de la cybercriminalité consistant à séduire une personne avec des publicités ou des offres sur des pages et web et une fois que la personne clique sur le lien ou sur l’image, un vers informatique s’installe sur l’ordinateur de la cible et ainsi le hacker  peut prendre tout ce qui se trouve sur l’ordinateur sans se faire repérer.

[28] Cloud, nuage en français, est un service offert par divers fournisseur comme Google® avec son Drive®, Appel® avec I-Cloud® ou encore d’autres comme Dropbox®, etc. Ces services permettent de stocker les données sur leurs serveurs avec la facilité de pouvoir le consulter sur n’importe quel support.

[29] L’imitation d’une signature est une infraction de droit commun en République Démocratique du Congo. Elle est prévue par le Code pénal Livre par les articles 116 à 120.

[30] Ministère Public/contre Ali & consorts, Tribunal Militaire de Garnison de Lubumbashi, en 2010.

[31] Le mens rea, considéré comme l’esprit criminel. Avec l’Actus reus (Acte matériel), ils constituent l’inter criminis (chemin du crime). 

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Publié par Visiteur
06/08/19 13:07

Quel est alors l'intérêt de la révision du droit civil pour donner une reconsidération juridique de l'administration de la preuve ?

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