Extrait de casier judiciaire et marchés publics

Publié le Modifié le 18/11/2016 Par Maître Malvina Mairesse Vu 16 534 fois 0

L’extrait de casier judiciaire : un moyen de preuve pour justifier de l’absence d’interdictions de soumissionner à un marché public ?

Extrait de casier judiciaire et marchés publics

→ L’extrait de casier judiciaire : un document à fournir au stade de l’attribution ?

Alors que le projet de décret qui avait été soumis à concertation se contentait d’une attestation sur l’honneur des candidats (article 48) et renvoyait pour la justification de l’absence d’interdictions de soumissionner à un arrêté (article 50), l’article 51 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et l’article 43 du décret n°2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ont prévu dans leur rédaction initiale que :

« I. - L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° de l'article 45 [ainsi qu’au 1° de l’article 46] de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée un extrait de casier judiciaire » (1).

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme des marchés publics, certains acheteurs exigaient donc désormais, dans leurs règlements de la consultation, que l’attributaire d’un marché communique un extrait de casier judiciaire.

C’est notamment le cas dans l’extrait ci-dessous reproduit :

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Néanmoins, certains d’entre eux ne comprennaient pas l’utilité d’une telle transmission. Ils y voyaient un doublon, dès lors que subsiste la demande de déclaration sur l’honneur des candidats à un marché public.

Les articles 48 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 et 40 du décret n°2016-361 disposent en effet que :

« I. - Le candidat produit à l'appui de sa candidature :
1° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles 45 et 48 [45, 46 et 48 pour les marchés de défense ou de sécurité] de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et notamment qu'il est en règle au regard des articles L. 5212-1 à L. 5212-11 ».

Les acheteurs ne pouvaient pourtant pas se contenter de cette attestation (figurant notamment dans le DC1 dernière version), comme le confirme l’article 55, II, 2° du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 qui dispose que :

« l'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner » (2).

Les rédacteurs du décret du 25 mars 2016 semblaient ainsi avoir souhaité perpétuer un dispositif dans lequel la preuve de la situation juridique d’un candidat n’a pas à être formellement établie au stade du dépôt des candidatures, mais au moment où l’offre du candidat est retenue. Cela peut aisément s’expliquer par le fait que la déclaration fournie au moment de la candidature peut ne plus être valable au stade de l’attribution.

Face à de tels enjeux, l’obtention de l’extrait de casier judiciaire apparaissait donc essentielle pour les entreprises répondant à des marchés publics. Une telle obtention s’avèrait néanmoins compliquée.

 
               
→ Qui peut obtenir un extrait de casier judiciaire pour une personne morale et comment ?

Des informations contradictoires circulent à ce sujet.

L’article 777-2 du Code de procédure pénale précise que :

« Lorsqu'il s'agit d'une personne morale, la demande [du relevé intégral des mentions du casier judiciaire] est adressée au procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel elle a son siège, par son représentant légal justifiant de sa qualité ».

L’article 776-1 du même Code vient toutefois nuancer la possibilité d’une telle demande, en ne réservant l’obtention de l’extrait qu’à certaines catégories de personnes, au nombre desquelles ne figurent pas les entreprises concernées (3).

Impossible donc, pour les entreprises candidates à un marché public, d’obtenir directement leur extrait de casier judiciaire. Le Casier national judiciaire ne délivre un extrait qu’aux personnes mentionnées à l’article L. 776-1 du Code précité (4).

Il semble toutefois que le bureau d’exécution des peines du Tribunal de Grande Instance de Paris accepte de délivrer, aux personnes morales, une attestation d’absence d’inscription au bulletin n°2.

Mais encore faut-il que les acheteurs considèrent cette attestation comme conforme à leur demande. Quant aux autres TGI de région parisienne, l’issue de la demande, comme l’accès aux services concernés, paraît plus aléatoire….

Restaient donc aux acheteurs à se lancer dans les demandes de bulletin n°2 prévues à l’article 776-1 du Code de procédure pénale, suivant en cela les règles posées par les articles 53 du décret « marchés publics » et 45 du décret « marchés publics de défense ou de sécurité » :

" I. - Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l'acheteur peut obtenir directement par le biais d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l'accès à ceux-ci soit gratuit".

 → Des pratiques différentes

De telles vérifications ont cependant indéniablement augmenté la charge de travail des acheteurs et rallongé les délais des procédures de marchés publics, notamment si le candidat est un groupement d’entreprises.

Quant aux candidats, et selon une récente réponse d’un des services de la DAJ (bureau du conseil aux acheteurs) évoquée par le site achatpublic.info, ils devaient communiquer les extraits de casier judiciaire de  :

« la personne morale,  ainsi que [de] l’ensemble des membres de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance, ou les personnes physiques qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale. S’agissant des personnes morales de droit public, il convient également de se procurer les bulletins de la personne morale ainsi que ceux des membres de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou les personnes physiques qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale équivalents »(5).

Cette réponse renvoyait en fait à l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 sur les interdictions de soumissionner :

"Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics :
1° Les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts et pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d'un autre Etat membre de l'Union européenne.
La condamnation définitive pour l'une de ces infractions ou pour recel d'une de ces infractions d'un membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou d'une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale entraîne l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.
Sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s'applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation"
.

   

                         

Face à une telle confusion, l’invitation de la DAJ, relayée par l’Association des Acheteurs Publics : « Aux collectivités de prendre leurs responsabilités et de se contenter de…l'attestation sur l'honneur ! », pouvait donc être une solution.

Invitation pragmatique, mais néanmoins étonnante, non seulement au regard des textes susvisés qui imposent que le casier judiciaire soit demandé à tous les attributaires et ce, quel que soit le montant du marché, mais aussi quand on sait que la DAJ est impliquée dans la rédaction des textes transposant en France les directives « marchés publics ».

Malgré tout, c’est le conseil qu’a suivi certains acheteurs, même lorsque leur règlement de la consultation exigeait de l’attributaire la transmission d’un extrait de casier judiciaire.

Ci-dessous reproduite la réponse faite récemment par un acheteur public à un candidat averti :

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D’autres acheteurs demandaient quant à eux les extraits de casier judiciaire des personnes habilitées à engager le candidat retenu.

Voir par exemple cet extrait de règlement de la consultation :

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Extrait complété par les explications suivantes en réponse à une question d’un des candidats :  

« [L’extrait de casier judiciaire] n'est effectivement pas établi pour les personnes morales mais doit être remis par la personne physique habilitée à engager la société et donc à signer le marché (y compris personne délégant sa signature en cas de pouvoir) ».


Enfin, certains acheteurs exigaient des candidats les extraits de casier judiciaire avant de leur adresser l’invitation à concourir : 

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L'article 55 de décret dispose en effet que :

"l'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner ;
3° Toutefois, lorsque l'acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l'envoi de l'invitation à soumissionner ou à participer au dialogue".

A noter, pour obtenir un extrait de casier judiciaire d’une personne physique (bulletin n°3), la demande en France doit être faite par la personne concernée auprès du Casier judiciaire national. Elle peut être effectuée en ligne (https://www.cjn.justice.gouv.fr/cjn/b3/eje20), sur place au siège du Casier à Nantes ou par correspondance (par courrier ou fax en remplissant un formulaire de demande (https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_10071.do).

Les délais d’obtention de l’extrait varient en fonction du type de demande. L’obtention gratuite est immédiate en se déplaçant à Nantes. Dans les autres cas, la délivrance par courrier prend environ deux semaines (5).

Ce document n’a pas de durée limite, mais certains organismes peuvent imposer qu’il date de moins de 3 mois.

Certains acheteurs, conscients des délais d’obtention, alertaient alors les candidats comme suit :

« Compte-tenu des délais d'obtention de l'extrait de casier judiciaire auprès de l'Administration, il vous est fortement conseillé d'effectuer d'ores et déjà les démarches en vue d'obtenir ce document étant précisé que ce document vous sera également utile pour l'attribution à d'autres marchés publics. »

 Suite et enfin...

Cette affaire du casier judiciaire n'a donc pas manqué d'être portée devant le juge administratif, tant il s'agissait pour certains d'un vrai "nid à contentieux" (6) :

- TA Toulouse, 5 août 2016, Grand Sud Navettes :  Décision par laquelle le juge estime qu'il n'y a pas de manquement si la demande d'extrait de casier judiciaire a été effectuée par la collectivité et non par l'attributaire pressenti, comme l'exigeait le règlement de la consultation.

- TA Bastia, 24 août 2016, Autocars du Cortenais : Référé précontractuel donnant tort au département de la Haute Corse pour s'être contenté d'une déclaration sur l'honneur et ne pas avoir exigé un extrait du bulletin n°3 du casier judiciaire à l'attributaire pressenti.

- TA Grenoble, 20 septembre 2016, Jean Perraud et Fils : Décision dans laquelle le juge considère que l'absence de casier judiciaire demandé à l'attributaire ptressenti ne constitue pas un manquement s'il est avéré que la plateforme électronique à partir de laquelle se procurer l'extrait de casier judiciaire n'est pas opérationnelle.

L'affaire était donc "corsée", raison pour laquelle a été proposé lors du passage du projet de loi Sapin II à l’Assemblée, un amendement visant à remplacer, par une simple attestation sur l'honneur, la demande d'extrait de casier judiciaire à l'attributaire d'un marché...

Quelques semaines plus tard, c'est désormais chose faite : la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », a été définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016.

L'article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics  est complétée comme suit : "une simple déclaration sur l’honneur devient une preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans une interdiction de soumissionner", étant précisé que ce revirement n'est applicable qu'aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi.

Un vrai retour à la case départ donc... 


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Article co-rédigé avec Lisa Arazi le 8 juillet 2016/mis à jour le 17 novembre 2016

(1) Les interdictions de soumissionner sont prévues à l’article 45 (interdictions obligatoires et générales) et 46 (interdictions obligatoires propres aux marchés publics de défense ou de sécurité) de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015
(2) La rédaction diffère pour les marchés publics de défense ou de sécurité (article 48 du décret n°2016-361)
(3) L’article L. 776-1 du Code de procédure pénale dispose que :
« Le bulletin n° 2 du casier judiciaire des personnes morales est délivré :
1° Aux préfets, aux administrations de l'Etat et aux collectivités locales saisis de propositions ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ;
2° Aux administrations chargées de l'assainissement des professions agricoles, commerciales, industrielles ou artisanales ;
3° Aux présidents des tribunaux de commerce en cas de redressement ou de liquidation judiciaires, ainsi qu'aux juges commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés à l'occasion des demandes d'inscription audit registre ;
4° A l'Autorité des marchés financiers en ce qui concerne les personnes morales demandant l'admission de leurs titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ;
5° Aux autorités compétentes désignées par arrêté du ministre de la justice, lorsque celles-ci reçoivent, en application d'une convention internationale ou d'un acte pris sur le fondement du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une demande de communication des sanctions pénales ou disciplinaires prononcées à l'encontre d'une personne morale, de la part d'une autorité compétente d'un autre Etat partie à ladite convention, d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen chargée d'appliquer des mesures restreignant l'exercice d'une activité, fondées, dans cet Etat, sur l'existence de sanctions pénales ou disciplinaires prononcées à l'encontre de cette personne morale
. »
(4) Les acheteurs peuvent apparemment obtenir, via une demande en ligne, le bulletin n°2 du casier judiciaire (pour obtenir un code d’accès au site ad hoc, il faut faire une demande d’habilitation au ministère de la Justice - Voir fiche DAJ, « la simplification du dossier de candidature » (29/01/2015)), mais l’envoi des extraits des personnes morales se ferait par voie postale.
(5) Source : https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F1420

(6) Achatpublic.info, 26 octobre 2016 : "le casier judiciaire, nid à contentieux confirmé"

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