La cession de fonds de commerce

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A travers l'analyse d'une cession de fonds de commerce, c'est la protection des intérêts en présence qui est visée dans cette étude. En effet,dans quelles mesures les intérêts de ces différents protagonistes sont-ils pris en compte par le droit positif ? La loi et la jurisprudence permettent-elles une protection efficace des divers intérêts en cause dans la vente d’un fonds de commerce ? Pour que les aspects juridiques d'une cession de fonds de commerce ne soient plus un secret pour personne...

A travers l'analyse d'une cession de fonds de commerce, c'est la protection des intérêts en présence qui es

La cession de fonds de commerce

Sommaire

 

  1. La protection des intérêts en présence au stade de la formation de l’acte de vente

A)       La protection des parties à travers les conditions de fond

1)       Les conditions relatives aux personnes

  1. Du point de vue du vendeur
  2. Du point de vue de l’acquéreur

2)       Les conditions relatives à L’acte de vente

  1. Le fonds de commerce
  2. Le prix

B)       La protection des parties à travers les conditions de forme

1)       Les mentions obligatoires

2)       Les sanctions de l’omission ou de l’inexactitude de ces mentions

   2.  La protection des intérêts en présence au stade de l’efficacité de l’acte de vente

A)       La protection des créanciers du vendeur à travers les obligations de publicité

1)       La publicité de l’acte de vente

2)       Le droit d’opposition et de surenchère

B)       La protection des parties à travers leurs obligations respectives

1)       Les obligations de l’acheteur et du vendeur

  1. L’obligation de l’acheteur
  2. Les obligations du vendeur

2)       Le privilège et l’action en résolution du vendeur

  1. Le droit de préférence
  2. Le droit de suite (Article L143-12 C.com)
  3. L'action résolutoire.

Introduction

 

La cession du fonds de commerce constitue une étape importante de la vie du commerçant. Elle peut en effet être le premier acte vers la vie commerciale mais aussi être le dernier, avant que le commerçant ne mette un terme à sa vie professionnelle.

  • Notion de fonds de commerce :

Le fonds de commerce est l’ensemble des moyens mis en œuvre pour attirer et retenir la clientèle. C’est l’ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel + outillage + marchandises) et incorporels (droit au bail + nom + enseigne) qu’un commerçant ou un industriel groupe et organise en vue de la recherche d’une clientèle (condition fondamentale de l’existence même du fonds), et qui constitue une entité juridique distincte des éléments qui le composent.

Remarque : le site internet d’une entreprise peut être considéré comme un élément du fonds de commerce.

- C’est une « universalité de fait » : masse de biens affectés à une exploitation commerciale, dotée d’une certaine permanence et formant une unité économique (àuniversalité) ; mais pas une personne distincte de celle du commerçant, en ce qu’elle n’est pas dotée de la personnalité juridique et ne constitue pas un patrimoine autonome (à universalité de fait).

- Cette qualification permet d’envisager diverses opérations juridiques sur ce fonds, notamment sa cession.

  • Notion de cession de fonds de commerce :

-          Cession : transmission d’un droit entre vifs(Remarque : possibilité de transmission par voie successorale du fonds)

-           Aucune difficulté ne se pose lorsque le fonds est cédé dans son entier. Mais peut se poser la question de la cession de certains éléments du fonds ou de l’intégralité du fonds mais à plusieurs personnes : y a-t-il alors à proprement parler cession du fonds de commerce ?

Jurisprudence : il y a cession d’un fonds de commerce dès lors qu’il y a cession de l’élément caractéristique qui retient la clientèle.  

- Pouvoir du juge de modifier la qualification donnée par les parties à leur acte(Com, 20 oct 1998).

- Clientèle = critère de transmission du fonds

Ex : *la rétrocession par le franchisé de sa concession de franchisage est une cession de fonds de commerce car la transmission de la franchise emporte nécessairement le transfert de la clientèle (Versailles, 24 mars 1988).

        *idem pour la donation du droit au bail (1ère Civ, 30 nov 1982) (mais, à l’inverse, la donation du fonds de commerce n’emporte pas donation du droit au bail si le donateur est  resté propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité).

        *la cession de tous les éléments du fonds sauf la clientèle n’est pas une cession de fonds de commerce (Com, 31 mai 1988) !

  • Diversité des hypothèses de cession de fonds de commerce :

-          Apport en société d’un fonds de commerce : il se rapproche d’une vente en ce que la propriété du fonds est transmise par l’apporteur à la société (art L.141-21 Ccom) et implique les mêmes mentions que l’acte de vente; mais la contrepartie n’est pas un prix. L’apporteur devient associé et reçoit des parts sociales ou actions.

-          Cession d’un fonds de commerce au terme d’une opération de crédit-bail : crédit-bail = opération de crédit permettant le financement de matériel ou de biens d’équipement. Ceci est possible sur un fonds de commerce depuis la loi 6 janvier 1986  (mais peu de succès en pratique car application du régime juridique de la location-gérance. C'est contraignant pour le propriétaire qui ne doit pas troubler la jouissance du fonds en s’abstenant notamment d’exploiter un commerce concurrent)

 

-           La vente du fonds de commerce étant à la fois le contrat le plus important et le plus usuel, nous focaliserons notre attention sur cette modalité particulière de cession.

  • Réglementation de la vente du fonds de commerce :

- Application du droit commun de la vente (art 1582 & s. Cciv)                                                          +  réglementation spéciale (en raison de la spécificité de l’objet de la vente) :                           loi 17 mars 1909   +   loi 29 juin 1935 codifiées aux art L.141-1 & s. Ccom

 

  • Intervention d’intermédiaires :

La vente est évidemment conclue entre deux parties distinctes (vendeur + acheteur) mais interviennent souvent des intermédiaires dont la profession est réglementée : notaires, avocats, agents spécialisés dans les cessions de fonds de commerce.

-          Ils conseillent et rédigent l’acte

-          Ils ont des obligations particulières :

◊   Ils sont solidairement responsables avec le vendeur des inexactitudes des énonciations de l’acte de vente (art L.141-3 Ccom).

◊    Ils sont garants du respect des droits des créanciers chirographaires (quant à l’obligation de bloquer des fonds pendant le délai nécessaire à la procédure d’opposition).

- Importance de l’assistance de ces professionnels car  la vente du fonds de commerce n’est pas un acte anodin.

  • Les intérêts en présence :

-          Les parties au contrat 

◊  Le vendeur, s’il n’est pas payé au comptant, doit pouvoir bénéficier d’une certaine protection contre l’insolvabilité future de l’acquéreur.

◊    L’acquéreur, même s’il n’est pas tenu des dettes du vendeur du fonds, doit être sûr de ce qu’il acquiert !

-          Certains tiers

◊     Les créanciers du vendeur sont concernés indirectement par la vente du fonds, puisque ce fonds représente un élément important de l’actif de leur débiteur commerçant.

◊     Le fisc perçoit des droits d’enregistrement sur le prix. Il doit par conséquent être à l’abri de toute dissimulation de ce prix.

 === Dans quelle mesure les intérêts de ces différents protagonistes sont-ils pris en compte par le droit positif ? La loi et la jurisprudence permettent-elles une protection efficace des divers intérêts en cause dans la vente d’un fonds de commerce ?

 

Répondre à cette question implique de se pencher dans un premier temps sur les moyens qui permettent une telle protection au stade de la formation de l’acte de vente (I). Dans un second temps, nous nous interrogerons sur les moyens et sur l’effectivité de cette protection au stade de l’efficacité du contrat de cession (II).

Partie I.               La protection des intérêts en présence au stade de la formation de l’acte de vente

 

A)   La protection des parties à travers les conditions de fond

On examinera les conditions relatives aux personnes puis relatives à l’acte de vente à travers les 4 conditions essentielles pour la validité d’un contrat, à savoir la capacité, le consentement, l’objet et la cause.

1)     Les conditions relatives aux personnes :

LA CAPACITE

a.      Du point de vue du vendeur :

C’est un acte de commerce : la solution est logique puisqu’il s’agit alors souvent du dernier acte de sa vie commerciale. La capacité requise est celle exigée pour passer un acte de disposition. La capacité pour consentir une vente mobilière devrait suffire mais souvent, le fonds de commerce étant un bien d’une valeur importante, des dispositions du Code civil exigent la capacité requise pour consentir des ventes d’immeubles.

S’il est majeur, il est pleinement capable de vendre (Même le majeur sous Sauvegarde).

==  Art 1424 cc == si le fonds fait partie d’une communauté entre époux, le consentement des 2 conjoints est nécessaire. A défaut, une autorisation du tribunal est possible (art 1426 cc).

== Art 389-5 a3 et 474 a2 cc == Si le vendeur est mineur, il faut l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles selon qu’il est sous tutelle ou sous administration légale. Toutefois, un mineur émancipé peut vendre ou acheter un fonds de commerce : seuls les actes de commerce à titre habituel lui sont en effet interdits. Mais, il ne peut l’exploiter car il ne peut avoir la qualité de commerçant.

b.      Du point de vue de l’acquéreur :

Il s’agit également d’un acte de commerce : c’est alors le premier acte de sa vie commerciale. L’acquéreur doit donc avoir la capacité commerciale car il va devenir commerçant et exploiter, en principe, lui-même le fonds de commerce. Un mineur ne peut donc acheter un fonds de commerce.

L’incapacité interdit en principe l’accès à la qualité de commerçant mais il existe un régime particulier pour les majeurs incapables.

==  Les majeurs sous tutelles ne peuvent acheter un fonds de commerce mais peuvent le vendre si autorisation du conseil de famille.

== Les majeurs sous curatelle peuvent vendre et acheter un fonds de commerce à condition d’être assisté de leur curateur. Il ne peut cependant pas exploiter le fonds. (Même régime que pour les mineurs émancipés).

LE CONSENTEMENT

Les règles du droit commun concernant les vices du consentement sont applicables à la vente du fonds de commerce. (Dol, erreur et contrainte).Le consentement des parties doit être exempt de vice. Il existe peu de jurisprudence sur la contrainte mais il existe en revanche une abondante jurisprudence concernant le dol et l’erreur.

Dol === est considéré comme un dol la réticence du vendeur omettant de signaler la caducité de certaines autorisations administratives/ ou omettant de signaler des menaces résultant d’un plan d’urbanisme.

Ou encore le vendeur qui omet de signaler à l’acquéreur l’existence à proximité d’une société concurrente gérée par sa femme (Com 20/06/1995).

Erreur=== Il arrive que l’acheteur se soit trompé sur la valeur réelle du fonds de commerce : c’est une cause de nullité de la vente. Le droit civil retient l’erreur sur la substance de la chose et non sur la valeur. Toutefois, la vente de fonds de commerce étant particulière du fait notamment de son objet qui est principalement la clientèle (difficile à évaluer), la Chambre commerciale admet l’erreur sur la valeur (importance de la clientèle) comme cause de nullité à condition que cette erreur ait été déterminante. (18/06/1996).

L’existence d’un vice du consentement sera donc sanctionnée par la nullité de la vente.

Conséquences : le vendeur devra restituer les sommes reçues au titre de la vente et verser le cas échéant des dommages et intérêts. Toutefois, de son côté le vendeur pourra former une action de in rem verso contre l’acheteur qui a exploité le fonds et s’est enrichi par la même occasion. Cette action permet d’agir dans le cadre d’un enrichissement sans cause : il faut alors un enrichissement de l’acheteur, un appauvrissement corrélatif du vendeur qui n’est pas justifié par une raison juridique.

2)     Les conditions relatives à L’acte de vente :

LA CAUSE

Elle est aussi soumise au droit commun mais ne pose en pratique aucune difficulté car il est très rare que son absence ou son illicéité soit soulevée en matière de ventes de fonds de commerce.

L’OBJET

Cet objet est double : d’une part on a la fonds de commerce et en contrepartie son prix.

a.      Le fonds de commerce

Le critère essentiel de la vente d’un fonds est la clientèle.

Qu’est-ce qu’1 clientèle ?

C’est  la valeur représentée par le maintien escompté des relations d’affaires entretenues  avec l’ensemble des clients du commerçant. Certains auteurs la distinguent de l’achalandage qui vise seulement les clients attirés par les facteurs matériels du fonds tel que sa situation géographique.

Elle doit avoir 3 caractères essentiels :

Etre : commerciale == en réalité, c l’activité de l’exploitant qui confère à la clientèle sa nature commerciale. L’avocat ou le médecin n’ayant pas d’activité commerciale mais une activité civile, ont une clientèle civile et donc aucun fonds de commerce.

Effective ==  il ne peut y avoir de clientèle potentielle. Par exemple, la personne qui possède un garage sans l’exploiter n’a qu’une clientèle potentielle qui ne peu former un fonds de commerce. Pour la majorité de la doctrine, il y a fonds de commerce dès le jour et l’heure de l’ouverture au public, le 1er jour de l’exploitation et jusqu’à cessation d’activité définitive. Il faut donc une exploitation effective. 

Personnelle == ce caractère peut poser problème lorsqu’un commerçant exerce son activité dans l’enceinte d’un autre établissement. (Par exemple magasin ans les galeries marchandes de grandes surfaces). A ce sujet, la jurisprudence a évolué : elle exigeait avant : qu’une clientèle autonome doit  représenter une part prépondérante de l‘activité du commerçant. Désormais, la Cour de cassation admet que la clientèle puisse être partiellement autonome. Donc le franchisé qui profite de la marque et de l’enseigne d’un tiers peut être considéré comme disposant d’une clientèle propre. La jurisprudence se base surtout sur la gestion indépendante. (Contacts avec les fournisseurs, prêteurs à leurs risques et périls).

Les parties déterminent librement les éléments qui sont compris dans la vente. Il n’est pas nécessaire que tous les éléments du fonds de commerce y figurent. Cependant, les éléments essentiels nécessaires à la conservation de la clientèle doivent être compris dans l’acte. On peut avoir (enseigne, nom commercial, clientèle + achalandage attaché, droit au bail, marchandises et matières premières estimées, objets mobiliers et matériel servant à son exploitation).

(Cession de parts sociales = Cession de fonds de commerce ?)

Economiquement, c’est le même résultat mais juridiquement et fiscalement, ces 2 opérations sont différentes. La cession de fonds est assujettie est un formalisme que ne connait pas la cession de droits sociaux. De plus, ces 2 cessions sont taxées à des taux différents : taux moins lourd pour la cession de parts.

Dans un 1er temps, la Cour de cassation requalifiait les cessions de parts en cessions de fonds (Com 03/11/1980).

Mais par 2 arrêts datant de 1984, la Cour a considéré que la cession de la totalité des parts d’une société n’entraine pas la cession du fonds qui demeure la propriété de la société SAUF quand le propriétaire a constitué le fonds uniquement en vue de la vente de ses parts.

Cette jurisprudence a ensuite été confirmée par le Conseil d’Etat.

Exemple de Jurisprudence de la Chambre commerciale : Une Cour d’appel avait requalifié une cession de parts de SARL en cession de fonds de commerce afin de l’annuler pour non-respect des règles de forme ==  La Cour de cassation a alors cassé cet arrêt considérant, conformément à sa jurisprudence, qu’on ne peut assimiler une cession de parts sociales à une cession de fonds de commerce.

b.      Le prix

Il faut qu’il soit déterminé ou déterminable. Le prix est librement fixé par les parties. 

 Selon l’article L.141-5 du Code de commerce, des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels, le matériel et les marchandises : cette ventilation du prix détermine l’étendue du privilège du vendeur mais n’est pas une condition de la validité de la vente. Il faut noter que le prix d’un fonds de commerce peut être difficile à évaluer car il ne consiste pas seulement dans la somme des 3 éléments distincts mais dépend surtout de l’importance du revenu que l’on peut en attendre. ( du Chiffre d'affaire qu’il permet de réaliser).

Le problème principal est la dissimulation des prix pour des raisons fiscales. A  une époque, les dessous de table/contrelettre étaient largement pratiqués.

L’article 1840 du code général des impôts frappe de nullité toute contrelettre dissimulant une partie du prix. Pour inciter l’acheteur à dénoncer la manœuvre, la jurisprudence décide que la vente est valable mais que pour le prix ostensible.

D’autres sanctions sont possibles : le droit de préemption permet à l’administration de se substituer à l’acquéreur en offrant de payer le prix stipulé majoré d’un dixième.

Le fisc peut procéder à un redressement si son attention est attirée par un prix trop modique.

MAIS, ces dispositions ne sont pas très efficaces car bien souvent les dessous de table sont payés en espèces avant la vente. De plus, pour ne pas attirer le fisc, il suffit de ne pas trop s’écarter du prix moyen (ostensible) du fonds qui sert de référence à l’administration.

B)    La protection des parties à travers les conditions de forme

1)     Les mentions obligatoires

L'article L141-1 du code de commerce énonce un certain nombre de mentions qui doivent figurer dans l'acte de vente, on peut alors parler d’une obligation précontractuelle de renseignements. Ces mentions obligatoires ont pour objectif principal de protéger l'acquéreur du fonds de commerce. Elles exigent que celui-ci ait toutes les informations relatives au fonds de commerce.

Selon l'article L141-1 du code de commerce, le vendeur doit énoncer:

_ le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix d'acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel

_ l'état des privilèges et des nantissements grevant le fonds de commerce

Nantissement grevant le fonds de commerce = contrat par lequel un commerçant affecte sans en perdre la possession son fonds de commerce à la garantie d'une ou plusieurs dettes au profit d'un ou plusieurs créanciers conférant ainsi à ces créanciers nantis un droit de préférence sur le prix du fonds de commerce (le rang des créanciers étant déterminé par l'ordre chronologique des inscriptions par eux prises sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est exploité le fonds)

Privilège = droit reconnu à un créancier en raison de la qualité de sa créance d’être préféré aux autres créanciers sur l’ensemble des biens de son débiteur.

Lorsque le fonds est grevé de privilèges ou de nantissements, l'acheteur évite les poursuites de créanciers inscrits grâce à la procédure de purge. En fait cette procédure permet à l'acquéreur de régler les dettes inscrites, le fonds n'est alors plus grevé des dettes et nantissements.

 

_ le vendeur doit également fournir le chiffre d'affaire et les bénéfices réalisés au cours des 3 dernières années (ou depuis son acquisition si elle date de moins de trois ans). Il s'agit d'une des mentions essentielles.

Selon l’article L141-2 code de commerce, au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent ainsi les livres de la comptabilité tenus par le vendeur et qui se réfèrent aux trois années précédant la vente. Ces livres font l’objet d’un inventaire signé par les parties dont un exemplaire est remis à chacune d’entre elles. Le vendeur doit par ailleurs les tenir à la disposition de l’acquéreur pendant les trois ans suivant l’entrée en jouissance. L’acheteur peut ainsi vérifier la véracité des mentions.

La jurisprudence a pu préciser également :

Ce sont les bénéfices nets et réels qu'il faut déclarer. Les bénéfices bruts pourraient tromper l'acheteur sur l'importance du bénéfice réel pouvant être réalisé sur le fonds.

Si par exemple le propriétaire du fonds n'était pas le commerçant et que le fonds était en location gérance ou gérance libre, le propriétaire qui ne connait sans doute pas le montant du chiffre d'affaire et les bénéfices réalisés par le gérant pendant les 3 dernières années doit rechercher ces renseignements, les vérifier et les déclarer.

Si par exemple l'exploitation est déficitaire, le vendeur doit faire connaître les raisons exactes du déficit.

Ces informations doivent avoir un caractère certain.

La loi exige les informations des 3 dernières années, moins c'est insuffisant. 

_  Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant s'il y lieu = les renseignements du bail.

Toutes ces informations sont des éléments d’appréciation de la valeur du fonds. Elles sont faites pour protéger le consentement de l'acheteur en l'informant sur la réalité de la valeur du fonds puisqu’il s’agit d’un acte important à l’égard du patrimoine de l’acquéreur.

2)    Les sanctions de l’omission ou de l’inexactitude de ces mentions

En cas d’omission

Pour protéger au mieux l'acheteur, l'article L141-1 II prévoit que l'omission des mentions peut sur la demande de l'acquéreur formée dans le délai d'un an entrainer la nullité de l'acte de vente.

Il s'agit d'une nullité relative: seul l'acheteur peut invoquer la nullité de l'acte en cas d’omission d’une des mentions et il peut y renoncer. Le vendeur ne peut pas s'en prévaloir et le juge ne peut la soulever d'office, elle n'est pas d'ordre public. On voit donc que la nullité ne vise essentiellement que la protection de  l’acheteur.

Cependant, on peut noter que ce délai est relativement court pour se rendre compte que des données ont été oubliées. C'est un délai préfix qui ne peut être ni suspendu ni interrompu.

En cas d'omission, l'acquéreur peut donc demander l'annulation mais pas une réduction de prix.

Mais la Cour de cassation a pu préciser que cette nullité était facultative (com 30 oct 1951) puisque selon le texte de l’article L141-1 code commerce, l'acheteur peut soulever la nullité

La simple omission totale ou partielle ne suffit donc pas, il faut en outre que l'omission ait vicié le consentement de l'acheteur provoquant son erreur et que ça lui cause un préjudice.

Si en revanche l'acheteur connaissait la vraie valeur du fonds et qu'il y avait omission d’une des mentions s’attachant à cette valeur, il ne peut obtenir la nullité. Le vendeur peut alors rapporter la preuve par tout moyen que l'acheteur connaissait la véritable valeur du fonds et qu'il ne commettait aucune erreur.

Question : est ce que le vendeur peut être indemnisé pour l'usage de fait par l'acquéreur avant l'annulation de la vente? Divergences entre les chambres: ch civ 1 ne reconnaît pas de tel droit au vendeur sauf si le fonds a subi une dépréciation; ch civ 3 lui reconnaît le droit à une indemnité d'occupation ; ch com se situe sur la notion d'enrichissement sans cause pour dédommager le vendeur.

En cas d’inexactitude des mentions

L 141-3 code de commerce : le vendeur est tenu de la garantie à raison de l'inexactitude des mentions.

La vente dans ce cas demeure valable mais selon l'ampleur des inexactitudes, l'acheteur peut demander la résolution judiciaire de la vente ou la réduction du prix voire des dommages intérêts. Il a un délai d'un an à compter de la prise de possession du fonds. Là aussi c'est un délai préfix.

On peut estimer que l’inexactitude des mentions emporte présomption de l’existence des vices cachés = le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine ou qui diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connu. Et il est tenu à cette garantie quand bien même il n’aurait pas eu connaissance de ces vices (sauf stipulation qu’il ne sera obligé à aucune garantie dans ce cas).

Il n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu connaître.

Ainsi le vendeur pourra écarter l'action en garantie pour inexactitude sur la valeur du fonds s'il prouve que l'acheteur connaissait la valeur réelle du fonds.

Ces sanctions ne sont pas étonnantes dans la mesure où l’on peut exiger que les commerçants, étant des professionnels, doivent répondre à des diligences particulières.

Partie II.               La protection des intérêts en présence au stade de l’efficacité de l’acte de vente

 

A)   La protection des créanciers du vendeur à travers les obligations de publicité

 

1)     La publicité de l’acte de vente

Intérêt de la pub : fds comm = essentiel du patrimoine du commerçant. La vente de ce fonds prive les créanciers d’une partie de leur gage ; certes, le bien est remplacé par le prix ms les espèces st aisées à dissimuler dc pratiquement insaisissables.

Loi 17 mars 1909 : *pub, permettant    *oppositions   [ > empêcher que le prix de vente n’échappe aux créanciers ]       +   * surenchère  [ > empêcher que le prix ne corresponde pas à                 la valeur réelle du fds ]

Les publications

Publication obligatoire (d’ailleurs, cela vaut en matière d’apports à 1 sté) (art L.141-12 et -13 Ccom) :

  1. Date de l’acte, mention de son enregistrement, noms, prénoms & domiciles des parties, nature & siège du fds, prix stipulé, délai des oppositions, une élection de domicile ds le ressort du tribunal.
  • Insertion au BODACC, ds les 15 j de la 1e formalité (délai rarement respecté en pratique) : c’est l’acheteur qui requiert le greffier du trib de comm. de le faire, et lui demande en général en même tps de l’immatriculer au RCS et d’en radier le vendeur.

Sanction :  le défaut de publicité n’empêche pas la vente d’être valable ; la vente est parfaite et reste opposable aux tiers.

-          Pas d’inopposabilité de la vente : la loi contredit l’opinion de certains auteurs qui, au lendemain de l’adoption de la loi de 1909, avaient estimé que la vente devait être considérée comme inopposable aux tiers tant qu’elle n’était pas publiée. D’autres avaient même proposé que le premier acquéreur d’un fonds qui publierait l’acte le concernant l’emporte sur le second.

-           Inopposabilité du paiement : l’acquéreur ne peut valablement payer. Si il y a paiement alors que les formalités ont été tardives / prématurées / inexactes / incomplètes, ce paiement pourra être déclaré inopposable aux créanciers du vendeur et l’acheteur sera obligé de  verser une seconde fois le prix entre leurs mains.

Atténuations :    *si pub seulement incomplète / inexacte : le trib apprécie si ce vice a réellement empêché les créanciers d’être prévenus et de faire opposition.

                               *si pub tardive : on retarde seulement le point de départ du délai des oppositions (com, 14 oct 1958).

2)      Le droit d’opposition et de surenchère

Les oppositions :

Possibilité pr tt créancier (chirographaire/privilégié) du vendeur de faire opposition au paiement du prix :

  • Conditions :

-          La créance doit seulement être certaine et non litigieuse ; elle peut être civile ou commerciale ; exigible ou non (sauf concernant le bailleur : opposition uniquement pr les loyers échus ) (art L.141-14 Ccom).

-          Ds les 10 j de la 2de formalité   (délai impératif) +   par exploit d’huissier     +   signification au domicile élu lors des formalités (com, 6 mai 2002)

-          L’opposition doit énoncer le montant & les causes de la créance, à peine de nullité.

  • Effets :   l’opposition ne s’apparente pas à une saisie : elle constitue un acte purement conservatoire. Le prix de vente est bloqué (remarque : le prix est indisponible dès la vente ms l’opposition confirme et prolonge cette indisponibilité, laquelle profite à tous les créanciers, même non opposants) entre les mains de l’acheteur (ou de l’intermédiaire) et ce prix ne peut être valablement versé au vendeur. L'acquéreur qui paie sans se soucier des oppositions s’expose à être obligé de payer 2 fois !

Les opposants ont le droit de faire surenchère (ainsi que les créanciers inscrits  =  vendeur & créancier nanti qui ont régulièrement pris inscription au greffe du trib comm.) ms ils n’ont aucun privilège sur le prix : tant que la distribution du prix n’est pas faite, d’autres créanciers (retardataires !) peuvent se joindre à l’opération et ainsi concourir avec les opposants (civ 2°, 6 juill 2000).

  • Possibilité de mainlevée ou de cantonnement des oppositions :

-          Si opposition pas fondée (sans titre / sans cause) ou nulle en la forme : le vendeur peut demander  leur mainlevée (ord. de référé du Président du TGI).  La mainlevée est prononcée si elle est manifestement infondée (jsp) et si aucune instance n’est engagée au principal (art L.141-16 Ccom). La mainlevée permet au vendeur de toucher le prix malgré l'opposition.

-          Si opposition valable : possibilité de cantonnement (en référé). Le vendeur peut ainsi toucher le prix de vente moyennant versement à la Caisse des dépôts & consignations d’une somme permettant de désintéresser les créanciers opposants (art L.141-15 Ccom). Le cantonnement est collectif : il vaut et ne peut être demandé que pour toutes les oppositions.

- Utile quand le montant des oppositions est inférieur au prix de vente

La  surenchère du sixième :

Si le prix ne suffit pas à désintéresser les créanciers du vendeur (opposants ou inscrits), ceux-ci peuvent former surenchère (dès lors que leur créance est certaine et non litigieuse): il s’agit de demander la mise en vente aux enchères du fds et d’offrir de se porter enchérisseur pour le prix initial augmenté du 1/6e de la partie du prix représentant les éléments incorporels du fds.

Ex : prix vente = 225 000 €  (90 000 € pr éléments incorporels + 75 000 € pr le matériel  +  60 000 € pr marchandises)  → mise à prix : 225 000 +  1/6 x 90 000 = 240 000 €

 

  • Conditions :

-          Ds délai 20 j de la 2de publication (délai n'est pas d’ordre public : peut être prolongé par un accord du vendeur et de l’acheteur).

-           Par exploit d’huissier signifié au vendeur & à l’acquéreur (art L.141-19 Ccom)

-          Impossible si la vente primitive était déjà une vente judiciaire aux enchères.

-          Le tribunal a un pv d’appréciation : c’est le trib. comm. qui ordonne la mise aux enchères.

  • Effet :  mise en vente du fonds par autorité de justice.

-          Si personne n’enchérit, le surenchérisseur est déclaré adjudicataire (c’est-à-dire acheteur).

-          S'il se trouve des acquéreurs, le plus offrant sera déclaré adjudicataire. Il y a alors résolution de la vente initiale du fonds : l’acheteur initial se fait restituer le prix qu’il avait remis entre les mains d’un séquestre (ou le garde si ce prix était resté entre ses mains) et peut obtenir de l’adjudicataire le remboursement des divers frais par lui pris en charge (publicité…). Il doit en contrepartie abandonner le fonds et remettre les oppositions qu’il a reçues des créanciers.

-          L’acheteur initial peut se porter candidat à l’adjudication.

Protéger les créanciers contre un prix de vente dérisoire ou un prix supérieur au prix déclaré, la différence étant versée de manière occulte ( > fraude des parties à la vente).

Mesure exorbitante du droit commun : impossibilité de surenchère en matière de vente mobilière amiable de droit commun ( > seule possibilité : action paulienne ou action en simulation) ; en matière de vente immobilière, la surenchère est possible uniquement en cas de vente aux enchères et l’est pour les seuls créanciers inscrits.

B)    La protection des parties à travers leurs obligations respectives

 

1)     Les obligations de l’acheteur et du vendeur

a.      L’obligation de l’acheteur :          

                                          

Le paiement du prix

L’obligation essentielle de l’acheteur est le paiement du prix et des frais accessoires (notamment le droit d’enregistrement).

  • Prise en compte des intérêts des créanciers du vendeur :

En vertu de l’art. L.141-17 Ccom, le prix est indisponible. C'est pour protéger les créanciers du vendeur en leur permettant de se manifester par une opposition.   

Le prix est en pratique souvent déposé entre les mains de l’intermédiaire, qui a l’obligation de le bloquer pendant une période de 10 jours suivant la publication de la vente au BODACC.

-          Si aucune opposition n’est formée dans ce délai, le prix est remis au vendeur (si aucune sûreté n’est inscrite sur le fonds). en cas d’opposition, la période d’indisponibilité est prolongée.

-          L’intermédiaire doit répartir le prix dans les 3 mois de la vente, avec l’accord du vendeur et des inscrits, opposants et saisissants (art L.143-21, al.1er Ccom).

  • Prise en compte des intérêts de l’acheteur :

-          Un crédit peut être accordé à l’acheteur : mais cela représente un risque pour le vendeur, dont les garanties seront largement inefficaces en cas de procédures collectives.

-          Le prix peut être payable à terme, selon un calendrier d’échéances déterminées:

◊   en pratique, il est d’usage que l’acquéreur signe des billets à l’ordre de son vendeur pour chacune des échéances et les remette au vendeur qui pourra ainsi les mobiliser (« billets de fonds »).

◊    l’acheteur peut être privé du bénéfice de ce terme s’il a fait perdre la valeur de la sûreté du vendeur ou s’il a déplacé le fonds de commerce (= modifié le lieu principal de l’exploitation) sans avoir informé les créanciers inscrits de ce déplacement.

b.      Les obligations du vendeur

-          L’obligation de délivrance

Cette obligation consiste comme en droit commun à mettre le bien à disposition de l'acquéreur et impose au vendeur de conserver le fonds dans le même état jusqu’à ce qu’il soit mis à la disposition de l’acquéreur. Le vendeur procède à la délivrance en respectant les règles propres à chaque élément du fonds.

Cependant certains aménagements sont indispensables du fait du caractère incorporel du fonds :

((*Si le vendeur conserve les livres de comptabilité, il doit les tenir à disposition de l'acheteur pendant une durée de 3 ans.))

(Article L. 141-2 du code de commerce.)

*L’obligation de délivrance se traduit dans la pratique par une présentation de l'acquéreur du fonds aux clients du cédant.

-          La garantie du fait personnel

L’article 1628 C.civ fait application de l’adage :

« Qui doit garantir ne peut évincer ».

C’est une interdiction faite au cocontractant de se comporter de façon contradictoire avec la vente à laquelle il vient de consentir et aux conditions auxquelles il a adhéré. La garantie d’éviction est d’ordre public. Une clause de non-concurrence, ou une obligation de non rétablissement peuvent cependant être insérées au contrat. Elles peuvent avoir pour objet de préciser la loi, cela est courant en pratique. Les 2 régimes légaux et conventionnels ne sont pas incompatibles : Une clause de non-concurrence peut arriver à expiration et dans ce cas, l’acquéreur du fonds peut se prévaloir de la garantie d’éviction (article 1626 C.civ) en cas de tentative de reprise de la clientèle de la part du cédant.

-          La garantie due à l’inexactitude des faits

Le vendeur garanti à l’acheteur l’exactitude des mentions insérées dans l’acte de vente. (Article L141-3 C.com).Cela peut résulter de la présence d’un nantissement non signalé, de l’indication de bénéfices fiscaux et non de bénéfices réels.

c.       Le privilège et l’action en résolution du vendeur

« Manque à son devoir de conseil l’avocat qui n’attire pas spécialement l’attention de son client sur les risques de la renonciation au privilège du vendeur du fonds de commerce. »

Dès lors que tout ou partie du prix de vente est stipulée payable à terme ou comptant au moyens de deniers prêtés par un tiers, le paiement ou le remboursement du prêt commence par être sécurisé grâce au privilège du vendeur du fonds de commerce. Ce privilège consiste notamment en un prix préférentiel pour le vendeur dans la vente du fonds de commerce dans le cas où ce dernier est vendu à un sous-acquéreur. Ce privilège est prévu à l’article L 141-5 C.com.

Ce privilège consiste donc en un droit de priorité conféré par la loi en raison de la qualité de la créance.

Ce dernier est cependant soumis à l’accomplissement de certaines formalités prévues à l’article L141-6 C.com.

*L’acte accompli par le vendeur doit être un acte écrit, et enregistré au registre des inscriptions du greffe du tribunal de commerce.

-Compétence :

Plus précisément il s’agit du ressort dans lequel est situé ou exploité le fonds lui-même ou le principal établissement, et dans celui de chaque succursale quand la vente a pour objet la maison mère et ses succursales. Si la cession a pour unique objet une succursale, l’inscription doit se faire dans le ressort du greffe du tribunal de commerce de la succursale en question.

-Délais :

L’envoi du bordereau d’inscription doit impérativement être établi dans un délai de 15 jours à compter de la signature de l’acte de vente. Dès lors que cette inscription est ainsi faite, elle prend rang rétroactivement à la date de signature de l’acte de vente.  C’est un délai très court qui mériterait une modification des articles L141-6 alinéa 1er et L142-2 alinéa 1 du code de commerce.

(Pourquoi pas un délai de 1 mois et n’entraînant pas la nullité)

A défaut l’acte encours la nullité, cette dernière est liée au privilège.

Le respect de ce délai est très important car le conseil peut engager sa propre responsabilité s’il rédige l’acte et ne procède pas à l’inscription lui-même où n’informe pas personnellement les vendeurs de la nécessité d’accomplir cette formalité.

*Des mentions obligatoires doivent figurer à l’acte :

Nom, prénoms et domicile du vendeur, date et nature du titre etc…

Il doit exister une distinction du prix de vente du matériel, des marchandises, et des éléments incorporels du fonds. Tous les éléments du fonds ne font pas l’objet du privilège.Le privilège ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans l’acte de vente et dans l’inscription.

A défaut de précision le privilège ne portera que sur :

-L’enseigne

-Le nom commercial

-Le droit au bail

-La clientèle

-L’achalandage.

Il faut en outre que ces éléments appartiennent à l’acquéreur pour être compris dans l’assiette du privilège, et que le paiement du prix de vente de ces éléments soit financé par un prêt bancaire ou par un crédit.

Le privilège ne porte que sur les éléments présents au jour de la cession.

*Le bordereau d’inscription du privilège du vendeur doit comporter obligatoirement la réserve expresse de l’action résolutoire, sinon l’action résolutoire ne sera pas conservée par le vendeur à l’égard des tiers.*Lorsque le fonds est cédé et donné en garantie comprend des brevets d’inventions, des marques de fabrique, des dessins et modèles, une inscription spéciale doit être faite à l’INPI (Institue National de la Propriété Intellectuelle.)*Le privilège confère au vendeur un droit de préférence et un droit de suite.

       -     Le droit de préférence

Il confère au vendeur le droit de se faire attribuer le prix de la revente du fonds de commerce. Il est opposable à tous : le vendeur prime tous les créanciers chirographaires et nantis. Le vendeur peut subir la procédure collective, notamment si la vente a lieu avant le jugement d’ouverture. En cas de paiements partiels, la règle de la divisibilité des poursuites s’applique et le droit de préférence s’exerce séparément sur les éléments du fonds de commerce. Ainsi selon l’article L141-5 C.com, les paiements s’imputent alors prioritairement sur le prix des marchandises, puis sur le prix du matériel, puis sur celui des éléments incorporels. Le vendeur du fonds de commerce n’est alors privilégié que sur chaque compartiment.

-          Le droit de suite (Article L143-12 C.com.)

Permet au vendeur de poursuivre le paiement du fonds de commerce en quelques mains qu’il se trouve notamment entre les mains des tiers acquéreurs. Le tiers acquéreur peut bénéficier d’une possibilité de purges des exceptions, et grâce à cela, le sous-acquéreur peut payer au vendeur le prix réclamé par l’acquéreur. Le sous-acquéreur conserve ainsi le fonds et cela éteint les sûretés. Généralement dans la pratique une solution simple est utilisée. C’est celle qui consiste à négocier à l’amiable et n’acheter le fonds qu’après avoir obtenu des créanciers la mainlevée des inscriptions sur le fond.

-          L'action résolutoire.

Le vendeur du fonds de commerce dispose d'une action résolutoire judiciaire en application de l'article 1654 du Code civil, mais également de la possibilité d'insérer dans le contrat une clause de résolution conventionnelle de la vente qui obéit à des conditions différentes de validité.-L'action résolutoire disparaît dès lors que le privilège du vendeur n'est pas inscrit dans la quinzaine de l'acte de vente. Article L. 141-6 alinéa 1er C.com.

-L'action résolutoire doit faire l'objet d'une mention spéciale dans l'inscription du privilège. Article L. 141-6 alinéa 1er C.com.-L'action résolutoire disparaît en même temps que le privilège du vendeur. Comme en droit commun l'action résolutoire entraîne l'anéantissement rétroactif du contrat. Le vendeur est alors tenu de reprendre tous les éléments du fonds qui ont fait partie de la vente. Article L. 141-7 C.com. La résolution conventionnelle est atypique en ce sens qu'aucune action en justice n'est nécessaire pour la faire constater, la résolution est donc acquise selon les conditions connues par les parties.

Il existe donc un lien très étroit entre le privilège du vendeur du fonds de commerce et l'action résolutoire. Le législateur ayant conçu la résolution comme une alternative au privilège du vendeur.

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1 Publié par Visiteur
30/10/2009 10:48

Document très bien structuré et très clair.

Je vous remercie

2 Publié par Visiteur
02/11/2013 22:56

Franchement bravo et mrci

3 Publié par Visiteur
12/01/2014 12:44

la présence de mulots dans les réserves ( 4 piégés ds l'année) est elle un vice caché permettant de demander l'annulation de la vente par l'acheteur ?
merci,cordialement

4 Publié par Visiteur
14/01/2014 21:23

Bonjour, lorsque je reprekd un fond de commerce "Bar" dois je fermer entre la reprise ?
Merci

5 Publié par Visiteur
18/02/2015 07:10

Bonjour,
J'ai acheté un fond de commerce il y a 14 mois. Lors de la signature, il était précisé sur l'acte de vente que le vendeur devait mettre à ma disposition tous les livres de comptabilité, tenus par lui, se référant aux trois derniers exercices clos précédent la vente. A ce jour, je n'ai eu connaissance que des chiffres par le comptables & j'ai un doute quant à l'exactitude de ces chiffres.Cet état de fait, peut-il être un motif d'annulation de la vente ?
Je suis totalement désespérée & à bout de force, cela fait 14 mois que je me bats contre un vendeur qui fait la sourde oreille. Merci de m'orienter.

6 Publié par Visiteur
25/02/2015 23:14

Bonsoir,
Pourquoi il faut mettre à disposition de l'acquéreur les livres comptables des 3 dernières années ? Alors que ceux ci doivent peuvent être conservés 10 ans ?
Pourquoi 3 quoi ?

7 Publié par Visiteur
06/03/2015 11:06

Parce que le prix de la vente a probablement été déterminé selon le CA et/ou les résultats du fonds sur les 3 dernières années. Cordialement.

8 Publié par Visiteur
03/04/2015 10:13

Bonjour,
Merci pour votre article.
je viens de signer l'acte de vente du fonds de commerce de mon eurl non soumise à l'IR.(centre de formation, soutien scolaire) Le chèque du vendeur est sous sequestre. Je reste la gérante d'une société vide. Dans combien de temps puis-je fermer officiellement la structure?

9 Publié par Visiteur
13/04/2015 08:54

bonjour
j ai vendu mon fond de commerce en novembre 2014.le prix et sous séquestre chez le notaire qui m indique des oppositions.3 d entre elles sont dues ,mais une 4me produite par le bailleur des murs ou il me réclame des loyers et une facture de matériel a hauteur de 14000euro sont infondé .pourriez vous m indiqué de quel recourt je dispose .
cordialement
EP

10 Publié par Visiteur
16/06/2015 16:54

Bonjour , j ai acheté un bar , il y a 1 an et demi,le vendeur a deux affaire , nous pensons qu il a cumulé les deux chiffre d affaires , pour gonflé le chiffre du bar que j ai repris , la banque ma accordé un prêt, tout en sachant que l affaire n étai pas saine , en effet le vendeur , devais 48000 euros , découvert à la banque , puis je faire annuler la vente ????

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