Faute pour l'épouse qui avait pris l'initiative d'une procédure en séparation de corps en déposant une Requête, d'assigner son conjoint dans le délai imparti de 3 mois à compter de l'Ordonnance de non conciliation, prévu par les dispositions de l'article 1113 du code de Procédure civile, rend celui-ci recevable à prendre l'initiative de l'assignation y compris sur le fondement du divorce.
Le Juge aux Affaires Familiales est venu enfin courageusement combler un vide laissé par la loi.
En l'espèce, les époux étaient séparés de fait depuis le 1er juillet 2013, Madame vivant dans le sud ouest, Monsieur en Anjou.
L'épouse a pris l'initiative de déposer une requête en séparation de corps le 15 juillet 2014 devant le juge aux Affaires Familiales d'Angers, juge du lieu du dernier domicile conjugal des époux sans enfant.
Par Ordonnance en date du 15 décembre 2014, le Juge aux Affaires Familiales a autorisé les époux à introduire l'instance en séparation de corps, organisé leur résidence séparée et fixé à la somme de 600 € au profit de l'épouse, la pension en exécution du devoirs de secours.
L'Ordonnance de non conciliation a été signifiée par l'épouse le 28 janvier 2015. L'époux n'en a pas interjeté appel, elle est donc définitive.
L'épouse n'a pas assigné son conjoint en séparation de corps dans le délai de 3 mois de l'ordonnance de non conciliation.
L'époux a alors pris l'initiative de la procédure en assignant sa femme en divorce sur le fondement de l'altération définitive du lien conjugal, par acte du 28 juillet 2015.
Par conclusions d'incident déposées le 16 décembre 2015, l'épouse soulevait d'une part l'incompétence territoriale du Juge aux affaires familiales d'Angers;
D'autre part, elle demandait la nullité de l'assignation du 28 juillet 2015, au motif que Monsieur a introduit la procédure en divorce sans respecter préalablement la phase de conciliation, ni notifié l'Ordonnance de non conciliation.
Au surplus, que son époux ne pouvait qu'introduire une demande en séparation de corps.
I- Sur l'incompétence du Juge, le magistrat relève:
"Madame n'a pas assigné son conjoint dans le délai de 3 mois de l'ordonnance de non conciliation. Monsieur a donc usé de son droit de le faire. Il n'avait pas à signifier de nouveau l'Ordonnance, démarche préalablement réalisée par l'épouse. Il a ainsi non pas entamé de manière irrégulière, une nouvelle procédure mais bien poursuivi la procédure initiale entamée par son épouse le 15 juillet 2014. Le juge aux Affaires familiales compétent pour connaître de l'assignation en divorce est bien le Juge aux Affaires Familiales d'Angers."
II- Sur la recevabilité de l'assignation en divorce:
"l'article 1076 du code de procédure civile dispose que l'époux qui présente une demande en divorce peut en tout état de cause, et même en appel, lui substituer une demande en séparation de corps. La substitution inverse est impossible."
"En l'espèce, Madame a introduit l'instance en séparation de corps et l'Ordonnance de non conciliation vise une autorisation d'assigner à cette fin. Les époux n'ont pas signé à l'audience de procès-verbal d'acceptation du principe de la séparation de corps.
Faute pour Madame d'avoir assigné son époux en séparation de corps dans le délai de 3 mois qui lui était réservé, Monsieur est recevable à prendre l'initiative de l'assignation y compris sur le fondement du divorce."
Cette évolution pousuit l'impulsion donnée dans un Avis rendu par la Cour de Cassation le 21 février 2014:
"Hormis dans l'hypothèse où, lors de l'audience de conciliation, les époux ont accepté le principe de la séparation de corps, l'assignation en divorce délivrée par l'un d'eux, à l'expiration du délai imparti à l'autre par l'ordonnance de non conciliation rendue sur requête de ce dernier en séparation de corps, est recevable au regard des dispositions des article 1076, 1111 et 1113 du code de procédure civile." (Bull.inf. CC n°799 du 1er avril 2014)
Belle avancée attendue, conforme à l'esprit de la Loi du 26 mai 2004. Il n'est pas de bonne justice de maintenir un époux dans un lien conjugal qui lui est devenu insupportable avec les obligations morales et légales que cela implique. (Ordonnance JME-JAF Angers 18/04/2016)
"on ne peut reprocher au juge de combler les vides législatifs comme il en a la mission."
