Il y a de cela quelques mois, nous avions pu conclure qu’il était indispensable de réformer le contentieux privé de la commande publique. Dans cette perspective, nous proposions deux solutions :
1.) Calquer le contentieux privé de la commande publique sur le contentieux administratif, en reconnaissant la possibilité d’intenter un recours Tarn-et-Garonne devant le juge judiciaire (cf. QPC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment mayennais, n° 2020-857 : « Il résulte de la jurisprudence constante du Conseil d'État que les candidats évincés d'un contrat administratif de la commande publique peuvent, après la signature du contrat, former en sus du référé contractuel un recours en contestation de la validité de ce contrat ouvert devant le juge administratif à tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses. Les candidats évincés d'un contrat privé de la commande publique ne bénéficient pas devant le juge judiciaire d'un recours identique. Toutefois, les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents. Ainsi, les candidats évincés d'un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d'un contrat administratif de la commande publique. Dès lors, la différence de traitement dénoncée, qui est en rapport avec l'objet de la loi, ne méconnaît pas en tout état de cause le principe d'égalité devant la loi » (caractères gras ajoutés)).
2.) Unifier le contentieux de la commande publique devant le juge administratif.
C’est peut-être cette seconde voie qui va être choisie par le législateur ! En effet, à l’occasion de l’élaboration du projet de loi Simplification, a été présenté ce jeudi 15 février à Bercy un rapport parlementaire qui propose notamment « la création d’un bloc de compétences unique en faveur du juge administratif pour l’ensemble des contrats de la commande publique[, ce qui] éviterait les risques de doubles interprétations, sécurisant ainsi les entreprises ». Certes le rapport évoque notamment le cas des contentieux relatifs à la sous-traitance, mais il semble également englober les contrats privés de la commande publique.
Cette unification de la compétence du juge en matière de commande publique est juridiquement possible. En effet, le législateur peut valablement déroger aux règles classiques de répartition entre les deux ordres, le Conseil constitutionnel ayant jugé que « lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé » (DC, 23 janvier 1987, n° 86-224 (caractères gras ajoutés)).
« Contestations contentieuses diverses qui se réparti[ssent] selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire » et « intérêt d'une bonne administration de la justice » : les deux conditions pour unifier le contentieux de la commande publique devant le juge administratif sont bien présentes concernant les contrats privés de la commande publique.
Cf. Les recours du candidat évincé contre le contrat de droit privé de la commande publique - Légavox (https://www.legavox.fr/blog/droit-public-des-affaires-florent-cedziollo/recours-candidat-evince-contre-contrat-34432.htm)
