1.     Liminaires

Les temps que nous vivons incitent aux examens de conscience. Nous ne pensons pas qu'il faille en abuser ; PÉGUY nous le rappelle : s'il est méritoire de s'essuyer les pieds avant de franchir le seuil du Temple, il faut tout de même, à un moment, suspendre cet exercice purificatoire, et se décider à entrer.[1]

Ces derniers temps en République Démocratique du Congo [RDC], chaque fois qu’il y a une arrestation, des poursuites judiciaires, un procès peut être réclamé par la foule ou la rue et tout le monde dit : « État de droit ! ». Ce qui engendre trop de débats même au sein de l’élite congolaise. 

Il n’est donc pas étonnant que l’expression « ÉTAT DE DROIT », se soit imposée en ces derniers jours bien au-delà du cercle des seuls juristes pour devenir une préoccupation majeure dans toute la sphère de la vie sociétale. 

La littérature juridique et le discours politique sont, depuis deux décennies, progressivement envahis par des références à l’« État de droit ».[2] Tout projet, toute réforme, modeste ou d’envergure, s’accompagnent d’une appréciation tendant à les légitimer ou à les condamner au regard de ce qui paraît être devenu l’idéal suprême de la fin du XXe siècle.

La notion est certes ancienne mais demeure d’actualité et son engouement n’est toutefois pas spécifique à la société occidentale. En Afrique et particulièrement en RDC, la Constitution s’en réclame et quel programme politique ne contient pas l’engagement de renforcer l’État de « droit » ? BERNADIN LUISIN [2016] n’a pas tort d’affirmer dans son opus « Le mythe de l’État de droit », que jamais, semble-t-il, un objectif n’aura été à ce point partagé.[3]

Constamment invoqué, l’État de droit est cependant rarement défini de sorte qu’il ne parvient à faire l’unanimité qu’en reposant sur des apparences ou des confusions de sens quand la notion n’est pas tout simplement utilisée comme un label pour asseoir une opinion.

Avec J. CHEVALLIER [1988], disons que sa signification est pourtant connue. Elle recouvre trois dimensions très différentes qui font prévaloir tantôt un système de normes hiérarchisées, tantôt la limitation du pouvoir de l’État ou bien encore le contenu du Droit.[4]

Toutefois, cette notion continue de susciter à la fois plusieurs questionnements sur son efficience et son appréhension car contrairement à la loi de la pesanteur, l’État de droit ne se manifeste pas spontanément. Il doit être nourri par les efforts continus et concertés d’où l’intérêt de la présente cogitation :   S’agit-il d’un État de droit avec « d » minuscule ou de celui de l’État de Droit dont le « D » est majuscule ?  De quel État de « droit » il s’agit et quid de sa réalisation et de sa judiciarisation en RDC ?  

2.     Zoom sur le principe de l’État de droit, garanti par la Constitution et les différents textes internationaux et régionaux 

Le principe de l’État de droit qui signifie « prééminence du droit » a une valeur universelle car, il fut érigé en principe fondamental au niveau mondial par les Nations Unies [par exemple dans les indicateurs de l’État de droit], et au niveau régional par l’Union Africaine [en particulier dans son Acte Constitutif et dans la Charte Africaine de la Démocratie, des Élections, et de la Gouvernance]. 

En effet, l’objectif de développement durable (ODD) 16 du Programme de développement durable à l’horizon 2030 des Nations Unies, ainsi que l’aspiration 3 et les objectifs 11 et 12 de l’Agenda 2063 de l’Union Africaine soulignent l’importance de l’État de droit et de l’accès à la justice.  

Au niveau national, la Constitution de la République en RDC mentionne trois fois le concept État de droit. C’est ce que BALINGENE KAHOMBO [2014] qualifie de « la triple déclaration d’un État de droit »[5] :

·       D’abord, dans l’exposé des motifs, où il est énoncé « ...les préoccupations majeures... (d’) instaurer un État de droit »[6] ; 

·       Ensuite, le préambule de la Constitution proclame : « ...Nous, Peuple congolais, animé par notre volonté commune de bâtir, au cœur de l’Afrique, un État de droit »[7] ; 

·       Enfin, de façon plus radicale, le premier article de la Constitution proclame que « ...la République Démocratique du Congo est un État de droit ».

Avec cette affirmation dans la Constitution congolaise, l’État de droit a ainsi pris pied dans le droit positif, figurant aujourd’hui parmi les principes essentiels au titre du refus de l’arbitraire et de la garantie par l’État de la forme démocratique des institutions et du respect des libertés fondamentales. 

C’est avec raison que HUSSON-ROCHCONGAR, CÉLINE [ 2016] souligne que faisant office de « marqueur démocratique », l’État de droit apparaît fréquemment dans les premiers articles des Constitutions établissant un nouveau régime politique comme dans les préambules en présentant l’esprit.[8] Ceci explique qu’il figure de manière presque systématique dans les préambules des constitutions même si les proclamations solennelles ne sauraient suffire à garantir un fonctionnement des institutions étatiques parfaitement conforme à la Constitution. 

Toutefois, si l’État de droit est un idéal, une aspiration à dimension mondiale, comprenant un noyau valable partout, cela ne veut pas dire qu’il sera instauré par les mêmes moyens dans tous les contextes juridiques, historiques, politiques, sociaux ou géographiques concrets. Si ses principaux caractères ou « ingrédients » [9] restent les mêmes, la façon particulière de leur donner réalité peut varier d’un pays à l’autre en fonction du contexte local, et en particulier de l’ordre constitutionnel et des traditions du pays concerné. Ce contexte pourra aussi déterminer leur pondération. Il en faut donc plus telle que l’affirmation dudit droit !

3.     Mais de quel DROIT s’agit-il, dans cet État de « droit » ?

L’État de droit ne saurait être réduit à un simple agencement hiérarchisé des normes juridiques, sans que soit pris en compte le contenu de ces normes : l’État de droit n’est pas « l’État de n’importe quel droit », mais d’un droit sous-tendu par un ensemble de valeurs et de principes.  

Dans la plupart des textes y compris la Constitution de la RDC, parlant de l’État de « droit », le mot « DROIT » est écrit avec « d » minuscule. Cela n’a-t-il pas une incidence sur la réalisation de ce principe ? 

En d’autres termes, il semble se poser une question sémantique voire de spécificité orthographique : Parlons-nous de l’État de droit avec « d » minuscule ou de celui de l’État de Droit dont le « D » est majuscule quand l’on sait qu’endroit, le Droit avec un « D » majuscule renvoie à ce que l’on appelle le Droit objectif, par opposition aux droits subjectifs que l’on écrit avec un « d » minuscule. Le Droit objectif vise le système juridique dans son ensemble, tandis qu’un droit subjectif est une prérogative individuelle accordée aux personnes par le Droit : Que retenir ?

Le Droit avec un « D » majuscule renvoie à ce que l’on appelle le Droit objectif, par opposition aux droits subjectifs que l’on écrit avec un « d » minuscule. Le Droit objectif vise le système juridique dans son ensemble, tandis qu’un droit subjectif est une prérogative individuelle accordée aux personnes par le Droit. 

FABRE-MAGNAN Muriel [2014] estime, que la convention d’écriture entre « Droit » et « droit » disparaît progressivement, et s’en tient dans son article intitulé « Le Droit et les Droits » à la minuscule, même si il parle surtout de l’organisation générale du système, c’est-à-dire de droit objectif.[10] Quoi qu’il en soit, nous devons reconnaitre que la prétendue disparition de la spécificité orthographique ne supprime pas la distinction fondamentale entre le droit, divisé en grands domaines, et les droits, dont il existe plusieurs types.

Ainsi, il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie en société, donc de régir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce second sens, le droit est envisagé de façon plus concrète et particulière. 

Si le droit objectif fait référence aux normes juridiques en général et le droit subjectif est le pouvoir que les citoyens ont en tant que titulaires des droits accordés par le droit objectif de procéder sur ces droits pour la satisfaction de leurs propres intérêts, il est donc indiqué que l’État de Droit s’écrive en majuscule, du moins le « D » de Droit, qui fait référence aux normes et règles qui régissent la vie quotidienne des gens.

Cela est d’autant vrai car l’État de Droit - qui doit désormais s’écrire ainsi, s’apparente en droit anglo-saxon au « Rule of Law »[11], - est un concept juridique, philosophique et politique qui implique la prééminence du Droit sur le pouvoir politique dans un État ainsi que l'obéissance de tous, gouvernants et gouvernés, à la loi.

C'est une approche dans laquelle la puissance publique est soumise au Droit avec « D » majuscule, fondé sur le principe du respect de ses normes juridiques, chacun étant soumis au même Droit, que ce soit l'individu ou bien la puissance publique. 

Compris de cette façon et surtout écrit avec « D » majuscule, l’État de Droit signifiera fondamentalement, que les pouvoirs publics doivent exercer leurs fonctions selon les balises définies par un ensemble de normes juridiques. Plus généralement, cet ordre regroupe un ensemble de règles juridiques qui prémunissent les citoyens contre les formes arbitraires du pouvoir, exécutif par exemple. 

Ainsi, pour qu'un État de Droit existe, il faut que les obligations qui émanent de l'État soient officielles, impersonnelles, impératives et sanctionnables. En d'autres termes, les lois doivent être connues c’est-à-dire publiques, personne ne peut y échapper, elles doivent s'appliquer réellement et la transgression de la loi doit entraîner des sanctions. 

Au finish, dans un État qui se veut démocratique comme la RDC, l'État de Droit suppose l'existence effective - même minimale - de libertés individuelles et collectives telle que la liberté de croyance, d'association, d'opinion et l'indépendance du pouvoir judiciaire   vis-à-vis des pouvoirs politiques. Il suppose aussi des lois connues, publiques, appliquées par les forces publiques [police et tribunaux particulièrement] y compris à l'endroit d'elles-mêmes.

C’est de la sorte que nous affirmons que l'effectivité d'un État de Droit n'est possible que là où le Juge, acteur principal, peut bien accomplir sa mission. En est-il le cas en RDC ?

4.     La Justice constitutionnelle, majordome de l’effectivité de l’État de Droit ?

Classiquement, l’ineffectivité du Droit renvoie à l’idée qu’il n’est pas appliqué par les autorités chargées de son contrôle et/ou par le juge compétent pour sanctionner les violations dont il fait l’objet. L’effectivité d’une norme repose, dès lors, soit sur la conformité des comportements suivis par ses destinataires ou par les autorités chargées de sa mise en œuvre, soit sur la sanction prononcée contre ceux qui ne respectent pas la règle.[12]

Ainsi, la justice est un acteur principal pour la réalisation du Droit voire de l’État de Droit, pour être précis. Pour ce faire, le juge doit être bien formé d'une part, et d’autre part, il doit véritablement être indépendant quand bien même l'institution à laquelle il appartient, ne le serait pas. Il lui faut donc du courage !

En effet, si l’on s’attache à dégager le sens et la portée des multiples textes et déclarations qui tendent à assurer la promotion de l’État de Droit, on constate alors qu’il ne s’agit pas seulement de la soumission de l’État, personne juridique spécifique, au Droit. L’État de Droit, dans cette acception, est réalisé lorsque ses organes sont soumis à des mécanismes de contrôle juridictionnel - relevant, dans le cas d’espèce, de la juridiction constitutionnelle-. À cet égard, l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité des lois transforme l’État légal en État de Droit.[13]

C’est donc avec raison que le Professeur Jacques DJOLI [2018] pense que le nouveau Droit constitutionnel est substantiel de nature téléologique recentré sur la protection des droits et libertés fondamentaux, socle sur la notion d’État de Droit démocratique. Dès lors, le juge constitutionnel doit remplir un « rôle démocratique » indéniable. Le juge a alors pour fonction première de soumettre l’ensemble des forces politiques et de se soumettre lui-même au respect de la volonté du souverain primaire circonscrite dans la Constitution.[14]

C’est dans cette veine que la Cour Constitutionnelle de la RDC a depuis un certain temps, étendue sa compétence - qui en principe est d’attribution – pour être juge des actes violant le principe de l’État de Droit. Ce qui est une avancée significative quand bien même cela suscite quelques critiques.[15]  

4.1.         La Cour Constitutionnelle dans le prisme de sa compétence propre 

La Cour Constitutionnelle est dotée des compétences propres et a un mode d’organisation et de fonctionnement précisé dans la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée et complétée à ce jour ainsi que par la Loi organique No 13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle. 

Les compétences étant d’attribution par principe, la Constitution   en attribue à la Cour constitutionnelle, lesquelles compétences résultent des dispositions des articles 74, 76, 99, 128, 139, 145, 160, 161, 162, 163, 164, 167 alinéa 1^er et 216 de la Constitution.

Au regard des dispositions ci-dessus, la Cour constitutionnelle est juge du contrôle de constitutionnalité, de l’interprétation de la Constitution, du conflit de compétences, des infractions commises par le Président de la République et le Premier ministre, du contentieux électoral, du serment du Président de la République et de la déclaration de son patrimoine familial, de la déclaration de vacance de la Présidence de la République et de la prolongation du délai des élections.

4.2.         La Cour Constitutionnelle dans le prisme de sa compétence innovée voire osée dans un État de Droit.   

La Cour constitutionnelle n’est pas vouée au seul contrôle de constitutionalité voire de rester dans le carcan de sa compétence expressément écrite dans la constitution et sa loi organique. La réalisation de l’État de Droit ne peut suffire du seul contrôle de constitutionnalité qui n’est en définitive, que la partie d’un tout.    

L’examen des dispositions constitutionnelles relatives aux compétences des Cours constitutionnelles africaines[16]montre que le contrôle de constitutionnalité s’insère dans un ensemble de compétences souvent très nombreuses dont les effets et les implications ne sont pas négligeables loin de là. Ces compétences sont complémentaires du contrôle de constitutionnalité et en favorisent l’exercice car, in fine, ce qui importe c’est la réalisation de l’État de Droit. La Cour constitutionnelle devient donc le principal contrôleur et de ce fait s’érige en organe régulateur de l’ensemble de la vie publique.[17]  

En vrai majordome de l’État de Droit, la Cour constitutionnelle congolaise a su oser sortir la tête de l’eau, surtout quand il est question des violations des droits fondamentaux garantis aux citoyens comme le voudrait tout État de Droit.  Sur cette base, la Cour s'est déclarée compétente dans plusieurs affaires en se fondant sur l'idéal d'un État de Droit et ce, en vertu de sa compétence résiduelle.     

Ainsi, la Cour constitutionnelle a déjà innové avec l’affirmation de plusieurs bases de compétence autres que l’article  162 (2)  de la  Constitution relativement aux  recours individuels  en inconstitutionnalité contre des actes non-législatifs aux termes de la Loi organique du 15 octobre 2013. 

A ce sujet, plusieurs cas peuvent être invoqués à ce stade dans lesquels la Cour Constitutionnelle s’est déjà fait une constante et abondante jurisprudence en cette matière lorsqu’elle décida sous R.Const.0038 du 28 août  2015 ;  R. Const.356 du  10 mars  2017, Cyprien LOMBOTO LOMBONGE contre  l’Assemblée provinciale de la Tshuapa ; R.Const. 469 du 26 mai 2017, Jean-Claude KAZEMBE MUSONDA contre  l’Assemblée provinciale du Haut-Katanga; R.Const. 516 du 02 février 2018 ; R.Const. 866 du 02 Août 2019 ; R.Const.1133 du 07 Février 2020, Jean BAMANISA contre l’Assemblée provinciale de l’Ituri, inédit ;  R.Const. 1242 du 17 juin 2020 ; R.Const. 1442 du 19Juin 2020, Jean Marc KABUND-A KABUND contre l’Assemblée Nationale, inédit ; R.Const. 1255 du 08 Janvier 2021, Louis Marie WALE LUFUNGULA contre l’Assemblée provinciale de la Tshopo, inédit ; que la Cour s'était déclarée compétente en se fondant sur l'idéal d'un État de droit proclamé au préambule de la Constitution du 18 février 2006, telle que révisée à ce jour et repris à son article 1^er en ce que les cours et tribunaux, dont la Cour Constitutionnelle, sont les garants des droits fondamentaux (Art. 149 et 150 de la Constitution) ;  (…) qu’en tant que gardienne de la Constitution, elle est appelée à s’assurer du respect par les pouvoirs publics et les citoyens de ses dispositions, mais aussi à exercer un rôle de régulation de la vie politique.  Elle est, de ce fait, compétente pour connaitre d’un recours introduit par un citoyen qui s’estime lésé par une décision qui viole ses droits et libertés constitutionnellement garantis… 

De ce qui précède, il en résulte que pour la Cour constitutionnelle, l’article 162 (2) de la Constitution n’est plus la base exclusive de sa compétence en matière d’appréciation de la constitutionnalité sur recours individuel direct.  

C’est du reste ce qu’affirme Jean-Pierre MAVUNGU MVUMBI-DI-NGOMA [2017], en ces termes, « …plus précisément, la compétence en matière de  protection  de  libertés  individuelles  et de droits fondamentaux des citoyens est tirée de l’article 150 (2) de la Constitution qui fait du pouvoir judiciaire leur garant. Tandis que la compétence de régulation de la vie politique est considérée comme un pouvoir implicite lié à la mission de la Cour constitutionnelle d’assurer le respect de la Constitution… » [18]

Dans le même sens, le professeur KAZADI MPIANA [2017] affirme que la compétence qu’exerce la Cour constitutionnelle est considérée comme une compétence implicite ou inhérente à toute juridiction constitutionnelle, c’est pourquoi le juge constitutionnel, … a parfois fait recours à son pouvoir général et implicite d’organe régulateur « de la vie politique, du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ».[19]

Il en découle que la Cour constitutionnelle a compris et à maintes reprises, fait observer qu’elle était la gardienne de la Constitution et la garantie des droits et libertés fondamentaux, par voie de conséquence organe régulateur dans un État de Droit. 

5.     Que Conclure ?

Sauf dire que l’État de Droit doit s’affirmer et pour le faire, il sied que le Droit soit pris au sens objectif du terme pour que tous, nous soyons sous le toit du Droit. 

Dans l’entretemps, 62 ans après l’indépendance, le ciel congolais s’assombrit et de plus en plus l’on constate des poursuites annoncées à grand fracas, procès soigneusement médiatisés, exception d’inconstitutionnalité des lois présentée comme une exigence impérieuse répondant à l’attente de la société, (...) l’État de Droit se nourrit d’apparences et semble oublier la justice, son rempart, celle qui intéresse le citoyen quotidiennement confronté aux dysfonctionnements de l’ordre juridique.

L’évocation de l’État de Droit joue un rôle dissimulateur, un pur slogan et est devenue rituelle, l’État de Droit conjure les périls en détournant le regard de la réalité. C’est surtout le cas avec le dernier scenario judiciaire qui continue de défrayer la chronique.  Quand l’on a vu deux des trois hautes juridictions du pays s’entrer dedans, lors ducontentieux électoral pour l’élection des Gouverneurs des trois provinces, nous citons le Conseil d’État et la Cour Constitutionnelle. 

Alors que le Conseil d’État, dont la compétence dans cette matière est reconnue par la Constitution, a été le premier à être saisi et à se prononcer, la Cour constitutionnelle s’y est immiscée, créant ainsi un antécédent sans précédent car, ayant déclaré inconstitutionnels, les arrêts rendus par le Conseil d’État dans ce contentieux électoral.

Hélas, cette fonction est aujourd’hui fortement compromise mettant hors-jeu l’État de Droit au risque de donner raison à ceux qui le qualifient « d’étangs de droit ».  Surtout lorsque la Cour constitutionnelle, gardienne de la Constitution s’immisce pour casser les arrêts du Conseil d’État en se targuant être le dernier rempart chaque fois que la démocratie sera menacée, chaque fois que les institutions de la République seront au bord de la ruine et chaque fois que la nation sera en danger, surtout par le fait d’un juge.

C’est le cas principalement dans le contentieux de constitutionnalité de l’arrêt REA 183 du 27 mai 2022 du Conseil d’État où saisie en inconstitutionnalité dudit arrêt, la Cour constitutionnelle a procédé à un revirement de sa jurisprudence en affirmant sa compétence en ces termes : «  le fait que cette compétence ne soit pas explicitement prévue par la Constitution   ne laisse aucunement carte blanche aux juridictions de franchir le Rubicon de l’inconstitutionnalité. En effet, la Cour rappelle que dans sa tradition jurisprudentielle, elle a étendu sa compétence aux actes d’assemblée chaque fois que l’État de droit était menacé. C’est notamment en cas de négation des droits de la personne humaine fondamentalisés et constitutionnalisés par le constituant du 18 février 2006 et en l’absence de toute autre juridiction à même de les rétablir. A ce jour, elle s’appuie aussi sur les législations et la jurisprudence constitutionnelle comparées, en ce qu’elles reconnaissent au juge constitutionnel la compétence de protéger l’État de droit incarné par la Constitution, volonté du peuple, seul détenteur de la souveraineté, même en l’absence de texte ».

La Cour a disposé en ces termes : « la Cour, siégeant en matière de constitutionnalité, déclare l’arrêt sous REA 183 du 27 mai 2022 du Conseil d’État pour l’élection du Gouverneur et du Vice-Gouverneur de la Province de la Mongala contraire à la Constitution, et partant nul et de nul effet ».

Aux citoyens lambda de s’écrier « Qui va alors garder les gardiens ? ». Car, la question la plus aiguë est celle des limites posées à l’intervention de la Cour constitutionnelle, surtout les limites à l’exercice de son pouvoir décisionnel qui s’affirmerait comme totalement discrétionnaire et insusceptible de contrôle… 

L’office du juge constitutionnel affecte ainsi l’État de Droit puisque pour qu’il y ait ordre juridique, il faut que sa décision soit prise sur la base d’une règle préalablement énoncée mais qu’également que les décisions de justice ne subissent pas de recours en inconstitutionnalité. Il en résulte donc ce que C.M. PIMENTEL qualifie d’un « État de jurisprudence », qui fait écho à l’« État de justice constitutionnelle ».[20]

Que Dieu nous en garde des pires !