Régulation audiovisuelle et la fusion M6-TF1

Publié le 18/01/2023 Vu 434 fois 0
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Article co-écrit avec Chloé Gimenez, Coralie Barberon et Victoire Le Calvez

Article co-écrit avec Chloé Gimenez, Coralie Barberon et Victoire Le Calvez

Régulation audiovisuelle et la fusion M6-TF1

L'altercation du 10 novembre dernier entre le député Louis Boyard et Cyril Hanouna sur le plateau de “Touche Pas à mon Poste” sur C8 a servi de rampe de lancement au député LFI pour introduire dans le débat public la question de la concentration des médias en France. Si ses critiques étaient en l’espèce tournées vers le groupe Bolloré, ce coup d’éclat a la vertu de rappeler que de réels enjeux démocratiques transcendent ces questions. C’est à ce titre que la régulation audiovisuelle représente un enjeu intéressant. En effet, la régulation étant, entendue comme une fonction de l'État post-moderne (J.Chevallier) consistant, “dans une économie libérale de marché, à maintenir en équilibre un état de concurrence que le marché ne parvient pas à produire seul, sans préjudice d’autres intérêts public et privé qu’il faut concilier” (définition de B.Plessix) ; la régulation audiovisuelle s’inscrit parfaitement dans cette définition et les enjeux soulevés par le projet de fusion TF1/M6 en constituent une illustration topique.

Le 17 mai 2021 TF1, M6, Bouygues et RTL Group ont annoncé leur projet de fusion des activités de TF1 et M6, ou plus précisément l’acquisition par Bouygues du contrôle exclusif du groupe Métropole Télévision. Très commentée, cette opération aurait donné naissance à un véritable géant médiatique national dont le chiffre d’affaires aurait atteint les 3,4 milliards d’euros.

Très tôt après son annonce, le projet de fusion a soulevé de nombreuses craintes, en particulier de la part des acteurs du secteur médiatique, au regard notamment du risque de captation d’une part importante du marché publicitaire par la nouvelle entité.

Il est symptomatique de voir, qu’à un stade encore très précoce de la procédure, alors que les parties n’étaient qu’en pré-négociation avec le service des concentrations de l’Autorité de la concurrence, les sociétés Free et Iliad ont, par la voie de deux recours devant le Conseil d’Etat, essayé de dessaisir l’Autorité de la Concurrence du dossier. Si ces tentatives ont été infructueuses, le Conseil d’Etat ayant estimé que la décision d’ouverture d’une phase de pré notification attaquée, était un acte préparatoire insusceptible de recours, elles illustrent les vives inquiétudes que sollicite le projet. (CE 1er mars 2022, n° 458272 et 459347, Sté Free, Sté Iliad - CE, 7 avril 2022, aff. jtes n° 458272 et 459347, Sté Free, Sté Iliad).

En réalité, l’exemple de la fusion TF1/M6 illustre les difficultés liées à la mutation d’un secteur audiovisuel soumis à l’évolution des médias et au développement du numérique.Dans quelle mesure la fusion TF1/M6 est-elle un exemple topique de la nécessaire évolution de la régulation audiovisuelle ? Dès lors, il est pertinent d’examiner les réflexions des autorités de régulation (I) autour de l’adaptation des cadres juridiques en matière de régulation audiovisuelle (II).

I) Une régulation sectorielle singulière

Pompidou disait : « la télévision c’est la voix de la France ». Cette citation met en exergue le rôle fondamental que jouent les médias au sein d’une société démocratique, tant d'un point de vue politique (national et international), qu’économique. Un autre exemple historique peut souligner ce propos : l’attribution de la cinq à Berlusconi en 1986 peut apparaître comme choquante au regard des enjeux démocratiques ! Encore plus récemment le Trib. UE a validé la censure des chaînes de télévisions pro-Russie en France (Tr. UE, 27 juillet 2022, RT France).

A) Les enjeux démocratiques liés au pluralisme des médias dans la régulation du secteur audiovisuel

Le secteur de l’audiovisuel, protégé par plusieurs droits et libertés fondamentaux, est traversé par des tensions démocratiques. Ce secteur est évidemment protégé par la liberté d’expression, dont la garantie concourt au respect de l’objectif de valeur constitutionnel de pluralisme des courants d’expression (DC, 1984, Loi sur la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse) et de transparence, la presse jouant le « rôle indispensable de “chien de garde” de la démocratie (CEDH, GC, 1996, Goodwin c Royaume-Uni). C’est ce que rappelle une récente affaire devant la CEDH : la société requérante possédait une chaîne de télévision privée (NIT) en Moldavie. À partir de 2009, elle fut la principale voix de l'unique parti de l'opposition. De 2009 à 2011, la chaîne fut sanctionnée à maintes reprises pour infraction à la législation relative à la protection du pluralisme, notamment aux obligations de neutralité et d'impartialité, dans le cadre de ses bulletins d'information. La CEDH accepte la possibilité pour le droit interne d’imposer une obligation de neutralité et d'impartialité dans les journaux d'information de chaînes de télévision qui diffusaient leurs émissions sur des réseaux publics nationaux (CEDH, avril 2022, Nit SRL c/ République de Moldavie). Cette liberté fait ainsi l’objet d’un droit conventionnel (art. 10 de la CEDH et CEDH, 2020, Kharitonov c. Russie), d’un droit garanti par la Constitution (art. 11 de la DDHC et DC, 1982, Communication audiovisuelle), et d’un droit légal (art. 1er de la loi du 29 juillet 1982), qui concourt à la réalisation des objectifs de pluralisme et de tolérance et qui est protégé sous deux angles :

  • ●  Sous l’angle de la liberté du destinataire de la communication : la liberté de choix de l’information et droit d’accès au support

  • ●  Sous l’angle de la liberté de l’émetteur de la communication : la liberté de s’exprimer par le biais de techniques audiovisuelles (radio, télévision, internet), mais qui n’est pas une liberté absolue, de sorte que son exercice peut être soumis à des conditions proportionnées à un but légitime. Ces limites tiennent à la mise en place d’un régime d’autorisation préalable : la possibilité et donc l’autorisation d’émettre est contingentée à l’attribution d’une fréquence, la décision y étant relative devant être motivée et susceptible de recours (CEDH, 2007, Glas Nadeja Eood c. Bulgarie).

  • ●  Ces limites tiennent également au contrôle de l’ARCOM (ex : CSA) et de l’Autorité de la concurrence (ADL, ci-après).

    En sus de ces enjeux démocratiques, des enjeux économiques ont émergé, interrogeant par ailleurs leur articulation voire leur hiérarchie. Ces enjeux économiques se matérialisent par des opérations économiques pouvant être qualifiées d’anti-concurrentielles. Comme le met en avant le rapport du Sénat, les stratégies de groupes, notamment de concentrations, entraînent un risque systémique pour la liberté de la presse.

La Cour de justice par exemple rappelle qu'« un message télévisé doit être considéré, en raison de sa nature, comme une prestation de service » : il bénéficie donc en principe de la libre circulation des services. Elle ajoute que « les échanges concernant tout matériel, support de son, films, appareils et autres produits utilisés pour la diffusion de messages télévisés sont soumis aux règles relatives à la libre circulation des marchandises » (CJCE, 30 avr. 1974, aff. 155/73). Elle valide d’ailleurs la régularité des monopoles nationaux d'émission (tel que celui qui existait en France jusqu'en 1982), pourvu que ces monopoles répondent aux exigences du traité. Elle a confirmé cette position, mais en l'assortissant d'une condition nouvelle : ils doivent désormais être appréciés eu égard à l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (CJCE, 18 juin 1991, Elleniki Radiophonia Tileorassi Eitaria).

Le rapport de la Commission du Sénat rappelle souligne l’existence de concentrations horizontales (entre concurrents), verticales (le long de la chaîne de valeur), mais également et surtout diagonales. Ce n’est toutefois pas totalement novateur des synergies ayant déjà été réalisées par le passé comme en attestent les tentatives des groupes Hersant, Lagardère ou Vivendi-Universal » comme le rappelle le rapport. L’objectif de rentabilité a conduit à la naissance de nouveaux « géants » comme le rappelle l’émergence du réseau BFM dans le secteur de la télévision locale.

L’abandon de la fusion M6/TF1 peut être regardé comme la victoire des false negative par rapport au false positives, c’est-à-dire un courant doctrinal soutenant une approche plus ferme des concentrations par peur de ne pas appréhender des atteintes à la concurrence, dans de ce que Tim Wu qualifie d’« ère d’oligopoles ». Des auteurs comme Philippon ont mis en avant que dans le secteur audiovisuel américain, les studios Disney ont racheté en une dizaine d'années la plupart de ses concurrents, sans que cela ne pose de difficultés du point de vue des autorités. Des économistes pointent les risques concurrentiels et plus largement les risques pour l'économie américaine d'une telle situation. En outre, comme l'a mis en exergue Jean Tirole, les marchés bifaces comme ceux du secteur audiovisuel, comportent un risque de voir la concentration renforcé indéfiniment la concentration (plus l'entité dispose de public, plus elle vend ses publicités chères, plus elle fait de l’argent, plus elle propose des programmes de qualité, plus elle a de public, plus le prix de ses publicités augmentent...).

Or le secteur est intéressant car la régulation des concentrations, qui au départ ne prenait en compte qu’à la marge le droit commun (Cons. conc., 15 nov. 1994, Fun Radio : 31 août 1998, Compagnie générale des eaux), a largement investi le droit commun des concentrations notamment à la suite de l'adoption de l’ordonnance du 12 mai 2021. Comme le souligne le Professeur Frison-Roche : "désormais le secteur de l'audiovisuel est donc largement ouvert au contrôle des concentrations, et plus généralement à la concurrence, sous l'effet de ces évolutions, mais aussi du fait de l'évolution du marché. L'avènement des plateformes de VOD, sur lesquelles l'Autorité s'est exprimée en 2019 dans un avis sur le secteur (ADLC, Avis du 21 févr. 2019 relatif à une demande d'avis de la commission des Affaires culturelles et de l'Éducation de l'Assemblée nationale dans le secteur de l’audiovisuel), a conduit deux opérateurs historiques géants à créer la plateforme Salto.

L'Autorité a autorisé la création de cette entreprise commune, exerçant classiquement son contrôle des concentrations (ADLC, Décis. du 12 août 2019, Salto) ».

En définitive, l’approche retenue est intéressante car, en matière de VOD, l’ADLC a eu une approche dynamique, non fondée uniquement sur les parts de marché conformément aux précautions des économistes.

Reste toutefois à savoir si le marché pertinent du contrôle des concentrations est le bon en matière d’audiovisuel, notamment avec la révolution des plateformes de VOD. Dans son avis sur le secteur audiovisuel, l'Autorité de la concurrence reproduit un extrait d'interview de Jeff Bezos, très révélateur à cet égard : « Nous parvenons à monétiser (Prime Video) de manière très inhabituelle. Quand nous remportons un Golden Globe, cela nous aide à vendre des chaussures. » (ADLC, Avis 19-A-04, préc., pt 269).

B) Le contrôle des concentrations réalisé par l’ARCOM : un gage du pluralisme dans les médias

Les opérations de concentrations dans le secteur des médias sont soumises au contrôle de deux entités principales : celui de l’autorité de la concurrence d’une part et celui de l’Arcom d’autre part. Comme nous le verrons par la suite, l’autorité de la concurrence se concentre davantage sur les questions liées au bon fonctionnement du marché. L’ARCOM quant à elle se charge de mettre en œuvre le dispositif sectoriel de contrôle des concentrations. Ce contrôle des concentrations a notamment été mis en place afin de répondre à l’objectif de valeur constitutionnelle de pluralisme. La motivation de ce contrôle trouve sa genèse avec la contestation et la réorganisation du monopole de radiodiffusion.

Il convient donc de ne pas omettre le rôle de l’ARCOM (Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique) dans l’hypothèse des concentrations dans le secteur de l’audiovisuel, la question du pluralisme des médias étant une question prédominante.

L’ARCOM est une autorité publique indépendante, créée par la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l'accès aux œuvres culturelles à l'ère numérique. Il s’agit en réalité de la fusion entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). Cette autorité de régulation sectorielle est chargée des communications audiovisuelles et des communications numériques.

L’ARCOM est garante des libertés de communication et d’expression dans les espaces audiovisuels et numériques. Ses missions sont nombreuses, elle doit “veiller aux responsabilités démocratiques et sociétales des médias audiovisuels et des plateformes en ligne, veiller au respect de l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion et de l’indépendance de l’audiovisuel public, assurer les équilibres économiques du secteur et de soutenir la création”. 1

Site de l’Arcom : ARCOM.fr

La régulation sectorielle de l’audiovisuel et plus particulièrement la législation en matière de contrôle sectoriel des concentrations, ont fait l’objet d’une évolution législative. En France, les règles sont fixées par la loi du 30 septembre 1986 sur la communication audiovisuelle, aussi dite loi Léotard. L'article 1er de cette loi affirme le principe de la liberté de communication.

L’ARCOM est notamment chargée de la procédure d’agrément nécessaire à tout éditeur de services de télévision ou de radio détenteur d’une autorisation de diffusion en cas de modification du contrôle de la société titulaire de l’autorisation. Pour éviter le formatage de l’opinion publique, les articles 39 à 41 al.4 de la loi de 1986 imposent qu’une même personne (physique ou morale) ne peut détenir (directement ou indirectement) plus de 7 autorisations relatives à un service ou programme national de télévision ou plus de 49% du capital (ou droit de vote) d’une chaîne nationale de télévision dont l’audience moyenne annuelle dépasse 8% de l’audience totale. Par ailleurs, en cas de non respect de ces dispositions, des sanctions sont prévues aux articles 74 à 79-6.

Toutefois, il se pose finalement la question de l’intérêt d’une telle régulation alors même qu’une solide régulation est mise en place par l’autorité de la concurrence. En mars 2022, un rapport rendu par l’Inspection générale des finances et l’Inspection générale des affaires culturellesmettait en avant l’avis de certains acteurs tendant à considérer que l’autorité de la concurrence était à même d’assurer à la fois le bon fonctionnement des marchés et le pluralisme. Toutefois, la mission émet des réserves sur ce postulat, considérant qu’une opération de concentration autorisée du point de vue concurrentiel peut en revanche s'avérer néfaste au nécessaire pluralisme des médias. Un exemple est notamment celui du refus des autorités britannique pour des raisons de pluralisme de l'acquisition de Twenty-First CenturyFox par Skyplc alors même que la Commission européenne avait validé l’opération. La mission avance également deux contre-arguments à ce postulat, considérant d’une part que l’analyse de l’autorité de la concurrence ne permet pas d’apprécier la concentration de la production d’information et d’autre part, que la constitutionnalité du principe de pluralisme établit en 1986 fait échec à une analyse qui conduirait à faire une mise en balance entre ce principe et des données économiques telles que des gains d’efficience. Enfin, la mission met également l’accent sur le rôle de l’ARCOM afin d’assurer le pluralisme d’exposition, l'indépendance et l’honnêteté de l’information.

Dans le cadre de la fusion TF1/ M6, l’autorité de régulation sectorielle était chargée d’une instruction relative au changement de contrôle des services hertziens du groupe M6. (En lien avec la cession des chaînes TFX et 6ter, qui aurait été rendue nécessaire afin de respecter les obligations sectorielles existantes). Instruction qu’elle a annoncé mettre à l’arrêt dans un communiqué de presse en date du 16 septembre 2022en raison de l’annonce faite par le groupe Bouygues de retirer son projet d'acquisition du contrôle exclusif du groupe Métropole Télévision. Par ailleurs, à la suite du communiqué de presse du 16 septembre 2022

La concentration dans le secteur des médias à l’ère numérique : de la réglementation à la régulation”, Rapport IGF-IGAC (mars 2022)

Communiqué de presse de l’ARCOM, 16 sept. 2022 « Abandon du projet de fusion TF1 – M6 : l’ARCOM prend acte de la décision du groupe Bouygues »

sur l’abandon du projet de fusion TF1/M6, le 28 septembre 2022, les sénateurs de la commission de la culture ont interpellé Roch-Olivier Maistre, le président de l’ARCOM. Lors de cette audition, le président de l’ARCOM a précisé que cette opération présentait effectivement des risques en termes de pluralisme et notamment de pluralisme externe, c'est-à-dire sur les autres acteurs de la TNT.

Par ailleurs, le président de l’ARCOM est revenu dans un second temps sur l’analyse du paysage audiovisuel. Il a notamment souligné les nouvelles tendances de fonds et donc a fortiori les grandes évolutions dans ce domaine qu’il convient selon lui “de ne pas sous-estimer” rappelant ainsi la nécessité d'une restructuration de l'audiovisuel.

II) Un secteur concurrentiel en pleine mutation

A) De nouveaux enjeux face à la mutation numérique

Comme le relevait déjà L.Idot en 2005, l’ère multimédia s’est largement imposée dans le secteur audiovisuel mondial, et la France est loin d’être une exception. La régulation du secteur audiovisuel est singulière par les enjeux qu’elle implique, ceux-ci nécessitant une articulation entre régulation sectorielle (mené par l’ARCOM) et l’application du droit commun de la concurrence (menée par l’Autorité de la concurrence).

Il existe 2 types d’enjeux majeurs pour réguler le secteur audiovisuel. D’une part, malgré une augmentation du nombre d’acteurs dans le secteur audiovisuel avec l’ouverture à la TNT, le degré de concentration reste en moyenne élevé (selon un rapport mené conjointement par l’IGF et l’IGAC en mars 20224). Ainsi, le rôle de l’Autorité de la concurrence en tant qu’entité chargée de contrôler les pratiques anticoncurrentielles est d’examiner les prises de contrôle et fusions tel que l’était le projet TF1/M6 en se fondant sur le droit commun de la concurrence.

Cependant, ce contrôle de l’Autorité de la concurrence se heurte également au deuxième enjeu majeur du secteur audiovisuel, particulièrement affecté par la mutation du numérique du secteur. En effet, l’essor des plateformes numériques de vidéos à la demande par abonnement (Netflix, Amazon et Disney+ étant les 3 entreprises ayant le plus pénétré le marché français5) a entraîné la mutation des comportements de consommation. Si le secteur audiovisuel se caractérisait par une forte linéarité de la consommation, la VàD, VàDaet la télévision de rattrapage ont induit une forte délinéarisation de la consommation, forçant les opérateurs à adapter leur offre, entraînant ainsi des concentrations verticales et horizontales.

4La concentration dans le secteur des médias à l’ère numérique : de la réglementation à la régulation”, Rapport IGF-IGAC (mars 2022) “Baromètre de la vidéo à la demande”, Centre national du cinéma et de l’image animée, décembre 2021
Vidéo à la demande et vidéo à la demande par abonnement

Ces plateformes regroupées sous l’appellation SMADet plus précisément de SVODfont largement concurrence aux médias traditionnels, ce qui complexifie l’identification d’un marché pertinent. D’une part, les plateformes de streaming commencent à proposer des contenus “en direct” (notamment la diffusion d'évènements sportifs). A titre d’exemple, Amazon Prime Vidéo a acheté les droits de diffusion du court S.Mathieu et toutes les “night sessions” de Roland Garros (dont le diffuseur historique est Francetv), conduisant à un éclatement de l’offre de diffusion, ce qui questionne, par ailleurs, le bienfait de la manoeuvre pour le téléspectateur. Amazon a également acheté les droits de diffusion de la Ligue 1 de football, la frontière entre chaîne traditionnelle et plateforme de streaming est donc largement brouillée. D’autre part, afin de diversifier leur source de revenus et prendre acte du changement de comportement des consommateurs, les chaînes traditionnelles cherchent à imiter les mécaniques de la VàDa. A ce titre, TF1, M6 et Francetv ont lancé leur plateforme de SVOD. Salto, officiellement commercialisée en octobre 2020 a constitué un réel échec puisque le 18 novembre dernier TF1 et M6 évoquaient la possibilité de se retirer de la plateforme. Cet échec des 3 opérateurs les plus importants du secteur audiovisuel français soulève un autre aspect des enjeux liés à la régulation de l’audiovisuel : l’investissement et la réglementation applicable.

Concernant l’investissement. L’argument principal des groupes TF1/M6 pour justifier leur fusion repose sur la nécessité de créer un géant de l’audiovisuel en France pour faire concurrence à ces plateformes américaines. En effet, si Netflix peut à elle seule engager près de 20 milliards de dollars d’investissement par an9, cela n’est pas le cas de TF1 ou M6, ni même de leur potentielle entité fusionnée. Cette capacité d’investissement a des répercussions directes sur la production audiovisuelle et la santé économique des acteurs du secteur. En effet, un investissement plus important conduit à une diversification importante des programmes produits, attirant donc plus de téléspectateurs et donc d'annonceurs publicitaires, source importante de revenus pour les opérateurs.

Concernant la législation applicable. Les obligations de diffusion posées par le décret n° 2021-793 du 22 juin 2021 (à savoir que les SMAD doivent diffuser 60 % d’œuvres européennes dont 40 % d’œuvres d’EOF) ne s’appliquent qu’aux SMAD dont le siège social se trouve en France. Ainsi, les acteurs tels que Netflix (basé aux Pays-Bas) ne sont pas soumis à ces obligations, ce qui constitue une forme de concurrence vis-à-vis des chaînes traditionnelles.

Enfin, cette fusion en créant un géant de l’audiovisuel français aurait permis à l’entité fusionnée de disposer d’un réel pouvoir face aux professionnels du cinéma dans le cadre des négociations liées à la chronologie des médias. En effet, selon la “nouvelle” chronologie des médias, Netflix peut diffuser n’importe quel film 15 mois après sa sortie en salle tandis que les chaînes TF1 et M6 doivent attendre 22 mois pour ce faire. Netflix a pu disposer d’un tel privilège (17 mois pour Disney+ et Amazon) car elle a conclu un accord de financement avec les professionnels du secteur pour la production de films.

Service de médias audiovisuels à la demande (art 2 loi du 30 septembre 1986)
Subscription video on demand (équivalent à VàDa en français)
Rapport du Sénat « A l’heure du numérique, la concentration des médias en question ? » (31 mars 2022)

Tel que le rappelle le rapport du Sénat précité, les modes de consommation ont drastiquement évolué depuis 2010, et l’identification du marché pertinent devient de plus en plus complexe. Si certains considèrent que le marché peut être segmenté entre les plateformes de streaming (avec un visionnage plus individualisé) et la télévision (avec un visionnage plus familial), d’autres estiment qu’ils sont substituables car le temps passé devant une plateforme est du temps non-passé devant la télévision. Cette captation par les plateformes fragilise les médias traditionnels en s’accaparant les recettes publicitaires qui constituent une ressource essentielle pour les médias. Ce risque est d’autant plus réel que les plateformes ont la possibilité d’utiliser leur algorithme pour cibler les publicités. Ainsi, entre 2007 et 2017, les recettes publicitaires de la télévision ont baissé de 13% et internet est devenu le premier support de recettes publicitaires (50% des recettes publicitaires totales en 2020)10.

Ainsi, pour toutes ces raisons, la régulation de l’audiovisuel est singulière. Elle implique des enjeux économiques importants qui nécessitent une fine articulation entre le droit commun de la concurrence et le droit sectoriel de l’audiovisuel. La régulation de l’audiovisuel doit donc prendre en compte cette mutation numérique sans pour autant délaisser les enjeux classiques du secteur : la tension entre le pluralisme des médias et les enjeux démocratiques liés à la formation de l’opinion publique par les médias. Dès lors, il convient de s’intéresser aux raisons de l’échec de la fusion.

B) Une fusion mise en échec par un cadre classique d’analyse de l’Autorité de la concurrence

A titre liminaire il convient de rappeler que le projet de rachat par Bouygues, par l’intermédiaire de sa filiale TF1, de 30% des titres du groupe M6, constituait une opération de concentration au sens de l’article L. 430-1 Code de commerce. En vertu de l’article L.430-2 du Code précité, l’opération devait être notifiée à l’Autorité de la concurrence, dès lors que l’opération dépassait les seuils de chiffres d'affaires prévus par cet article11 mais pas ceux entraînant la compétence d’examen de la Commission européenne12. Enfin, la réalisation effective de l’opération de concentration ne pouvait intervenir qu’après accord de l'Autorité de la concurrence en vertu de l’article L.430-4 du Code de commerceAinsi, le 17 février 2022, Bouygues a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d’acquisition du contrôle exclusif de Métropole Télévision. Et, à l’issu d’un mois d’examen, par l’intermédiaire d’un communiqué de presse du 18 février 202213, l’Autorité de la concurrence a décidé d’ouvrir

10 Rapport IGF-IGAC précité
11 Une opération de concentration est soumise à une obligation de notication de l’Autorité de la concurrence dès lors que “ le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ; le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros 
12 En vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, la Commission européenne est notamment compétente pour examiner une opération de concentration si le chiffre d'affaires mondial cumulé des entreprises concernées dépasse 5 milliards d'euros et que le chiffre d'affaires réalisé dans l'UE par au moins deux des entreprises concernées dépasse 250 millions d'euros. La notification doit avoir lieu devant elle.
13 A.C., Communiqué de presse du 18 mars 2022 à propos de l’ouverture d’une phase d’examen approfondi dans le cadre de la concentration TF1/M6

une phase d’examen approfondi, prévue à l’article L.430-6 du Code de commerce, des doutes subsistant sur les risques que présentaient cette opération sur la concurrence.

En effet, il apparaissait déjà évident que la nouvelle entité obtiendrait des parts de marché très importantes dans certains secteurs, ce qui pourrait avoir pour effet de réduire la concurrence. Elle risquait de se retrouver en position ultra-dominante sur certains marchés. Premièrement, dans le marché de la distribution de services de télévision, car la fusion aurait conduit à la réunion dans un même groupe de sept chaînes (TF1, M6, W9, TMC, LCI, TF1 Séries Films et Gulli) (sur 30 chaînes de la TNT). A ce titre, Benoît Cœuré, le président de l’Autorité de la concurrence a estimé qu’en « raison du caractère incontournable ensemble des chaînes des groupes TF1 et M6, la nouvelle entité disposerait d’un pouvoir de négociation accru vis-à-vis de ses distributeurs, tels que les fournisseurs d’accès à Internet, ce qui aurait entraîné un risque de hausse de sa rémunération »14. Deuxièmement, il semble que l’entité aurait eu un pouvoir de marché démesuré sur le marché de la publicité. Il ressort du rapport du Sénat Rapport du Sénat de 2022 sur la concentration des médias en France15 que la fusion TF1/ M6 aurait créé une acteur concentrant autour de 75% des parts du marché publicitaire télévisé, et 45% des parts d’audimat. Il y avait donc un risque d'une hausse des tarifs de la publicité au détriment des consommateurs et des annonceurs.

Cependant, derrière ces chiffres alarmants se pose la question centrale de la définition du marché pertinent. En effet, les impacts sur la concurrence ne sont appréciés qu’au regard de celui-ci. Dans cette affaire, les parties plaidaient pour que le marché de référence ne se réduise pas uniquement à la publicité télévisuelle mais intègre aussi la publicité digitale, voire à ce qu’on retienne un marché géant confondant tous les médias. L’enjeu pour eux était de réduire mathématiquement leur part de marché car, en intégrant la publicité digitale, elle passerait de 75 à 23 %. Dans ces conditions, la nouvelle entité ne serait pas considérée comme dominante sur le marché de la publicité et l’opération serait susceptible d’être autorisée par l’Autorité de la concurrence. Elles mettaient en avant la mutation des pratiques de consommation des individus, le déclin de la télévision face au développement du digital, des plateformes telles que Netflix, Amazon prime video ou encore Disney +.

D’âpres discussions ont alors été engagées devant le collège de l’Autorité de la concurrence, lequel a auditionné les parties au projet le 5 et 6 septembre 2022. L'objectif était de discuter des problèmes de concurrence identifiés (avec une discussion centrale sur la détermination du marché pertinent) et de se pencher sur les éventuels remèdes. Les communiqués de l’Autorité de la concurrence16 et de Bouygues du 16 septembre 202217, nous donnent un aperçu du contenu de ces discussions.

14 A.C., Communiqué de presse du 16 septembre 2022, TF1/M6 : l’Autorité de la concurrence prend acte de la décision de Bouygues de retirer son projet d’acquisition https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/tf1m6-lautorite-de-la-concurrence-prend-acte-de-la-decision-de-bouygues-de

15 Sénat,l’essentielsurlacommissiond’enquête«laconcentrationdesmédiasenFrance»,page9.

http://www.senat.fr/rap/r21-593-1/r21-593-1-syn.pdf

16 Communiqué du 16 septembre 2022 susmentionné
17 Bouygues, RTL Group, TF1 et du groupe M6, communiqué du 16 septembre 2022, Abandon du projet de fusion des groupes TF1 et M6 https://www.bouygues.com/wp-content/uploads/2022/09/abandon-du-projet-de-fusion-des-groupes-tf1-et-m6-vf.pdf

Le premier constat est que, si, dans son communiqué de presse du 18 novembre 2022, l’Autorité de la concurrence avait indiqué vouloir apprécier l’effet de l’opération sur la concurrence en prenant en compte le développement du digital, elle refuse toute “actualisation” ou élargissement des marchés pertinents. Elle refuse de reconnaître un marché unique de la publicité digitale et télévisuelle, choisissant ainsi de conserver la distinction faite entre ces deux marchés dans sa décision Salto du 12 août 201918. Pour l’Autorité, du point de vue des annonceurs, la publicité digitale et télévisuelle ne sont pas assez substituables, ils présentent des différences qui justifient cette dualité de marchés. En effet, la publicité sur les services de VàD est très majoritairement ciblée contrairement à la publicité à la télévision et les services de VàD sont payants contrairement aux services proposés par les parties (les chaînes de la TNT sont gratuites) qui n’est pas adéquat à une diffusion de publicités de manière simultanée auprès de l’ensemble des utilisateurs. Enfin, selon l’Autorité la télévision reste un média très puissant chez les personnes âgées et les personnes de 25 à 49 ans. Or, cette tranche d’âge constituerait la principale cible commerciale des annonceurs.

Le deuxième constat est que les engagements proposés par Bouygues, censés remédier aux risques d’atteinte à la concurrence, ont été jugés insuffisants par l’Autorité de la concurrence. Bouygues proposait notamment une séparation des régies publicitaires des chaînes TF1 et M6. Cependant, l’Autorité estime qu’il n’y aurait pas eu de vraie concurrence entre les deux régies dès lors qu’elles auraient été toutes les deux sous le contrôle de Bouygues. Cette mesure ne permet pas de corriger le risque d’un abus de position dominante par la nouvelle entité, et donc le risque de la hausse de prix des espaces de publicité. En réalité, seuls des remèdes structurels (et non comportementaux) auraient satisfait l’Autorité de la concurrence, celle-ci n’aurait autorisé la fusion que sous réserve de la cession soit de la chaîne TF1 soit de la chaîne M6.

Face ces conditions de fusion imposées par l’Autorité de la concurrence qui font perdre presque tout intérêt à l’opération envisagée, c’est assez logiquement que les parties au projet ont décidé d’y renoncer, en disant regretter que « l’Autorité de la Concurrence n’ait pas pris en compte l’ampleur et la vitesse des mutations du secteur de l’audiovisuel français »19. Pour finir, on peut également s’étonner du fait que l’Autorité de la concurrence n’ait pas davantage pris en compte, comme lui commande l’article L.430-6 du Code du commerce, le progrès économique qu’aurait apporté la fusion TF1/M6. Il y avait là l’opportunité de créer un géant national du numérique suffisamment solide pour concurrencer les plateformes américaines.

18A.C. décision n° 19-DCC-157 du 12 août 2019 relative à la création d’une entreprise commune par les sociétés France Télévisions, TF1 et Métropole Télévision
19 Communiqué du 16 septembre 2022 précité

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