L’ANTICIPATION DANS LA TRANSMISSION DES DROITS SOCIAUX EN CAS DE DECES D’UN ASSOCIE

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Les insuffisances de la règlementation liées au décès d’un associé peuvent déboucher sur des conflits successoraux. la transmission de droits sociaux peut etre provisoire ou définitive.

L’ANTICIPATION DANS LA TRANSMISSION DES DROITS SOCIAUX EN CAS DE DECES D’UN ASSOCIE

 

 

 

 

L’ANTICIPATION DANS LA TRANSMISSION DES DROITS SOCIAUX EN CAS DE DECES D’UN ASSOCIE

 

Par

SORO Pogniré Logozanni

Doctorant à l’Université Alassane Ouattara (UAO)

pognires@gmail.com

 

 

 

Résumé

Les insuffisances de la règlementation de la transmission des droits sociaux suite au décès d’un associé peuvent déboucher sur des conflits successoraux ou même sur des conflits entre associés survivants. Pour prévenir de tels conflits l’associé de son vivant peut anticiper la transmission de ses droits sociaux. Cette anticipation peut consister, soit en la transmission provisoire de la propriété des droits sociaux, soit en leur transmission définitive.

Mots clés

Anticipation - droits sociaux – transmission - décès de l’associé

 

Abstract:

The deficiencies to the regulation for the transmission of partnership entitlements after the death of a partner can lead to succession conflicts or even conflicts among the surviving partners. To prevent such conflict, the partner during his life-time ca anticipate the transmission of his partnership entitlements. This can be done by the provisional transmission of properties of partnership entitlements or their definitive transmission.

Keys words

Anticipation – Partnership entitlements – transmission – death of the partner

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION

Les suites du décès d’une personne possédant des biens ouvrent souvent des périodes de tension entre les héritiers, sur l’épineuse question du partage des biens. Les droits sociaux de l’associé n’échappant pas à de telles tensions après son décès, l’une des solutions qui s’offre dans cette hypothèse est l’anticipation de leur transmission.  Cette anticipation de la transmission des droits sociaux permet à un héritier d’acquérir la qualité d’associé du vivant de l’associé qui prépare son futur décès. On comprend que pour un auteur, « la possibilité de réserver à l’un des héritiers nommément désigné la faculté de revêtir la qualité d’associé constitue sans doute l’avancée la plus spectaculaire en faveur d’une anticipation du sort des droits sociaux en cas de décès d’un associé »[1].

La qualité d’associé confère à leurs titulaires des titres sociaux en vertu desquels un ensemble de droits leur est reconnu dans la société[2]. L’ensemble de ces droits forme les droits sociaux, rappelés à l’article 53 de l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du  Groupement d’Intérêt Economique (l’AUSCGIE), notamment le droit sur les bénéfices réalisés, le droit sur les actifs nets de la société, le droit de participer et de voter aux décisions collectives des associés. Ces droits de l’associé peuvent faire l’objet de transmission à titre onéreux ou à titre gratuit. Dans ce dernier cas, il peut s’agir de préparer la transmission des droits sociaux à la génération future. De ce fait, un associé de son vivant peut transférer la propriété de ses droits sociaux à titre gratuit dans le but de faciliter leur transmission s’il venait à mourir. La transmission est alors anticipée.

L’anticipation est avant tout le « fait d’anticiper ». L’étymologie permettra de clarifier les mystères que recouvre le concept. Issue du latin anticipare, de capere (prendre), ante (avant), anticiper signifie « prendre avant »[3]. En droit, cela signifie qu’il conviendra de prendre des dispositions « avant », en l’occurrence avant la formation d’une situation juridique, avant la réalisation d’un évènement[4]. L’anticipation est l’actualisation du futur[5]. Pour BERGEL, par l’anticipation, le droit devance les événements futurs, en projetant l’avenir sur le présent : les libéralités anticipent sur la dévolution successorale du disposant[6]. Pour cet auteur, « le droit doit fournir à l’homme les moyens d’organiser l’existence, l’adaptation et la vie des relations juridique dans le temps. Il doit lui permettre ainsi de dominer les effets du temps sur les situations juridique, en les prévoyant et les palliant »[7]. Le droit intègre la notion de temps et ce, de différentes manières. Il en est ainsi des délais et du point de départ de leur computation, de la rétroactivité et assurément de l’anticipation. Selon OST, le droit est anticipation[8]. Pour lui, « avant tout, le droit est œuvre d’imagination, solution à un problème inédit, idée directrice (directum, droit) anticipant un état des choses possibles et désirables »[9]. L’appréhension de l’anticipation par le juriste semble ainsi fournir des lunettes au myope[10]. L’anticipation tend donc, à être appréhendée par le juriste et, plus largement, par le scientifique, puisqu’elle lui permet d’examiner le phénomène qu’il soumet à son étude.

Contrairement au droit ivoirien, en droit français, l’anticipation successorale est au cœur de la profonde réforme du droit des successions et des libéralités[11]. L’anticipation successorale peut être comprise plus largement comme prévision et disposition quant à sa succession. Dans ce cas, de nombreux moyens sont disponibles, testament, le testament-partage, l’institution contractuelle, les avantages matrimoniaux, l’assurance-vie… et aussi le mandat à effet posthume. Alors, si l’anticipation permet de transmettre de manière anticipée des biens, quid de la transmission des droits sociaux ?

L’associé, soucieux d’une sereine transmission de ses droits sociaux peut anticiper leur transmission, de sorte à préparer un environnement paisible s’il venait à mourir. Cette anticipation est salutaire, en ce sens qu’elle entraîne la création d’une situation juridique nouvelle avant même l’ouverture de la succession. Elle accorde un avantage immédiat au bénéficiaire. L’anticipation est « un facteur de dynamisme pour le donataire, mais aussi pour l’économie générale »[12]. Elle permet à l’associé de régler la dévolution de sa future succession actuellement. Ce qui peut permettre de réduire les conflits successoraux entre ses héritiers. Il est clair que l’objectif d’anticipation de l’avenir de la société au décès de l’un des associés peut être parfaitement assumé[13]. Dans le cadre de cette étude, l’anticipation ne concernera que la transmission qui produit un effet immédiat avant même le décès de l’associé. Il s’agira de la transmission par donation, démembrement de propriété et la donation-partage.

Conscient de l’importance de l’anticipation, le législateur ivoirien permet à toute personne désirant préparer son après décès d’anticiper la transmission de ses biens. Ainsi, l’article 2 de la loi n° 64-380 du 7 octobre 1964, relative aux donations entre vifs et testaments, dispose que « la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte ». De même, aux termes de l’article 135 de la loi n° 64-379 du 7 octobre 1964, relative aux successions, « les père et mère et autres ascendants pourront faire, entre leurs enfants et descendants, la distribution et le partage de leurs biens. Ces partages pourront être faits par actes entre vifs … ». Cette disposition traite en réalité de la technique de donation-partage[14]. Dans la pratique, l’anticipation  de la transmission des biens se fait également par le biais du démembrement de la propriété. Dans ce cas, la nue-propriété peut être transférée à un héritier, qui attendra le décès de l’usufruitier pour consolider sa propriété sur le bien reçu. En effet, aux termes de l’article 578 du code civil, « l'usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance ».

Qu’il s’agisse de la donation, de la donation-partage ou même du démembrement de la propriété, toutes ces techniques du droit civil sont constamment utilisées par les associés dans le cadre de l’anticipation de la transmission des droits sociaux. Cependant, malgré ce constant recours à l’anticipation de transmission des droits sociaux, la jurisprudence[15] et la doctrine sont quasi inexistantes en la matière. Ainsi, pour un auteur, l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales semble peu explicite et la jurisprudence est inexistante, pourtant la problématique du démembrement des droits sociaux présente un intérêt certain en cours de vie sociale[16]. Ce constat de cet auteur concerne le démembrement de la propriété des droits sociaux, mais, à la vérité il vaut pour les autres techniques d’anticipation que sont la donation et la donation-partage.

La quasi inexistence de la jurisprudence et de la doctrine ivoiriennes et de l’OHADA ne peut être justifiée par une absence d’intérêt du sujet de l’anticipation de la transmission des droits sociaux. Théoriquement, le législateur ivoirien aborde la question de l’anticipation des biens avec timidité, la doctrine est quasi inexistante. Or, elle devrait galvaniser tout le monde et particulièrement les associés qui sont propriétaires de biens particuliers, les droits sociaux. Pratiquement, l’anticipation des droits sociaux joue un rôle économique, en ce sens que  l’anticipation successorale est la réponse apportée à l’objectif affirmé d’adaptation du droit successoral à notre temps[17]. Elle accomplit ainsi généralement un rôle économique vivifiant dans un pays de plus en plus vieillissant. Elle implique que l’associé mette en œuvre la transmission de ses droits sociaux en amont de sa succession même, c’est-à-dire par donations, par donation-partage et par démembrement de la propriété. Ce qui peut permettre d’éviter les querelles successorales pouvant précipiter la dissolution de la société suite au décès d’un associé. Cette importance de l’anticipation rend incompréhensible le silence des théoriciens et  praticiens du droit.

Dès lors, si tel est que l’anticipation de la transmission des droits sociaux est aussi importante, la question de son utilité ne manque pas de se poser. Autrement dit, quelle peut être la finalité de l’anticipation dans la transmission des droits sociaux ?

Par l’anticipation, un associé préparant sa mort future peut transmettre ses droits sociaux, soit provisoirement entre ses héritiers par donation ou par démembrement de leur propriété, soit définitivement par le biais de la donation-partage.

Il serait donc intéressant de montrer que l’anticipation est d’une part un moyen de transmission provisoire des droits sociaux (I) et d’autre part, un moyen de transmission définitive des droits sociaux (II).

 

I-     L’anticipation, un moyen de transmission provisoire

L’associé prévoyant qui veut préparer la transmission de ses droits sociaux de son vivant, peut le faire soit par une donation, soit par un démembrement de la propriété. Qu’il s’agisse de la donation ou du démembrement de propriété, la transmission des droits sociaux n’est que provisoire. De ce fait, si la transmission des droits sociaux par la donation ordinaire est précaire (A), par le démembrement de la propriété des droits sociaux, elle est temporaire (B).

A-   La transmission précaire par la donation ordinaire

La transmission à titre gratuit des droits sociaux peut prendre la forme d’une donation[18]. La transmission des droits sociaux par donation n’est que temporaire. Ce qui veut dire qu’au décès de l’associé, les droits sociaux transmis peuvent être remis en cause. La transmission est anticipée, mais non définitive. L’anticipation concerne aussi bien les effets de la succession (1), mais encore les risques liés à la dévolution successorale (2).

1-    L’anticipation des effets de la succession

La donation des droits sociaux emporte l’interversion des effets anticipés de l’ouverture de la succession. Il y’a une anticipation des rapports entre les personnes participant à l’acte de donation et les droits sociaux, une anticipation du changement de la qualité d’associé à celle d’ancien associé, une anticipation partielle de l’allotissement par l’attribution des droits sociaux au donataire et une anticipation de la jouissance par l’acquisition de la qualité d’associé par le donataire.

 D’abord, en ce qui concerne l’anticipation des rapports entre les personnes participant à l’acte de donation et les droits sociaux, il convient de noter que la donation une fois réalisée, produit des effets entre le donateur, le donataire et les droits sociaux l’objet de la libéralité. Il y’a, en effet, un lien juridique entre les droits sociaux et les personnes intervenant dans le cadre de l’acte de donation. Ce lien juridique diffère, selon qu’il s’agisse de la donation d’une partie des droits sociaux ou leur totalité. S’il s’agit d’une partie des droits sociaux, il est évident que l’associé donateur reste associé pour la partie non disposée, ce qui signifie que le donataire devient associé pour seulement la partie des droits sociaux dont il a bénéficié.

Les choses deviennent plus sérieuses, lorsque la donation porte sur la totalité des droits sociaux de l’associé donateur. Cette situation se présente lorsqu’un associé veut anticiper la transmission de ses droits sociaux. Dans ce cas, il n’attendra pas son décès pour transmettre lesdits biens. Ainsi, l’associé qui anticipe la transmission des droits sociaux devient ancien associé, perdant ainsi la qualité d’associé. Quant au donataire, il devient le nouveau associé, parce qu’acquérant cette qualité par le biais de la donation. Il y’a donc, un changement dans la situation des personnes participant à l’acte de donation des droit sociaux.

Ensuite, il y a une anticipation du changement de la qualité d’associé à celle d’ancien associé. Aux termes de l’article 2 de la loi n° 64-380 du 7 octobre 1964 relative aux donations entre vifs et aux testaments, « la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte ». Par cette définition, le législateur ivoirien montre bien que l’acceptation de la donation par le donataire, opère transfert immédiat de la propriété du bien donné au profit du donataire. Ce mécanisme de dessaisissement du donateur au profit du donataire est bien relevé par l’article 938 du code civil français en ces termes, « la donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition ».

La libéralité intervenant du vivant du donateur, la modification anticipée de la qualité des acteurs de la donation se fait immédiatement. On n’attendra pas l’ouverture de la succession du donateur pour le dessaisir de sa qualité d’associé. En l’absence de donation, l’associé de son vivant est seul maître de ses biens en général et ses droits sociaux en particulier. Ses biens ne passent entre les mains de ses héritiers qu’à son décès. Or, dans le cadre d’une donation, il y’a transmission immédiate des droits sociaux au profit du donataire qui devient, de ce fait, le nouvel associé. Par la volonté des parties, la donation fait produire des effets qui devraient en réalité se produire dans le futur, et précisément au décès de l’associé.

Cette transmission anticipée, va également mettre, une obligation, à la charge de l’associé donateur des droits sociaux. On le sait, les associés en nom et les commandités ont la qualité de commerçant. Alors, si l’associé perd cette qualité par le fait de la donation, il devra, conformément à l’article 55 de l’Acte uniforme portant droit commercial général (AUDCG), demander sa radiation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM). En effet, l’immatriculation ayant un caractère personnel[19], le donataire des droits sociaux ne sera pas couvert par l’immatriculation du donateur. C’est dire que, pendant que le donateur est obligé de procéder à sa radiation, le donataire lui est obligé de procéder à son immatriculation au RCCM. De même, puisque les statuts contiennent l’identité des associés[20], l’associé donataire devra initier la modification statutaire, d’autant plus si le donateur était dirigeant social[21]. Cette régularisation marquera effectivement, le dessaisissement anticipé de l’associé donateur au profit du donataire qui devient, de ce fait, le nouvel associé. Si la qualité d’associé est anticipée, il est logique que le bénéficiaire de la donation jouisse immédiatement des droits sociaux dont il bénéficie.

Enfin, la donation emporte une anticipation de la jouissance par l’acquisition de la qualité d’associé par le donataire. La personne qui accepte la donation de droits sociaux devient du fait de cette acceptation propriétaire de ces droits sociaux, de manière anticipée. L’acquisition de cette qualité anticipée confère également, au donataire, une jouissance anticipée de ces droits sociaux. Cette anticipation de la jouissance est la conséquence d’une anticipation partielle de l’allotissement[22]. Il bénéficie, ainsi de tous les droits et pouvoirs rattachés à cette qualité. Conformément à l’article 53 de l’AUSCGIE, les titres sociaux confèrent à leur titulaire (le donataire), un droit sur les bénéfices, un droit sur les actifs nets de la société, le cas échéant, l’obligation de contribuer aux pertes sociales, le droit de participer aux votes des décisions collectives. Cependant, la jouissance anticipée des droits sociaux n’est stabilisée que par l’information de la société ou l’agrément du donataire[23].

Il en résulte que, par l’effet de la donation, le donataire, doit remplir ces formalités pour devenir propriétaire des titres sociaux reçus. A compter de l’accomplissement de ces formalités, il devrait logiquement jouir de manière anticipées des droits sociaux dont-il bénéficie. On peut donc dire que la donation des droits sociaux emporte l’interversion des effets anticipés de l’ouverture de la succession. Ce qui est en réalité une manifestation de l’anticipation de la transmission temporaire des effets de la succession. Si la transmission des effets de la succession est anticipée, il en est de même pour les risques liés à la dévolution successorale.

 

2-    L’anticipation des risques liés à la dévolution successorale

La transmission des droits sociaux par voie de donation, n’est qu’une transmission précaire, en ce sens que la situation juridique du donataire peut toujours être modifiée. Cependant, il y a une anticipation de la transmission des risques liés à la dévolution successorale. Ainsi, cette anticipation entraîne la formation d’une situation nouvelle causée par l’ouverture de la succession, l’influence de l’ordre public successoral sur les droits sociaux, l’éventualité du rapport et de la réduction de la libéralité et la fragilisation des droits du donataire.

D’abord, du fait de l’anticipation, l’on assiste à la formation d’une situation nouvelle causée par l’ouverture de la succession. Le donataire qui a reçu une partie des biens de l’associé avant son décès n’est pas à l’abri des surprises désagréables. En effet, l’ouverture de la succession produira certains effets qui peuvent être gênants pour le donataire, dans la mesure où, sa situation d’alloti anticipé peut être modifiée. Sa situation anticipée, étant le fait du droit des libéralités, avec l’ouverture de la succession, conséquence du décès, l’application des règles successorales vont conduire le donataire devant une situation nouvelle, dans laquelle il risque d’être soumis à une action en rapport[24] ou en réduction[25]. La réduction prévue à l’article 15  de la loi ivoirienne n° 64-380 du 07 octobre 1964, relative aux donations entre vifs et aux testaments[26] vise principalement à remettre en cause la libéralité excessive portant sur les droits sociaux ou à faire respecter la réserve légale, protecteur des héritiers réservataires. A défaut, ces actions en rapport ou en réduction viseront le paiement d’une indemnité.

Dans cette situation, malgré l’anticipation de la transmission, le bénéficiaire est attendu à la frontière entre le droit des contrats et le droit de la mort, par  les règles successorales. C’est une sorte de rendez-vous pour le donataire de consolider sa propriété sur les droits sociaux reçu avant le décès de l’associé donateur. C’est ainsi qu’un auteur a pu écrire que  « consentir une libéralité, c’est en effet, donner à la fois un bien et un rendez-vous. Ce rendez-vous est fixé au jour de l’ouverture de la succession »[27]. A la suite de cet auteur, on pourrait comparer cette situation à celle des commerçants ayant librement acheté leurs marchandises dans un pays donné et sont attendus à la frontière par les agents de la Douane. Avant le décès, l’associé donateur et le donataire ont librement consenti la donation. Maintenant à l’ouverture de la succession et pendant que le donateur n’est plus, les règles successorales imposent une nouvelle situation au donataire des droits sociaux. Alors, l’ordre public successoral va influencer la transmission des droits sociaux.

Il y a ensuite une influence de l’ordre public successoral sur les droits sociaux. Le caractère contractuel de la société étant indéniable[28], il n’est pas étonnant qu’elle soit inondée de rapports contractuels. C’est ainsi qu’un associé de son vivant peut transmettre ses droits sociaux par divers mécanismes dont la donation. Si tout se passe bien du vivant de l’associé donateur, les droits du donataire peuvent être perturbés après le décès du donateur. Cette perturbation peut être justifiée par la rencontre entre les règles de la liberté de disposer à titre gratuit et les impératifs que prend en charge la dévolution légale. Bien qu’étant dominé par l’expression de la volonté, les règles de la liberté de disposer à titre gratuit sont dominées par les règles de la dévolution légale, incarnées par la réserve légale. Selon CATALA, « les règles de la réserve sont d’ordre public et s’imposent aux parties. Elles marquent la prédominance de la succession légale sur la volonté du de cujus »[29]. Il y a là, une contradiction entre le droit des contrats et le droit des successions. Une contradiction qui tourne à la défaveur du droit des contrats, dans la mesure où la réserve héréditaire, institution du droit des successions est d’ordre public, donc s’impose à la volonté des parties au contrat de donation y compris le de cujus. Le décès de l’associé donateur des droits sociaux, va ouvrir une ère d’incertitude pour le donataire, puisque l’ouverture de la succession vient remettre en cause la propriété des droits sociaux. L’incertitude qui plane sur la date du décès du donateur éclabousse la propriété des droits sociaux, et se présente comme une cause de l’insécurité de la donation. Dès l’ouverture de la succession, tous les droits et obligations du de cujus tombent dans sa succession[30], y compris les droits sociaux donnés. Si cette incertitude débouche sur une injustice, un rapport ou une réduction de la donation peut nécessaire[31]. En tout état de cause, cette situation d’incertitude et de précarité fragilise les droits du donataire.

De même, à l’ouverture de la succession les droits du donataire peut sortir fragiliser. En effet, le donataire de droits sociaux dont les droits demeurent non consolidés se retrouve dans une situation très précaire. A l’ouverture de la succession, il doit tout mettre en œuvre pour que sa situation précaire soit consolidée. Si la valeur des droits sociaux dont il bénéficie est très élevée, il sera obligé de recourir à un emprunt pour pouvoir désintéresser les héritiers réservataires. Cette situation fragilise les droits du donataire, de sorte qu’on arrive à s’interroger sur la nature libérale de cette donation. Si le donataire devrait payer une indemnité dont la valeur est quasiment égale à la valeur des droits sociaux reçus, cette opération ne serait-elle pas comparable à une vente.

De toutes les façons, les actions en rapport et en réduction sont plus négatives que positives pour la situation du donataire. Un auteur fait ressortir les dangers de ces actions sur la situation du donataire en appuyant son argumentation sur un cas pratique. En effet, « Grâce à son dynamisme, le fils développe l’affaire de son père qui devient un grand groupe. Le donateur meurt en 1975. Pour le partage, on réactualise le prix des actions qui sont estimées à 5 millions de francs. Le chef d’entreprise étant dans l’incapacité de payer à ses frères et sœurs leur part de plus-value, un administrateur judiciaire est nommé. Et, deux ans plus tard, l’affaire est mise en faillite »[32]. La réduction ou le rapport dans ce cas constitue un frein pour l’essor de l’entreprise.

Par ailleurs, le donataire peut être confronté aux exigences du droit des sociétés. Certaines formalités peuvent être exigées, ce qui peut affaiblir les droits du donataire. Ainsi, dans une décision, la cour d’appel de Conakry, décide qu’une donation de parts sociales non suivie de formalités prescrites par les articles 319 de l’AUSCGIE ou 621 du code guinéen des activités économiques (CEA) doit être annulée[33]. Pour le Professeur ISSA- SAYEGH, on ne peut approuver cette décision dans la mesure où elle semble hésiter entre l’article 319 de l’AUSCGIE et l’article 621 du CAE que les parties invoquaient indistinctement. Or, ces deux textes ne peuvent coexister, c’est ou l’un ou l’autre qui doit s’appliquer[34]. Pour cet auteur, il semble toutefois, que la cour d’appel ait retenu l’article 621 du CAE dans sa motivation. Cette application, pour aller dans le même sens que le Professeur ISSA-SAYEGH, semble logique, dans la mesure où, l’opération s’est déroulée en 1999, à une époque où la Guinée n’avait encore ratifié le traité OHADA[35]. En outre, pour cet auteur, à supposer que l’Acte uniforme fût applicable, l’article 319 n’aurait pu s’appliquer car il ne concerne pas les formalités de publicité mais la liberté ou non pour un associé de SARL, de céder ses parts sociales sans obstruction de la société ou des autres associés.

Quoi qu’il en soit, il est clair que dans cet arrêt, le donataire est ressorti très fragilisé par le fait de la nullité de l’acte de donation. Cette sanction est très sévère et pose davantage le problème de la transmission des droits sociaux par donation. L’article 319[36] semble inapproprié dans le cadre d’une cession à titre gratuit, dans la mesure où, ce texte ne vise que la transmission des parts sociales à titre onéreux. Ce qui semble exclure la transmission à titre gratuit comme la donation.

On le voit, le paiement de l’indemnité peut être un coup dur pour le donataire. De l’acquisition de la qualité d’associé par le fait de la donation de droits sociaux, ce nouvel associé peut se retrouver dans une situation déséquilibrée, voire perturbée, après le décès du donateur. Avec le paiement de l’indemnité, le donataire peut perdre sa qualité d’associé, surtout, s’il n’arrive pas à réunir le montant fixé. Cette perturbation redoutée des droits du donataire devrait conduire au renforcement de sa situation. Si la donation ordinaire est vue comme une transmission précaire, une transmission temporaire des droits sociaux peut également se faire par le démembrement de la propriété des droits sociaux.

B- La transmission temporaire par le démembrement de la propriété

Dans le souci d’une anticipation de la transmission des droits sociaux, les associés qui préparent leur futur décès recourent, de plus en plus, à la technique civiliste du démembrement de propriété. Pour MEUKE, « il ne s’agit nullement d’une question académique, car les démembrements de propriété vont certainement se multiplier sur le continent dans les années à venir, et ce pour plusieurs raisons parmi lesquelles les techniques successorales sont au premier rang »[37]. Il ajoute qu’à une époque où dans les milieux d’affaires africains, les dirigeants à la tête de leurs entreprises depuis les années d’indépendance doivent préparer leur succession, le démembrement des droits sociaux est un moyen leur permettant de préparer avec douceur la transmission de leur entreprise sans grande inquiétude puisqu’ils conserveront l’usufruit des droits et laisseront la nue-propriété à leurs successeurs[38]. Cette technique d’anticipation va, par exemple, permettre à un associé de transmettre ses droits sociaux tout en conservant un droit de regard sur leur gestion. En la matière, la transmission temporaire est traduite par une transmission partielle de la propriété des droits sociaux (1). Cette particularité de la transmission est source d’incertitude (2).

1-    La transmission partielle de la propriété des droits sociaux

Il est fréquent que les droits sociaux fassent l’objet d’un démembrement de propriété spécialement quand il s’agit d’en préparer la transmission à la génération future[39]. Par le démembrement, le propriétaire initial peut consentir une donation du bien avec réserve d’usufruit. Dans ce cas, il ne consent que la nue-propriété et conserve lui-même l’usufruit. Il peut aussi conserver la nue-propriété et consentir l’usufruit. L’hypothèse selon laquelle le prédécesseur devient nu-propriétaire est à écarter. L’hypothèse qu’il convient d’analyser dans le cadre de la transmission des droits sociaux, est celle selon laquelle le prédécesseur devient usufruitier et transmet la nue-propriété à ses héritiers.

L’associé préparant la transmission de ses droits sociaux, conservera l’usufruit en transmettant la nue-propriété à un de ses héritiers présomptifs. L’anticipation de la transmission n’est que partielle, dans la mesure où, le nu-propriétaire ne devient propriétaire à part entière qu’après le décès de l’usufruitier. Autrement dit, c’est à l’extinction de l’usufruit que le nu-propriétaire acquiert la pleine propriété des droits sociaux. Cette réalité résulte du caractère temporaire du démembrement de la propriété. En effet, le démembrement du droit de propriété entre usufruitier et nu-propriétaire est nécessairement temporaire. C’est pourquoi un droit stipulé perpétuel ne peut être qualifié d’usufruit[40]. Le démembrement prive le nu-propriétaire de toutes les utilités des droits sociaux de sorte que serait dépourvue de sens une nue-propriété perpétuelle. On se retrouve donc dans la logique de « deux titulaires un droit », où l’un des titulaires attend l’effacement de l’autre pour mieux jouir du droit. A l’extinction  de l’usufruit, l’entière propriété des droits sociaux reviendra au nu-propriétaire. Il y a dès lors une transmission différée des droits sociaux. Avec le démembrement de la propriété des droits sociaux, l’associé anticipe le choix de son successeur dans la société. L’encadrement juridique du démembrement de la propriété des droits sociaux consiste en une anticipation du fonctionnement des assemblées d’associés, et en une anticipation de l’unité des titres sociaux.

Le démembrement des droits sociaux confère leur propriété à deux titulaires, qui sont le nu-propriétaire et l’usufruitier. Le partage de la propriété par ces deux titulaires peut rendre plus complexe la gestion des droits sociaux, et plus particulièrement le fonctionnement des assemblées d’associés. La complexité de la technique de démembrement des droits sociaux exige, de ce fait, l’encadrement de certaines clauses pour une meilleure anticipation de son fonctionnement. Ainsi, si la jurisprudence prohibe les clauses de représentation permanente, elle admet en principe des clauses de représentation circonstanciées ou temporaires. Par ailleurs, la jurisprudence encourage une cohabitation de l’usufruitier et du nu-propriétaire.

L’interdiction des clauses de représentation permanente du nu-propriétaire ou de l’usufruitier de droits sociaux, une solution pour la bonne gestion des droits sociaux démembrés. Pour faciliter la gestion des droits sociaux démembrés, surtout en ce qui concerne la participation aux assemblées, les statuts peuvent prévoir par des clauses la représentation du nu-propriétaire par l’usufruitier ou la représentation de l’usufruitier par le nu-propriétaire. Cependant, si le nu-propriétaire et l’usufruitier peuvent se représenter mutuellement, cette représentation ne peut être permanente. En effet, depuis le célèbre arrêt GASTE, la représentation permanente du nu-propriétaire par l’usufruitier est interdite[41]. Cette interdiction permet dans une certaine mesure de respecter le droit du nu-propriétaire conformément à l’article 125 de l’AUSCGIE[42], qui dispose que, « Sauf disposition contraire du présent acte uniforme, tout associé a le droit de participer aux votes des décisions collectives ». Or, on le sait très bien, s’il existe encore des doutes sur la qualité d’associé de l’usufruitier, il n’y a pas de doute que le nu-propriétaire est un associé[43]. De ce fait, les juges suprêmes confirment l’interdiction des clauses de représentation permanente du nu-propriétaire par l’usufruitier, en annulant une clause stipulant que « l’usufruitier représente valablement le nu-propriétaire pour toutes les décisions sociales quel qu’en soit l’objet »[44], au motif que le nu-propriétaire était privé de son droit de participer aux décisions collectives. Dans la même logique, les clauses de représentation permanente de l’usufruitier de droits sociaux par le nu-propriétaire sont également interdites. Cette interdiction a été clairement affirmée par la chambre commerciale dans l’arrêt VH Holding[45]. Cette décision consacre le droit inviolable de l’usufruitier au vote de l’affectation des bénéfices, imposant, ainsi, de proscrire la représentation permanente de l’usufruitier par le nu-propriétaire[46]. Il y a donc une admission de principe des clauses de représentation circonstanciée.

Si le droit des sociétés est hostile aux clauses de représentation permanente, il semble cependant admettre de principe les clauses de représentation circonstanciée. Autrement dit, les statuts peuvent prévoir que le nu-propriétaire et l’usufruitier puissent se représenter mutuellement en cas de besoin. Ce qui veut dire que cette représentation ne peut se faire qu’en cas de besoin, si les circonstances l’exigent. De ce fait, concernant l’affectation des bénéfices, la représentation de l’usufruitier par le nu-propriétaire doit être exclue conformément à l’arrêt VH Holding. Cette exclusion bien ciblée doit permettre la représentation dans les autres domaines, puisqu’une interdiction totale n’est pas édictée. Ainsi, une doctrine reconnaît cette possibilité pour ce dernier de représenter l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires[47]. De même, la représentation du nu-propriétaire par l’usufruit en cas de besoin n’est pas exclue. Ce qui doit être évité, c’est la privation du nu-propriétaire de son droit de participer aux décisions collectives. Cette participation est d’ordre public, et il ne peut pas être écarté par une clause statutaire contraire[48]. Une intervention législative s’avère nécessaire pour mieux préciser le degré de représentation en cas de démembrement des droits sociaux, afin de faciliter la cohabitation de l’usufruitier et du nu-propriétaire.

Il est vrai que l’usufruit emporte « altération importante des droits du nu-propriétaire »[49], lequel n’est plus titulaire que d’un droit « fondamentalement modifié, dénaturé par le démembrement »[50] et qui, dans l’attente de la reconquête des utilités de la chose, «  ne lui sert à rien, et ne lui rapporte rien »[51]. Mais en admettant la représentation mutuelle de l’usufruitier et du nu-propriétaire, le législateur tout comme la jurisprudence semble encourager, voire même faciliter, la cohabitation entre les titulaires du droit réel démembré. Il est en effet dans la nature de l'usufruit d'être temporaire, par opposition à la propriété qui revêt un caractère perpétuel. Mais dans l'attente, le nu-propriétaire est contraint de cohabiter au sein de la société avec l'usufruitier, alors que s'il était pleinement propriétaire, il ne cohabiterait avec personne[52].

Cette cohabitation, qui n’est en réalité qu’une collaboration est organisée par le droit des sociétés. Ainsi, le législateur OHADA tout comme son homologue français[53], l’exprime clairement, à l’article 128 de l’AUSCGIE, en ces termes, « A défaut de clause contraire des statuts, si une action ou une part sociale est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions, concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier ». L’analyse de cette disposition, tout comme l’article 1844 permet de voir cette collaboration organisée. Ainsi, pour Monsieur MEUKE, le démembrement de droits sociaux s’analyse plus comme une collaboration entre le nu-propriétaire et l’usufruitier[54].

Apparemment, l’encadrement de la transmission des droits sociaux par le démembrement de propriété est achevé, puisque le législateur a fait un effort d’adaptation de cette technique à la transmission des droits sociaux. L’encadrement juridique du démembrement de la propriété des droits sociaux consiste en une anticipation du fonctionnement des assemblées d’associés, et en une anticipation de l’unité des titres sociaux. La particularité de la transmission par le démembrement de la propriété des droits sociaux plonge l’opération de l’anticipation dans une incertitude.

2-    L’incomplète transmission de la propriété, source d’incertitudes 

Les éléments démembrés qui participent de la même nature que le droit de propriété lui-même[55], relèvent incontestablement du droit des biens. L’incursion du droit des biens sur le terrain du droit des sociétés n’est pas sans conséquence. Il est vrai, l’anticipation de la transmission d’un bien par le mécanisme du démembrement est très complexe, mais lorsque l’usufruit grève des droits sociaux, la complexité s’accroît[56]. Si, par le démembrement des droits sociaux, le droit des biens a bien pu être transposé en droit des sociétés, cependant, le droit des biens n’arrive toujours pas à appréhender certaines spécificités du droit des sociétés. Cette situation crée une incertitude quant à l’anticipation de la transmission par le démembrement de la propriété des droits sociaux. Ces incertitudes se traduisent par une ambiguïté du droit aux réserves distribuées, une possible survie de l’usufruit à la disparition des droits sociaux et l’imprécision de l’attribution de la qualité d’associé.                                                                 

D’abord, l’ambiguïté du droit aux réserves distribuées constitue l’une des incertitudes. Après l’approbation des comptes d’un exercice, la collectivité des associés décide quel sera le sort des bénéfices : partager, partager pour partie et mise en réserve[57]. Sur ce dernier point, la réserve peut être légale[58], statutaire ou même facultative. Si les dividendes sont qualifiés de fruits[59], il n’en est pas de même pour les réserves qui sont des produits. Ainsi, dans ce sens, un auteur affirmait que « ce n’est le bénéfice distribuable qui est le fruit, c’est le bénéfice distribué », et ajoute que « les réserves ne sont pas des fruits transformés en capitaux, ce sont des capitaux directement constitués »[60]. Dans le cadre d’un démembrement de la propriété des droits sociaux, la nature juridique des réserves n’est plus figée, elle diffère selon le mode de leur distribution. Deux acceptions sont envisageables : soit ce sont des fruits puisque distribuées, soit elles restent des produits de par leur origine. Si la première option était retenue, il en ressortirait que le nu-propriétaire ne pourrait matériellement jamais appréhender ces distributions de réserves, les fruits revenant à l’usufruitier. À l’inverse, selon la seconde, elles reviendraient au nu-propriétaire. Une position claire s’impose pour situer les droits des titulaires de la propriété démembrée sur les réserves distribuées.

Sur ce sujet crucial, la jurisprudence reste indécise.  En effet, la cour d’appel de Lyon qui s’est prononcée sur ce sujet, continue d’entretenir le flou[61]. Sans solution jurisprudentielle, les espoirs se retournent vers la doctrine. Invitée dans ce débat, la doctrine a fait des propositions qui ne semblent pas résoudre le problème[62]. Une position claire du législateur pourrait permettre d’harmoniser les solutions proposées dans ce sens. Par ailleurs, une autre incertitude demeure la survie de l’usufruit à la disparition des droits sociaux.

Ensuite, une autre incertitude du démembrement des droits sociaux se pose sur le terrain de la disparition de la société. Autrement dit, lorsque la propriété de droits sociaux est démembrée et en cas de dissolution de la société, quel sera le sort de l’usufruit ? Est-il éteint ou continuera-t-il à exister ? Si l’on doit suivre les termes de l’article 617 du code civil qui dispose que, « l’usufruit s’éteint (…) par la perte totale de la chose sur laquelle l’usufruit est établi », on peut affirmer sans risque de se tromper que l’usufruit portant sur les droits sociaux s’éteint avec la disparition de la société. Cette logique de l’article 617 est suivie par certains auteurs qui trouvent qu’en attendant la radiation, les titres sociaux existent et n’ouvrent alors de droits qu’au boni de liquidation, qui comprend « les bénéfices mis en réserve et les plus-values constatées sur les divers biens appartenant à la société »[63]. Toujours pour les défenseurs de cette position, le boni ne peut ainsi être qualifié de « fruit » mais seulement de « produit », substance résiduelle du capital constituant la chose sur laquelle est constitué l’usufruit. Il doit donc revenir au nu-propriétaire. Si l’on peut envisager que le droit d’usufruit s’applique jusqu’à la disparition des droits sociaux sur ce boni, ce ne peut être que pour le temps courant du partage subséquent à la dissolution de la société et jusqu’à sa radiation[64].

Cependant, cette position n’est pas exempte de critique. En effet, en cas de dissolution de la société l’usufruit doit se reporter sur ce boni de liquidation. On doit admettre que le démembrement survit à la société, alors que précisément la disparition des droits sociaux devrait entraîner l’extinction de l’usufruit, conformément à l’article 617. Dès lors, si l’usufruit s’éteint pour l’une des causes énoncées par l’article précité, la société n’en continue pas moins. De la même manière si la société se dissout avant son expiration, les rapports entre l’usufruitier et le nu-propriétaire subsistent[65]. Cette position a d’ailleurs été soutenue la cour de cassation française[66]. Si l’on doit admettre que la personnalité morale de la société continue d’exister même après sa dissolution pour les besoins de la liquidation[67], il ne serait donc pas illogique que cette survie de la personnalité morale profite également à l’usufruitier de droits sociaux. La société est certes dissoute mais conserve sa personnalité juridique, et les titres sociaux conservent leur nature mobilière jusqu’au partage[68]. Il est même possible, jusqu’à la clôture de la liquidation, que les parts sociales peuvent être cédées ou faire l’objet d’une saisie-arrêt[69]. Autant d’arguments qui militent en faveur de la survie de l’usufruit sur les droits sociaux. Cependant, malgré ce pouvoir reconnu à l’usufruitier, l’attribution de la qualité d’associé demeure imprécise.

Enfin, l’imprécision quant à l’attribution de la qualité d’associé demeure. Le problème de l’acquisition de la qualité d’associé est plus délicat dans l’hypothèse d’un démembrement des titres sociaux. Autrement dit, en cas de démembrement des titres sociaux, qui du nu-propriétaire et de l’usufruitier a la qualité d’associé? S’il est admis par tous que le nu-propriétaire a la qualité d’associé[70], les choses semblent plus complexes pour l’usufruitier[71]. Dans le mutisme de la loi et l’incertitude de la jurisprudence[72], certains auteurs[73] refusent la qualité d’associé à l’usufruitier. DOMAT enseignait déjà que l’usufruit est « le droit de jouir d’une chose dont on est pas propriétaire »[74]. Pour d’autres, la qualité d’associé doit être attribuée à la personne qui court le « risque de perte en capital »[75]. Selon une doctrine, ce serait le cas du nu-propriétaire. Il supporterait la perte du capital ; l’usufruitier lui, ne perdrait que la perception des fruits. Cependant d’autres[76] la lui reconnaissent. Certains auteurs[77] proposent, dans les SAS, dont l’encadrement est très souple, d’insérer une clause statutaire attributive de la qualité d’associé à l’usufruitier.

Cette dernière position, c'est-à-dire la reconnaissance de la qualité d’associé de l’usufruitier, soulève une inquiétude. Si l’usufruitier doit être considéré comme un associé, en cas de décès, quel sera le sort des titres sociaux dont il bénéficie de l’usufruit ? Ce problème ne semble pas aussi sérieux qu’il paraît. On sait que l’usufruit n’est que temporaire. Par application de l’article 617 qui dispose que « l’usufruit s’éteint par la mort ». C’est dire que même si on viendrait à reconnaître la qualité d’associé à l’usufruit, son décès n’aura pas pour conséquence de transférer cette qualité à ses héritiers.

Malgré, les critique que l’on peut relever contre la reconnaissance de la qualité d’associé de l’usufruitier, il semble salutaire que cette reconnaissance devienne une réalité. En effet, si au chapitre de la participation à la vie sociale, l’usufruitier d’actions, à qui le législateur reconnait un droit d’information, assiste, avec voix délibérative, aux assemblées générale ordinaires, et que dans les autres sociétés, l’usufruitier exerce le droit de vote à l’occasion des décisions relatives à l’affectation des bénéfices, dans une telle situation pourquoi ne pas reconnaître la qualité d’associé à l’usufruitier de droits sociaux. Surtout que le droit aux bénéfices et le droit de vote à certaines assemblées sont là, des éléments qui caractérisent l’associé ordinaire.

Quoi qu’il en soit, l’anticipation de la transmission des droits sociaux dans la donation ordinaire a une particularité. Elle est une réalité, cependant la transmission n’est que provisoire. Au décès de l’associé, l’ordre public successoral, surtout avec la réserve héréditaire peut remettre en cause la donation déjà faite, lorsque celle-ci porte atteinte à celle-là. Mais malgré cette légère insécurité, la donation ordinaire reste un moyen de transmission des droits sociaux par anticipation. De même, si la transmission des droits sociaux par le démembrement de la propriété des droits sociaux peut être utile, elle comporte certaines limites qui ne changent pas le rôle anticipatoire du démembrement des droits sociaux.

Si la transmission des droits sociaux est provisoire pour ce qui concerne la donation ordinaire et le démembrement de propriété, elle est définitive quant à la donation-partage.

II-            L’anticipation, un moyen de transmission définitive

Aux termes de l’article 135 de la loi n° 64-379 du 7 octobre 1964, relative aux successions, et de l’article 824 du code de la famille sénégalais, « les père et mère et autres ascendants pourront faire, entre leurs enfants et descendants, la distribution et le partage de leurs biens. Ces partages pourront être faits par actes entre vifs … ». Cette disposition traite en réalité de la technique de donation-partage[78]. Elle est dès lors, un instrument sûr d’anticipation de la transmission des droits sociaux (A). Même si cette anticipation présente des dangers, ces derniers sont maîtrisés (B).

A-   La donation-partage, un instrument d’anticipation adapté

Lorsqu’un associé décide de procéder à une donation-partage de ses droits sociaux, c’est qu’il accepte d’effectuer le partage desdits droits de son vivant. Anticiper au mieux sa prochaine disparition, c’est pour le chef d’entreprise choisir le successeur qu’il estime le plus compétent, tout en évitant au maximum les remises en cause ultérieures de la transmission[79]. Ce partage produit des effets immédiatement et évite l’indivision. Ce qui veut dire que la transmission une fois faite est irrévocable. Mais, quelle peut bien être l’étendue d’une telle anticipation (1) ? Et quels peuvent être les avantages (2)? 

1-    La circonscription du domaine de la transmission par anticipation

La transmission par anticipation peut porter, non seulement sur les droits sociaux représentatifs du capital social[80], mais également, sur une fraction du capital social.

D’une part, l’anticipation peut porter sur tous les droits sociaux représentatifs du capital social. Il peut s’agir d’une transmission de tous ces droits sociaux à un seul héritier ou à plusieurs héritiers. Ce qui n’est pas sans conséquence. En effet, lorsque la donation-partage porte sur les droits sociaux, il peut s’agir de la transmission de tous ces droits. Et il peut être question de la transmission de l’intégralité du capital social détenu par un seul associé. Dans cette hypothèse, c’est la société unipersonnelle qui est transmise. Ce peut être le cas d’un associé unique qui souhaite anticiper la transmission de ses biens, y compris la société dont il est l’unique associé. Le problème de la transmission de l’intégralité des droits sociaux ne se pose pas dans la mesure où, il est l’unique propriétaire de ces droits sociaux. Dans le partage anticipé de ses biens, la société peut tomber dans le lot d’un seul héritier. Cet héritier en recevant la société, reçoit également le pouvoir de direction de l’associé unique. Il devient de ce fait associé unique, et par cette même occasion, il prend le contrôle de la société. Si le bénéficiaire de la donation-partage acquiert la qualité d’associé unique, il deviendra alors le dirigeant ou simplement confier sa gestion à une autre personne qui assumera la fonction de dirigeant. Cependant, la question devient plus complexe, lorsque les droits sociaux de la société unipersonnelle sont transmis à plusieurs héritiers.

Si la société unipersonnelle se retrouve dans le lot d’un seul héritier, la situation est moins compliquée et plus facile à gérer. Mais, si elle doit être partagée entre plusieurs héritiers, les choses se compliquent. Car, plusieurs héritiers deviennent propriétaires des droits sociaux de la société unipersonnelle. Le partage des droits sociaux de la société unipersonnelle entre plusieurs héritiers n’affectera-t-il pas la forme sociale préexistante ? Autrement dit, la transmission de la société unipersonnelle à une pluralité d’héritiers, n’aura-t-elle pas pour conséquence la transformation de cette société en une société pluripersonnelle ? Il est clair que cette situation ne laissera pas indifférente la nature unipersonnelle de la société. Il y’aura une possible transformation de la société unipersonnelle en une société pluripersonnelle. 

L’associé unique ayant transmis la société à ses héritiers, il y’a désormais plusieurs propriétaires des droits sociaux dans la société unipersonnelle. La société entre les héritiers doit nécessairement se transformer en  une société de plusieurs personnes. Aux termes de l’article 181 alinéa 1er de l’AUSCGIE, « la transformation de la société est l’opération par laquelle une société change de forme juridique par décision des associés ». L’alinéa 2 du même article ajoute que «  la transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Elle ne constitue qu’une modification des statuts … ». Pour certains auteurs français, la transformation étant le passage d’une forme de société à une autre forme de société[81], il n’y a pas en revanche transformation, mais simple changement de modalité, lorsque les modifications statutaires n’affectent pas la forme même de la société[82]. Si nous devons admettre la logique de ces auteurs, il convient de préciser dans ce cas, que lorsque la SARL unipersonnelle transmise aux héritiers doit être transformée par la volonté des héritiers, en société anonyme unipersonnelle, il est clair qu’il ne s’agira pas d’une simple modification des statuts, mais d’une véritable transformation de la société.

Il est vrai, l’anticipation peut porter sur tous les droits représentatifs du capital social. Par ailleurs, elle peut également porter sur une fraction du capital social.

D’autre part, l’anticipation peut porter sur une fraction du capital social. Si le disposant n’était pas seul associé, le contrat de donation-partage ne peut porter que sur les droits sociaux qui lui appartiennent. L’héritier qui recevra ces droits sociaux dans son lot, suite au partage, deviendra propriétaire de cette fraction du capital social. Il acquerra, de ce fait, la qualité d’associé. L’acquisition de cette qualité par le bénéficiaire de la donation-partage lui confère également certains pouvoirs dans la société. En un mot, il participe à la vie sociale. Cependant, l’acquisition de la qualité d’associé peut être conditionnée par l’agrément de celui qui a reçu ces droits sociaux dans son lot.

D’abord, s’il est vrai que l’héritier acquiert la qualité d’associé, par l’acquisition des droits sociaux à titre gratuit, il peut également arriver qu’il reçoive dans son lot, non seulement les droits sociaux, mais également un important pouvoir de contrôle dans la société. C’est le cas lorsque le disposant était associé majoritaire de la société. Il est logique qu’en transmettant, de manière anticipée, ses droits sociaux à son héritier, il lui transmet également cette majorité. Autrement dit, lorsqu’une majorité ou un bloc de contrôle est transmis, le donataire détiendra le pouvoir de se désigner, en assemblée, aux fonctions de direction de l’entreprise sociétaire. Le bénéficiaire de droits sociaux pourra alors se positionner afin d’assumer en tout ou en partie la gestion de la société.

Cependant, cet important pouvoir de contrôle peut être fragilisé, lorsque la participation de cet associé majoritaire dans la société est transmise à plusieurs héritiers. Dans une telle hypothèse, si ces héritiers bénéficiaires ne s’entendent pas pour une gestion commune et indivise, on assistera à un morcellement des droits sociaux, résultant du partage entre bénéficiaire. C’est pour cette raison que le disposant associé majoritaire, conscient de ce risque, s’il désire anticiper la transmission de ses droits sociaux par le canal d’une donation-partage, devra mettre cette fraction de son patrimoine dans un même lot. Il pourra également confier la destinée  de ce patrimoine social à l’héritier ou à la personne ayant la qualité et l’aptitude requises pour la gestion de ce bien particulier. 

Ensuite, les attributs liés à la qualité d’associé confèrent au bénéficiaire d’une donation-partage le droit de participer à la vie de la société. Le donataire est doté de tous les droits et obligations liés à la qualité d’associé. Il pourra de manière indirecte participer à la gestion de la société par sa participation aux assemblées générales. Etant devenu « citoyen de cette cité qu’est la société »[83], le bénéficiaire comme tout associé à le droit de participer aux décisions collectives[84], conformément à ses droits politiques. Il participe également au partage des bénéfices. Les droits sociaux reçus par le donataire peuvent faire l’objet de cession. Cependant, cette participation du donataire à la vie sociale peut être conditionnée par une éventuelle procédure d’agrément.

Enfin, l’héritier peut bien bénéficier de droits sociaux lors du partage anticipé des biens de celui qui souhaite anticiper leur transmission de son vivant. Cependant, certaines dispositions des statuts peuvent conditionner l’acquisition de la qualité d’associé par un agrément exercé par les associés. Dans ce cas le donataire des droits sociaux ne pourra, de manière automatique, bénéficier de la qualité d’associé. Il lui faudra nécessairement l’agrément des autres associés. S’il est agréé, il deviendra effectivement associé et bénéficiera de tous les attributs de la qualité d’associé. Dans le cas contraire, il ne pourra bénéficier de la qualité d’associé et ne pourra se contenter que de la valeur des droits sociaux.

Dans la pratique, une telle issue devrait pouvoir être contournée par le disposant. Il devrait pouvoir préalablement vérifier qu’un tel obstacle est surmontable avant de faire cette libéralité. Il pourra, par exemple, signer des pactes d’actionnaires avec d’autres associés pour faciliter l’agrément de son continuateur dans la société. Il pourra aussi initier une action en modification des statuts, en vue, du retrait de ces dispositions des statuts. Une négligence du disposant, pourra dépouiller la donation-partage de toute inutile pratique. Car, il est souvent justifié que l’associé qui transmet ses droits sociaux à ses héritiers souhaite les voir continuer effectivement sa personne dans la société et non seulement leur faire profiter de la valeur des droits sociaux. 

L’associé de son vivant peut partager ses droits sociaux entre ses héritiers, dans le cadre d’une donation-partage. Si la donation-partage peut porter sur une fraction du capital social, on doit écarter les droits sociaux représentant un apport en industrie. C’est dire que les droits sociaux de l’associé en industrie ne peuvent faire l’objet d’une donation-partage. Ce qui peut s’expliquer par l’intransmissibilité des droits sociaux représentant l’apport en industrie. Excepté cette restriction, l’anticipation de la transmission par la donation-partage présente certains avantages, aussi bien pour le futur associé décédé, ses héritiers et même la société. 

2-    Les avantages de l’anticipation de la transmission

L’une des particularités de la donation-partage réside dans l’anticipation. Le futur défunt soucieux de la bonne transmission de ses biens à ses héritiers, peut de son vivant procéder lui-même au partage desdits biens. Le partage qui devait être effectué après son décès et conformément au droit des successions, se fera conformément au droit des libéralités. Le partage est anticipé, mais réalisé par l’entremise d’une donation[85]. Au lieu d’attendre le décès, le partage sera fait de manière anticipé du vivant du futur de cujus. Si dans son patrimoine, il y’a des droits sociaux, c’est-à-dire, si le donateur est un associé, ces biens particuliers feront également l’objet de partage. Par la donation-partage, les droits sociaux sont transmis immédiatement du vivant de l’associé. L’anticipation du partage, permet à l’associé de faciliter la transmission de ses droits sociaux. Il pourra, dans ce cas, satisfaire tous ses héritiers de son vivant. Son successeur dans la société pourra être choisi conformément aux exigences des statuts. La transmission des biens étant faite de manière anticipée, les conflits successoraux, les pactes sur succession future pourront également être prévenus, car tous les héritiers sont satisfaits. 

Lorsqu’une personne décide d’anticiper la transmission de ses biens par donation-partage, elle cherche certainement à limiter les effets indésirables du partage de la succession. L’anticipation du partage permet alors, de créer un consensus entre tous les héritiers du disposant. Donc, l’un des avantages de la donation-partage est la satisfaction de tous les héritiers. Tout se passe du vivant du futur de cujus, qui lui-même fait le partage. De ce fait, les héritiers doivent tous accepter le partage effectué par le disposant. L’acceptation par l’ensemble des héritiers suppose leur satisfaction.

Le problème de l’acceptation du partage concerne plus les héritiers réservataires qui bénéficient d’une importante protection légale. C’est ainsi que l’article 1078 du code civil français prévoit clairement que tous les « héritiers réservataires » vivants ou représentés aient reçu un lot dans le partage anticipé et l’aient expressément accepté. Cette acceptation expresse des réservataires garantit le partage dans le temps. Aucun alloti ne devrait plus pouvoir remettre le partage en cause, après le décès du disposant, puisqu’il avait accepté le partage anticipé. La satisfaction de tous les héritiers consolidera la donation-partage. Cette consolidation participe en réalité à la neutralisation de toute velléité de mise en cause du partage effectué par le disposant. La satisfaction de tous les héritiers peut, alors, permettre de prévenir les conflits successoraux.

Il n’est pas étonnant de constater que le partage de la succession a souvent fait l’objet de différends entre les héritiers. Pour éviter ces conflits l’un des moyens reste la donation-partage, qui permet à une personne d’anticiper le partage de ses biens entre ses héritiers présomptifs. Les conflits successoraux concernent principalement les conflits liés à l’indivision et les conflits liés au partage post mortem.

Lorsqu’au décès, il existe plusieurs héritiers, ces derniers sont en indivision sur l’ensemble de la succession[86]. Il y a indivision lorsque plusieurs droits de nature identique s’exercent sur un même objet sans division matérielle des parts[87]. On le sait bien, par le décès, les héritiers du de cujus se retrouvent en indivision. Or, la gestion de l’indivision est très complexe, car mettant en jeu plusieurs intérêts divers. La protection de ces intérêts par leur titulaire heurte souvent les intérêts des autres coindivisaires. Ce qui crée des relations conflictuelles entre héritiers. Ces conflits ouverts dans le cadre de l’indivision portant sur les droits sociaux peuvent s’avérer dangereux pour l’existence de la société. Si on reconnaît la qualité d’associé à chaque indivisaire[88], les mésententes dans la société atour des droits sociaux, peuvent précipiter la société à la dissolution. Car, conformément à l’article 200 de l’AUSCGIE la société peut être dissoute pour mésintelligence. Donc, pour éviter une telle issue  malheureuse,  le de cujus de son vivant pouvait procéder par anticipation de la transmission de ces biens par le biais de la donation-partage. Et cette dernière, de ce fait, devient un moyen de prévention des conflits successoraux. Par ailleurs, la donation-partage peut permettre de prévenir les pactes sur succession future.

En principe, ce n’est qu’à l’ouverture de la succession que les héritiers peuvent être autorisés à céder, à titre gratuit ou onéreux, ses droits successoraux[89]. Par application de ce principe, les conventions par lesquelles, avant le décès du de cujus, il est décidé totalement ou partiellement, du sort de ses biens pour après sa mort, sont prohibées. C’est du moins ce qui ressort des termes de l’article 722 du code civil qui prohibe les pactes sur succession future, dispose que, « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droit tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ne produisent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi ». Ces conventions sont alors prohibées, et ce malgré, l’intérêt qu’on peut porter aux attitudes d’anticipation.

Cependant, la donation-partage peut constituer un moyen efficace pour contourner les pactes sur succession future. En effet, lorsque les droits sociaux d’un associé ont fait l’objet de partage anticipé, l’héritier qui reçoit des droits sociaux dans son lot, en est définitivement le propriétaire. Il pourra donc passer toute sorte de convention sur lesdits droits, sans qu’on puisse parler de pacte sur succession future. La donation-partage a permis dans cette hypothèse de contourner le pacte sur succession future. Elle introduit alors une souplesse dans le droit des successions, et les familles pourront accéder à la liberté et à la sécurité juridique que la nullité des pactes sur succession futur leur refusait[90]. Il y’a, malheureusement, un recul de l’ordre public successoral, puisqu’on n’attend plus l’ouverture de la succession pour procéder au partage. L’associé futur de cujus étant autorisé à anticiper la transmission de ses droits sociaux, cette liberté d’anticipation, donne la possibilité à l’associé futur de cujus de mettre les droits sociaux dans le lot de l’héritier convenable pour une leur gestion.

Si la donation-partage permet d’anticiper la transmission des droits sociaux, il convient de mentionner que cette anticipation est une garantie pour l’associé donateur. En effet, par le partage anticipé, il met les biens dans les lots en fonction de l’aptitude de chaque héritier. C’est ainsi qu’il pourra confier la gestion des droits sociaux à celui des héritiers qui répond le mieux à l’exercice de cette tâche. Dans le cadre de la donation-partage, le disposant préférera, par exemple, mettre les droits sociaux d’une société en nom collectif dans le lot d’un héritier ayant la capacité d’exercer le commerce, qu’à l’héritier mineur. De même, dans une société où l’agrément d’un associé est exigé, il sera préférable de mettre les droits sociaux dans le lot de l’héritier déjà associé, que dans celui de l’héritier non associé. Car, l’agrément de l’héritier déjà associé ne devrait pas se poser en principe.

De toutes ces techniques d’anticipation, la donation-partage a plus d’avantages aussi bien pour les associés, les héritiers que pour la société dans une certaine mesure, même si certains dangers relativement maîtrisés peuvent être relevés. 

B-   Les dangers de l’anticipation relativement maîtrisés

Avec la donation-partage, il y a une anticipation de la transmission de la propriété des droits sociaux. Cette anticipation n’est pas sans danger. On comprend dès lors que de nombreux chefs d’entreprise éprouvent quelques réticences à transmettre suffisamment tôt[91]. On comprend également ce cri de méfiance d’un auteur en ces termes, « il faut indéniablement un certain courage, celui d’admettre que l’on est ni immortel, ni irremplaçable, pour se lancer dans un tel partage anticipé de ses biens surtout celui souvent le plus précieux : sa propre entreprise… »[92]. L’anticipation par la donation-partage présente certes des dangers, mais ces dangers sont relativement maîtrisés. En effet, l’ordre public successoral  est certes fragilisé, mais tout de même encadré (1), même si quelques résistances persistent (2).

1-    L’encadrement des fragilités de l’ordre public successoral

Avec la donation-partage, l’hégémonie de l’ordre public successoral semble contournée par le droit des libéralités. L’admission de la donation-partage fragilise les règles classiques de la transmission du patrimoine d’une personne. L’anticipation du partage des droits sociaux dans le cadre d’une donation-partage a certes des avantages, mais peut présenter aussi des menaces contre la stabilité des droits sociaux transmis par anticipation. Si cette menace n’est pas visible lors du partage, elle peut surgir au décès de l’associé disposant, précisément, à l’ouverture de la succession. Ce sera l’hypothèse du recours d’un héritier réservataire, qui remet en cause le partage effectué. L’ordre public successoral exige qu’il y ait une réduction en vue de la reconstitution de la réserve légale.

Mais, le droit des libéralités en admettant la donation-partage permet de contourner cette hégémonie de l’ordre public successoral. Ce contournement se traduit par la tolérance de la désacralisation de la réserve légale, par l’anéantissement de l’égalité entre héritiers réservataires, par la neutralisation des actions de remise en cause du partage anticipé, par l’acceptation, non seulement, du partage avant l’ouverture de la succession mais également de la soumission de la transmission des droits sociaux aux exigences du droit des sociétés.

D’abord, il y a une sorte de désacralisation de la réserve légale  légitimée. En principe, la fonction individuelle de la réserve légale ne permet pas qu’un héritier puisse être plus avantagé au-delà d’un certain seuil par rapport à ses cohéritiers[93]. En effet, la réserve héréditaire est la portion du patrimoine d’une personne dont elle ne peut pas disposer par donation ou testament en présence d’héritiers réservataires[94]. La rigidité de ce principe est la manifestation de l’ordre public successoral visant à protéger les plus proches parents du de cujus.

Cependant, le droit des successions et des libéralités lui-même met en place de plus en plus de règles permettant d’éviter cette rigueur de l’ordre public successoral. L’équilibre harmonieux réalisé entre la liberté de disposer à titre gratuit et les impératifs que prend en charge la dévolution légale[95] est progressivement rompue. Et l’un des instruments de cette rupture d’équilibre utilisés est la donation-partage. Dans l’opération de donation-partage, le partage des biens du futur défunt se fait sans tenir compte des exigences de la réserve héréditaire. Ce qui, évidemment ôte le caractère sacré de la réserve légale. Pour un auteur « la réserve établie par la loi en faveur de certains héritiers risque d’être théorique si de telles donations sont fréquentes et importantes[96]. Le partage peut même se faire avec des tiers étrangers à la réserve. Ce qui revient à dire que, si dans le patrimoine il y a des droits sociaux, ces droits sociaux peuvent tombés dans le lot d’un donataire non-réservataire, selon la volonté de l’associé donateur. Cette désacralisation de la réserve héréditaire anéantit l’égalité devant exister entre héritiers réservataires.

Ensuite, l’égalité entre héritiers réservataires est anéantie, mais réglementée. La perte de vitesse de la réserve légale n’est pas sans influence sur l’égalité des héritiers réservataires. Le traitement inégalitaire entre héritiers réservataires peut être le fait de la donation-partage. Dans cette libéralité le donateur partage les biens de son patrimoine entre ces héritiers. Et il n’est pas rassurant que chaque donataire reçoive un lot de même valeur que les autres. C’est dire que les lots peuvent être disproportionnés. Ce partage déséquilibré est contraire aux exigences de la réserve légale. On le sait, en principe, la réserve héréditaire permet le rétablissement d’une égalité que la nature a rompue. C’est un correctif réaliste, mieux approprié à la paix des familles. Il est vrai que la donation-partage porte certainement atteinte à l’égalité entre héritiers réservataires. Cependant, pour assurer cette égalité, l’héritier réservataire qui n’a pas concouru à la donation-partage, peut exercer l’action en réduction[97].

La réduction des donations peut permettre de restaurer l’égalité entre héritiers réservataires. Si l’héritier réservataire qui n’a reçu de lot lors du partage est fondé à exiger une réduction, il semble, cependant bien difficile de procéder à une réduction dans l’hypothèse d’une donation-partage, surtout, si tous les héritiers avaient expressément accepté le partage effectué par le donateur.

Dans le cas particulier de l’associé disposant, il a également une grande liberté quant à la répartition des droits sociaux. Il peut, de ce fait, attribuer les droits sociaux à un seul héritier, s’il estime que ce dernier est à même de mieux les gérer. C’est souvent le cas, lorsque le donataire était déjà associé. Il peut également donner tous les droits sociaux représentant la totalité de son patrimoine à un seul héritier, à charge pour ce dernier d’indemniser les autres héritiers[98]. Cette situation peut se présenter lorsque le donateur est l’unique associé, c’est-à-dire qu’il exploite une société unipersonnelle. Pour une meilleure exploitation il peut attribuer cette société à l’associé qu’il juge plus qualifié. Cette hypothèse semble incompatible avec la réalité de la donation-partage qui suppose un partage entre tous les héritiers et non la remise du bien représentant la totalité du patrimoine en un seul héritier.

Dans tous les cas, lorsqu’il y a donation-partage et s’il doit y avoir réduction, elle se fera en valeur. Ce qui signifie que l’héritier qui aura reçu des droits sociaux à l’issue du partage, s’il a lieu à réduction ne remboursera que la valeur qui correspond à cette réduction. De même, si « les biens qui ont fait l’objet d’une donation-partage ne sont pas soumis au rapport qui n’est qu’une opération préliminaire au partage en ce qu’il tend à constituer la masse partageable »[99], cela revient à dire que le partage avant l’ouverture de la succession est toleré.

Enfin, le partage avant l’ouverture de la succession est toléré. En principe, conformément aux règles du droit des successions, avant l’ouverture d’une succession il ne peut avoir partage des biens d’une personne. Cependant, désormais avec la donation-partage, il est possible pour un futur de cujus, de procéder au partage d’une partie ou tous ses biens entre ses héritiers. Ce qui signifie que si le donateur est un associé, il peut mettre dans certains lots les droits sociaux dont il est titulaire. Le donataire de ces droits sociaux devient immédiatement et irrévocablement propriétaire de ces titres sociaux. Avant l’ouverture de la succession cette anticipation du partage est réalisée par l’entremise d’une donation. En l’absence d’ouverture de la succession, lors de l’acte de donation-partage on ne pourra parler d’option successorale. C’est dire que les bénéficiaires ne pourront exercer leur option qu’à l’ouverture de la succession. Cependant, puisque le partage porte sur les droits sociaux, la transmission de ces titres sociaux doit être soumise aux exigences du droit des sociétés.

 « On ne peut pas faire d’omelette sans casser les œufs ». La donation-partage a certes des avantages, mais n’est pas sans inconvénient. Avec cette technique d’anticipation de la transmission des droits sociaux, l’ordre public successoral est fragilisé. En plus, on observe une persistance de quelques petites résistances.   

2-    L’indifférence de quelques résistances mineures

D’abord, la réduction de la donation peut être exigée au profit d’un réservataire. Il est vrai, la sécurité des biens partagés par anticipation exige que le donateur puisse obtenir des donataires la renonciation à toute action visant à remettre en cause le partage déjà effectué. Mais, malgré cette renonciation, les donataires ne sont pas à l’abri de l’action en réduction d’un héritier réservataire omis pendant le partage ou d’un héritier réservataire qui n’avait pas accepté le partage. Pendant le partage, il était bien vivant, mais peut être que son existence n’était pas connue du disposant. Ce peut être également d’un héritier réservataire qui n’avait pas accepté le partage anticipé. Cette absence d’acceptation n’est pas une renonciation à la succession. Car, l’option successorale n’est exercée qu’à l’ouverture de la succession, même si le partage a été déjà effectué. A l’ouverture de la succession, un tel héritier sera fondé à exiger la reconstitution de la réserve en vue d’obtenir sa part dans la succession. Le partage étant déjà fait, il pourra être allotis des biens non encore partagés ou dans le cas contraire la valeur de la réduction des parts des autres.

Alors, si la réduction doit être faite sur des droits sociaux, puisque la réduction est faite en valeur, l’héritier au profit de qui la réduction est faite, n’aura pas des droits sociaux. Mais il aura simplement en valeur ce qui a été réduit. Cette réduction réduit la part de l’héritier donataire, certes, mais il reste toujours propriétaire des droits sociaux reçus, donc demeure associé. Une autre hypothèse pouvant mettre en cause le partage anticipé, est celle de l’héritier réservataire conçu après le partage des biens.  

Ensuite, il y’a le cas de l’héritier réservataire conçu après le partage des biens. La sécurité jusqu’ici assurée par la donation-partage est fragilisée par la présence d’un héritier réservataire conçu après le partage anticipé. Il s’agit d’un héritier qui n’était pas encore conçu au moment de la donation-partage. Son omission ne peut s’expliquer par la volonté du disposant de l’écarter, puisque lui-même ne savait pas qu’il y aurait encore un enfant. L’apparition d’un nouvel héritier réservataire provoquait autrefois la remise en cause du partage effectué par l’ascendant. Aujourd’hui, il n’en est plus de la sorte. Cet héritier réservataire omis pourra agir en réduction, de manière à compléter ou à composer sa part héréditaire, même s’il n’avait pas été conçu au moment de l’acte. C’est ce qui ressort de l’article 1077-2 alinéa 3 du code civil, qui dispose que, l’héritier présomptif non encore conçu au moment de la donation-partage dispose d’une action en réduction pour composer ou compléter sa part héréditaire. Cette situation doit logiquement permettre au nouvel héritier de réclamer non seulement sa part de réserve, mais également sa part dans la quotité disponible[100].

La donation-partage dans cette particularité n’est pas sans présenter une fragilité. Que dira-t-on de la situation du conjoint qui n’a cette qualité qu’au décès de l’autre conjoint ? C’est dire qu’au moment de la donation-partage, il n’avait pas la qualité de conjoint, donc n’était pas héritier réservataire. Doit-on lui appliquer l’article 1077-3 alinéa 3 de l’héritier non conçu ? Cette réalité rendrait la donation-partage plus fragile que toute autre institution libérale.

Par ailleurs, l’action en réduction de l’héritier non conçu peut porter sur tous les droits sociaux se trouvant dans le lot d’un bénéficiaire. Si ce dernier réussi à rembourser la valeur des droits sociaux, il n’y aura pas de problème. La situation du propriétaire des droits sociaux sera comparable à celle d’un cessionnaire de droits sociaux qu’à celle d’un donataire. Mais, s’il n’arrive pas à rembourser la valeur des droits sociaux, on se retrouvera dans une situation de blocage. Que faire dans une telle hypothèse ? Les droits de l’héritier réservataire étant d’ordre public, il paraît logique qu’il puisse rentrer dans ses droits.

Si avec la donation-partage, le partage des biens est anticipé, il ne peut, cependant avoir une option successorale par anticipation.

En outre, l’option successorale ne peut être anticipée. Dans la donation-partage, le partage est certes anticipé, mais les donataires ne peuvent pas anticiper l’option successorale. Il faut obligatoirement attendre l’ouverture de la succession pour exercer l’option. Ainsi, à l’ouverture de la succession, le partage effectué par anticipation entre vifs se transforme en partage de succession, et c’est en ce moment que l’option successorale est ouverte aux donataires copartagés[101]. Les héritiers ayant reçu, de manière anticipée, des biens de la succession peuvent accepter purement et simplement, accepter sous bénéfice d’inventaire ou simplement renoncer à la succession. Cependant, la question se pose de savoir si l’héritier donataire de droits sociaux, qui renonce à la succession, doit-il également libérer les droits sociaux reçus.

Pour certains auteurs, en cas de renonciation à un bien reçu par donation-partage, l’héritier gratifié demeure donataire, mais devient étranger à la succession, par conséquent, il n’est donc pas tenu du passif[102]. Cependant, qu’en est-il de l’héritier réservataire ? Pour ces mêmes auteurs, lorsque le gratifié est un héritier réservataire, la libéralité qui lui a été consentie s’impute en principe exclusivement sur le disponible, ce qui lui permettra de la conserver à concurrence de celui-ci[103]. L’héritier ayant reçu les droits sociaux, ne les perd pas par sa renonciation à la succession du donateur, mais doit seulement la valeur qui porte atteinte à la réserve, à la succession. Cette logique semble préférable, dans la mesure où, la sécurité des droits sociaux doit être garantie.

Quoi qu’il en soit, la donation-partage est l’instrument par excellence d’anticipation de la transmission des droits sociaux. L’associé peut partager son patrimoine successoral entre ses héritiers. Le partage étant immédiat et définitif, il pourra, en fonction des aptitudes des héritiers, décider d’une transmission adéquate des droits sociaux. Il est vrai que la donation-partage n’est pas sans danger, mais il convient de préciser que même si des dangers peuvent exister, ils sont bien maîtrisés, de sorte qu’ils n’influencent pas considérablement l’anticipation de la transmission des droits sociaux.

CONCLUSION

En définitive, si la transmission des droits sociaux, suite au décès d’un associé est complexe, l’anticipation devient une solution. La transmission anticipée des droits sociaux est salutaire. Elle est la réponse apportée à l’objectif affirmé d’adaptation du droit des successions au droit des sociétés. L’anticipation produit un avantage immédiat, elle est un facteur de dynamisme pour le donataire, mais aussi pour l’économie générale[104]. Si la transmission anticipée est provisoire pour la donation ordinaire, elle est définitive pour la donation-partage[105]. Donc, l’avantage de l’anticipation pour le bénéficiaire est à relativiser. La donation-partage se présente comme le moyen adéquat et même prometteur de l’anticipation de la transmission des droits sociaux. Car ici, l’avantage est immédiat et définitivement acquis. L’on comprend pourquoi l’anticipation successorale est au cœur de la profonde réforme française du droit des successions et des libéralités par la loi du 23 juin 2006[106]. Le législateur de l’OHADA devrait faire autant. Pour LE GUIDEC cette promotion de l’anticipation successorale est justifiée par notre temps, dont l’utilisation doit être équilibrée dans l’intérêt de tous[107].



[1] B. SAINTOURENS, « L’héritier de l’associé », In Mélanges dédiés à BERNARD BOULOC, p. 1029.

[2] F. ANOUKAHA, A. CISSE, N. DIOUF, J. NGUÉBOU-TOUKAM, P.-G. POUGOUE, M. SAMB, OHADA, société commerciale et GIE, BRUYLANT 2002, Bruxelles, p. 74, n° 113.

[3] M. CAZAJUS, L’anticipation dans la transmission des entreprises – aspects civils, thèse soutenue le 5 déc. 2013, Université de Toulouse, p. 26, n° 10.

[4] M. CAZAJUS, Ibid.

[5] J.-L. BERGEL, Théorie général du droit, DALLOZ, 2004, p. 137, n° 119.

[6] J.-L. BERGEL, Op. cit., p. 137, n° 120.

[7] J.-L. BERGEL, Ibid., p. 137, n° 119.

[8] F. OST, Le temps du droit, O. Jacob, 1999, p. 184.

[9] F. OST, Ibid., p. 184.

[10] G. BERGER, Phénoménologie du temps et prospective, PUF, 1964, p. 213. Cité par M. CAZAJUS, L’anticipation dans la transmission des entreprises – aspects civils, thèse soutenue le 5 déc. 2013, Université de Toulouse, p. 18, n° 3.

[11] R. LE GUIDEC, « Observations sur l’anticipation successorale », Mélanges en l’honneur du Professeur GILLES GOUBEAUX, DALLOZ, 2009, p. 345.

[12] R. LE GUIDEC, Ibid., p. 350.

[13] B. SAINTOURENS, « L’héritier de l’associé », In Mélanges dédiés à BERNARD BOULOC, p. 1029. 

[14] J. LOHOUES-OBLE, Le droit ivoirien des successions, EDITIONS tabala, 2017, p. 77, n° 110.

[15] Conakry, 19 novembre 2002, Ohadata-J-03-129 (Une donation de parts sociales non suivie des formalités prescrites par les articles 319 de l’AUSCGIE ou 621 du code guinéen des activités économiques doit être annulée).

[16] B. Y. MEUKE, « Observations sur le démembrement des droits sociaux dans l’espace OHADA », PENANT 2007, p. 97.

[17] R. LE GUIDEC, Op. cit., p. 345.

[18] N. A. GBAGUIDI, « Sociétés entre époux », In Encyclopédie du droit OHADA, (dir. P. G. POUGOUE), Lamy, 2011, p. 2046.

[19] L’article 49 de l’AUDCG.

[20] L’article 13 de l’AUSCGIE.

[21] M. CAZAJUS, Op. cit., p. 161, n° 132.

[22] L’allotissement est une opération du partage consistant à former des lots en vue d’attribuer à chaque copartageant la part qui lui revient (R. GUILLIEN, J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, 14e édition, DALLOZ, 2003)[22].

[23] La stabilité de la jouissance anticipée des droits sociaux diffère selon les sociétés. Dans les sociétés anonymes, la cession d’actions n’est théoriquement soumise à aucune formalité, cependant, un minimum de formalisme est imposé, puisque toute cession implique un virement de compte à compte (M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Op. cit., p. 406, n° 747). Par contre, pour la cession des parts sociales, le transfert de propriété se fait dès l’échange des consentements. Mais, le bénéficiaire ne jouit pas automatiquement des titres sociaux reçus. La jouissance de la qualité d’associé n’est réalisée qu’à compter de l’opposabilité du transfert de propriété à la société. Aux termes de l’article 275 de l’AUSCGIE, la cession n’est rendue opposable à la société qu’après, signification à la société de la cession par acte d’exploit d’huissier ; acceptation de la cession par la société dans un acte authentique ; dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de dépôt. Elle n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de cette formalité et après publication par dépôt en annexe au registre du commerce et du crédit mobilier.

[24] C’est le mécanisme tendant à faire rentrer dans la masse partageable les biens donnés ou légués au-delà de la quotité disponible, afin d’assurer la reconstitution de la réserve. V. R. GUILLIEN, J. VINCENT, Op. cit.

[25] L’action en réduction des donations est une action par laquelle un héritier réservataire fait rentrer dans la masse successorale un bien dont le défunt avait disposé par libéralité, alors qu’il dépassait la quotité disponible. V. R. GUILLIEN, J. VINCENT, Ibid.

[26] Voir l’article 513 du code de la famille sénégalais et l’article 572 du code de la famille togolais.

[27] F. LUCET, « La remise en cause des transmissions de patrimoine », Defrénois 1995 n°4, art. 36012, p.

209, §3. Cité par M. CAZAJUS, Op. cit., p. 170, n° 144.

[28] D. LEGEAIS, Op. cit., p. 161, n° 338.

[29] P. CATALA, Les règlements successoraux depuis les réformes de 1938 et l’instabilité économique, th. Montpellier, Sirey, 1955, p. 20, § IX in fine. Cité par M. CAZAJUS, Op. cit., p. 171, n° 145.

[30] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 57, n° 46.

[31] Article 15  de la loi ivoirienne n° 64-380 du 07 octobre 1964, relative aux donations entre vifs et aux testaments.

[32] Ph. COLIN, « La transmission d’entreprise don manuel ou donation-partage », AJPI 1991, p. 11. Cité par M. CAZAJUS, Op. cit., p. 174, n° 148.

[33] Cour d’appel de Conakry, 19 novembre 2002, arrêt n° 254, Ohadata J-03-129. En effet, des faits il ressort que la société anonyme Zaroubej-Transtroi détenait la majorité des titres sociaux dans la SARL ENCO-5. Par suite d’un accord avec la Société Inter Contact, elle décide d’en céder, à titre gratuit, 293 parts sur un total de 590. A la suite de cette opération, l’arrêt relève que des modifications (Les faits ne disent rien sur la nature des modifications) sont intervenues dans le registre des activités économiques tenu au centre de formalités des entreprises. La société Zaroubej-Transtroi, s’avisant que les formalités de l’article 319 de l’AUSCGIE et de l’article 621 du code guinéen des activités économiques (CAE) n’avaient pas été accomplies, décide de demander l’annulation de la cession et l’obtient par un jugement de première instance confirmé par la Cour d’appel au motif que la violation des dispositions de l’article 621 du CAE est sanctionnée par l’inopposabilité de la cession aux tiers.

[34] J. ISSA-SAYEGH, note sous Conakry, 19 novembre 2002, arrêt n° 254, Ohadata J-03-129.

[35] Il faut dire que la Guinée n’a ratifié le traité OHADA que le 5 mai 2000, déposé l’instrument de ratification le 22 septembre 2000 et le Traité et les Actes uniformes ne sont entrés en vigueur que le 21 novembre 2000.

[36] L’article 319 de l’AUSCGIE dispose clairement que, « Les statuts organisent librement les modalités de transmission des parts sociales à titre onéreux à des tiers étrangers à la société… ».

[37] B. Y. MEUKE, « Observations sur le démembrement des droits sociaux dans l’espace OHADA », PENANT 2007, p. 97.

[38] B. Y. MEUKE, Op. cit., p. 97.

[39] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Op. cit., p. 187, n° 322.

[40] F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 8e éd., DALLOZ 2010, Paris, p. 697, n° 778.

[41] Com. 4 janv. 1994, pourvoi n° 91-20.256, Bull. civ. 1994 IV, n° 10, p. 8.

[42] Voir également l’article 1844 al. 1er du code civil français.

[43] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Op. cit., p. 188, n° 323.

[44] Civ. 2e, 13 juill. 2005, pourvoi n° 02-15.904, Bull. civ. 2005 II, n° 194, p. 172.

[45] Com. 31 mars 2004, pourvoi n° 03-16.694, Bull. civ. 2004 IV, n° 70, p. 71.

[46] M. CAZAJUS, Op. cit., p. 303, note de bas de page n° 755.

[47] R. KADDOUCH, « L’usufruit des droits sociaux, technique de transfert du droit de vote », BJS 2004, n° 2,

p. 189, II, A, in fine. Cité par M. CAZAJUS, Op. cit., p. 303, n° 292.

[48] Cass. com., 4 janv. 1994 ; JCP E 1994, I, 363 n° 4, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Rev. sociétés 1994, p. 278.

[49] Y. STRICKLER, Les biens, PUF, 2006, n° 41.

[50] Ch. ATIAS, Droit civil, Les biens, Litec, n° 130.

[51] H. HOVASSE, R. MORTIER, « L'usufruit de droits sociaux », Actes pratiques, mai-juin 2009, p. 5, spéc. n° 2.

[52] L. GODON, « Un associé insolite : le nu-propriétaire de droits sociaux », Revue des sociétés 2010, p. 143.

[53] Voir article 1844 du code civil.

[54] B. Y. MEUKE, Observations sur le démembrement des droits sociaux dans l’espace OHADA, PENANT 2007, p. 98.

[55] F. TERRE, Ph. SIMLER, Op. cit., p. 697, n° 778.

[56] L. GODON, Ibid., p. 143.

[57] F. ANOUKAHA, A. CISSE, N. DIOUF, J. NGUÉBOU-TOUKAM, P.-G. POUGOUE, M. SAMB, Op., cit., p. 153, n° 229.

[58] Les articles 346 pour la SARL, et 546 pour la SA décident que cette réserve se constitue par prélèvement de 1/10e au moins sur le bénéfice des différents exercices jusqu’à ce que cette dotation soit égale au moins à 1/5e du capital social.

[59] A. CERATI-GAUTHIER, « Les dividendes sont toujours des fruits », Revue Lamy Droit des Affaires, février 2007, n° 13, p. 10.

[60] A. COLMER, Régimes matrimoniaux, Litec, 7e éd. 1995, n°  68. Cité par B. Y. MEUKE, Observations sur le démembrement des droits sociaux dans l’espace OHADA, PENANT 2007, p. 99.

[61] Elle a décidé que, « Les réserves ainsi distribuées reviennent à l'usufruitier, soit que l'on considère que la décision de la société a pour effet de faire perdre aux réserves leur caractère de capital, soit que l'on considère qu'il s'agit d'un quasi-usufruit, l'usufruitier retrouvant alors le droit d'exercer son droit de jouissance sur les sommes ainsi distribuées, même s'il a la charge de les restituer en fin d'usufruit » (CA Lyon, 1ère ch. B, 16 oct. 2007, rôle n° 06/03323, Juris-Data n° 2007-355093). Cette décision de la cour ne règle pas le problème. Elle nous maintien toujours dans le flou, et semble compliquer le problème davantage, surtout avec l’invocation de la notion de quasi-usufruit sur les dividendes de réserves, ce qui obligera l’usufruitier à les restituer à l’extinction de l’usufruit. Les espoirs ont été ruinés, lorsque sur cette affaire, la juridiction suprême a seulement précisé que la mise en réserve systématique des bénéfices par l’usufruitier ne constitue pas une donation indirecte au profit du nu-propriétaire (Com., 10 fév. 2009, pourvoi n° 07-21.806, Bull. civ. 2009, IV, n° 19).

[62] Ainsi pour Monsieur TERRE il faut s’en tenir à « la volonté exprimée par les organes sociaux » (F. TERRE, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. Paris 1955, LGDJ, 1957, p. 144 et 145, §156. Cité par M. CAZAJUS, Op. cit., p. 338, n° 335), afin de déterminer la qualification juridique de ces réserves. Ce qui revient à dire que le dernier mot doit être à l’assemblée qui précisera lors de chaque distribution de réserve, s’il s’agit de fruit ou de produit. Un autre auteur propose l’insertion d’une clause qui détermine « en fonction de leur nature et de leur origine quels sont les résultats sociaux qui constituent des fruits revenant à l’usufruitier ou des produits attribués au nu-propriétaire » (S. CASTAGNE, « L’usufruit et la nue-propriété des actions dans la société par actions simplifiées », Dr. Soc. 1996, p. 1, § 56. Cité par M. CAZAJUS, Ibid., p. 338, n° 335). Suivant cette position, il semble que cette option est limitée aux seules sociétés par actions simplifiées, où la liberté est laissée aux associés dans l’organisation et la gestion de la société. Ces positions de ces auteurs sont certes salutaires, mais elles seraient cause d’insécurité. Ce qu’un autre auteur a appelé « insécurité latente des palliatifs doctrinaux » (M. CAZAJUS, Op. cit., p. 338, n° 335).

[63] J. MESTRE, D. VELARDOCCHIO, Lamy Sociétés Commerciales, 2013, p. 843.

[64] M. CAZAJUS, Ibid., p. 339, n° 337.

[65] A. LE BAYON, « L’usufruit des parts sociales », Rév. des sociétés, 1973, p. 457.

[66] Qui précise effectivement qu’à la dissolution de la société, « l’usufruit ne pourrait s’exercer que selon des modes différents » sur une autre chose ressortant d’un partage en nature ou sur la valeur de ce boni directement (Civ. 1ère, 8 mars 1988, pourvoi n° 86-11.144, Bull. civ. 1988 I, n°67, p. 44)[66].

[67] Article 201 al. 3 de l’AUSCGIE ; article 1844-8 al. 3 du code civil. Voir également, A. BOUILLOUX, La survie de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation : Rev. sociétés 1994, p. 393 ; E. BORONALD-LESOIN, La survie de la personne morale dissoute : RTD com. 2003, p. 1.

[68] Cass. 2e civ., 27 oct. 1971: D. 1972, p. 473, note M. DONNIER.

[69] Cass. com. 3 oct. 2006, n° 04-14611: Bull. Joly Sociétés 2007, § 46, p. 237, note M.-N. LEGRAND.

[70] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Op. cit., p. 188, n° 323.

[71] DANOS (F.), « L’usufruitier ne dispose pas du droit irréductible de tout associé à participer aux décisions collectives », note sous Civ. 3e, 15 sept. 2016, D. 2016, p. 2199.

[72] Civ. 3e, 29 nov. 2006, Bull.civ. III, n° 236, D. 2007, Pan. 2498, obs. REBOUL-MAUPIN, JCP E 2007, 2033, note Paclot, RDC 2007/2, p. 422, obs. F.-X. LUCAS, RTD civ. 2007, 153, obs. REVET ; Civ. 3e, 15 sept. 2016, D. 2016, p. 2199. Dans cette dernière décision, la cour de cassation refuse d’octroyer à l’usufruitier le droit de participer  aux décisions collectives lorsqu’il n’y vote pas. Cette décision, semble aller dans le sens  du refus de la qualité d’associé à l’usufruitier. 

[73] A. VIANDIER, La notion d’associé, LGDJ, 1978, n°s 248 et s.

[74] DOMAT, « Les lois civiles dans leur ordre naturel », t. XI, I, §1. Cité par B. Y. MEUKE, Op. cit., p. 99.

[75] J. LEDAN, « Nouveau regard sur la notion d’associé », Dr. Soc. Oct. 2010, p.7.

[76] M. COZIAN,  « Du nu-propriétaire ou de l’usufruit, qui a la qualité d’associé ? », JCP éd. E 1994, I, 374 ; F. DEBOISSY, G. WICKER, « Le droit de vote est une prérogative essentielle de l’usufruitier de titre sociaux », JCP E 2004, 1290 ; J. DERRRUPE, « Un associé méconnu : l’usufruitier de parts et actions », Defrénois 1994, p. 1137. 

[77] P. LE CANNU, D. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 79. V. note de bas de page n° 214.

[78] J. LOHOUES-OBLE, Le droit ivoirien des successions, EDITIONS tabala, 2017, p. 77, n° 110. En droit togolais, c’est l’article 561 du code de la famille qui prévoit expressément la donation-partage.

[79] S. BECQUE-ICKOWICZ, Op. cit., p. 4.

[80] Ce qui exclut logiquement d’office les droits sociaux représentatifs d’apport en industrie, car aux termes de l’apport de l’article 50-3, « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social … ».

[81] Une société anonyme se mue en SARL ou en SAS, une société en nom collectif devient commandite simple, une société civile évolue en société d’exercice libéral...

[82] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Op. cit., p. 251, n° 444. Ces auteurs donnent l’exemple de la SA qui passe du mode classique avec conseil d’administration au mode nouveau avec conseil de surveillance ou encore lorsqu’une EURL se mue en SARL pluripersonnelle. La position de ces auteurs est claire. Si l’associé unique d’une SARL unipersonnelle la transmet à ses héritiers, s’ils la muent en SARL pluripersonnelle, il n’y aura pas de transformation de la société, mais modification des statuts. Il en sera de même pour la transformation d’une société anonyme unipersonnelle en société anonyme pluripersonnelle (la société anonyme unipersonnelle n’existe qu’en droit OHADA, contrairement au droit français où la société anonyme unipersonnelle n’est pas encore admise).

[83] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Op. cit., p. 198, n° 347.

[84] Article 125 de l’AUSCGIE. Voir également l’article 1844 du code civil français.

[85] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 1125, n° 1264.

[86] A.-M. LEROYER, Droit des successions, DALLOZ, 2009, p. 287, n° 371.

[87] Ch. ALBIGES, « Indivision (Généralités) », Répertoire civil, DALLOZ, 2011, p. 2.

[88] A. VIANDIER, La notion d’associé, L.G.D.J., Biblio. dr. Privé, t. 156, 1978 ; M. BEHAR-TOUCHAIS, Le décès du contractant, ECONOMICA 1988, n° 292.

[89] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 601, n° 682.

[90] P. BONDUELLE, « Le pacte de famille, enfin ! », Dr. et Patr. Fév. 2007, n° 156, p. 46.

[91] J.-P. FERRET, « L’utilisation de la donation-partage d’entreprise », La disparition du chef d’entreprise : Anticiper – Gérer – Transmettre, Actes du colloque de la FNDE tenu le 1er avril 2011 à la Faculté de Droit de Montpellier avec la participation du Groupe Monassier, LexisNexis, 2012, p. 15.

[92] S. BECQUE-ICKOWICZ, Op. cit., p. 3.

[93] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 619, n° 700.

[94] R. GUILLIEN, J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, 14e édition, DALLOZ 2003. Voir « réserve ».

[95] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 619, n° 700.

[96] J. LOHOUES-OBLE, Le droit ivoirien des successions, EDITIONS tabala, 2017, p. 75, n° 106.

[97] Voir l’article 15 de la loi ivoirienne n° 64-380 du 07 octobre 1964, relative aux donations entre vifs et aux testaments, qui dispose que « les dispositions, soit entre vifs, soit à cause de mort qui excéderont la quotité disponible, seront réductibles à cette quotité lors de l’ouverture de la succession s’il existe, à la date de celle-ci, des héritiers réservataires ». Voir également,

[98] Voir, Civ., 8 déc. 1948, D. 1949. 145, note H. LALOU.

[99] Civ. 1ère, 16 juill. 1997, n° 95-13.316, Bull. civ. 1997 I, n° 252, p. 168.

 

[100] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 1134, n° 1277.

[101] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Ibid., p. 1127, n° 1267.

[102] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Op. cit., p. 1127, n° 1267.

[103] F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Ibid., p. 1127, n° 1267.

[104] R. LE GUIDEC, Op. cit., p. 350.

[105] Même si cela doit être relativisé.

[106] La loi du 23 juin 2006 complète la loi du 3 déc. 2001 pour réformer l’ensemble de la matière des successions et des libéralités (C. civ., Livre III, titre 1, « Des successions », art.. 720 à 892, titre 2, « Des libéralités », art. 893 à 1100), étant entrée en vigueur le 1er janvier 2007.

[107] R. LE GUIDEC, Op. cit., p. 352.

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Publié par Pogniré
27/09/19 18:31

Les insuffisances de la règlementation de la transmission des droits sociaux suite au décès d’un associé peuvent déboucher sur des conflits successoraux ou même sur des conflits entre associés survivants. Pour prévenir de tels conflits l’associé de son vivant peut anticiper la transmission de ses droits sociaux. Cette anticipation peut consister, soit en la transmission provisoire de la propriété des droits sociaux, soit en leur transmission définitive.

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