Le Conseil constitutionnel juge que si les dispositions de l'article L 136-6, I-c du Code de la sécurité sociale sont conformes à la Constitution, elles ne sauraient, sans méconnaître le principe d'égalité devant les charges publiques, permettre l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 pour l'établissement des contributions sociales assises sur les bénéfices ou revenus mentionnés à l’article 158, 7-2° du CGI.

Pour calculer les prélèvements sociaux, les sommes réputées distribuées aux associés, non prélevées sur les bénéfices sont majorées de 25 %, car pour l’impôt sur le revenu, les revenus réputés distribués de l’article 109 du CGI font l’objet d’une majoration de 25 % de leur montant, d’autant que pour leur assujettissement aux prélèvements sociaux, les revenus de capitaux mobiliers sont déterminés comme en matière d’impôt sur le revenu (CSS art. L 136-6, I-c).

En l’espèce, des contribuables contestent leur imposition aux prélèvements sociaux sur cette base majorée à raison de sommes mises à disposition des associés et non prélevées sur les bénéfices de la société distributrice (CGI art. 109, I-2°), au motif que ces dispositions méconnaissent les principes d’égalité devant la loi et d’égalité devant les charges publiques garantis par la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

La question de la conformité à la Constitution de cette disposition était renvoyée par le Conseil d’Etat au Conseil Constitutionnel (CE QPC 9 mai 2017 n° 407999).

Le Conseil constitutionnel vient de se prononcer et juge que si les dispositions de l'article L 136-6, I-c du Code de la sécurité sociale sont conformes à la Constitution, elles ne sauraient, sans méconnaître le principe d'égalité devant les charges publiques, permettre l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 pour l'établissement des contributions sociales assises sur les bénéfices ou revenus mentionnés à l’article 158, 7-2° du CGI.

Le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé sur la majoration de 25 % pour le calcul des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes mentionnés à l’article 111, c du CGI. Il estime donc ici que cette interprétation ne trouve pas à s’appliquer aux revenus distribués mentionnés à l’article 109 du CGI qui ne peuvent être regardées comme ayant été déjà déclarées conformes à la Constitution.

Rappelons qu’au rang des distributions irrégulières, on a les revenus réputés distribués de l’article 109-1 du CGI, les distributions occultes de l’article 111-c du CGI, la fraction des rémunérations qui n’est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l’article 39 (siège de l’article 111-d du CGI), ainsi que les revenus de l’article 111-a du CGI.

L’article 109-1 du CGI prévoit que sont considérés comme revenus distribués :

1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ;

2° toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices.

Cet article distingue donc les cas dans lesquels les revenus distribués ont été prélevés sur les bénéfices (article 109-1-1°) et les cas dans lesquels les revenus distribués n’ont pas été prélevés sur les bénéfices (article 109-1-2°).

L’article 109-1-1° concerne les cas dans lesquels la société constate un bénéfice qui ne se retrouve pas au bilan, mais qui n’a pas été régulièrement distribué. Ils correspondent à un désinvestissement de la société, c’est-à-dire, une distribution portant sur des bénéfices sociaux.

En effet l’article 47 de l’annexe II au CGI dispose que toute rectification du bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés, au titre d’une période, sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées.

Ainsi, lorsque l’administration fiscale procède à un rehaussement du bénéfice imposable de l’exercice, ce rehaussement correspond à des sommes qui n’ont pas été mises en réserve ou incorporées au capital, et qui peuvent donc être considérées comme des revenus distribués au sens de l’article 109-1-1° du CGI.

L’article 109-1-1° du CGI pose une présomption de distribution des revenus de tous les bénéfices ou produits qui n’ont pas été mis en réserve ou incorporés au capital. Ainsi, dès lors que l’administration procède à une correction conduisant à une augmentation du bénéfice imposable, les sommes correspondant à cette augmentation doivent être considérées comme des revenus distribués imposables entre les mains des bénéficiaires.

Cependant, le Conseil d’Etat avait précisé dans un arrêt du 8 décembre 1965 que l’article 109-1-1° du CGI n’est applicable que si la rectification opérée par l’administration a pour effet d’augmenter le bénéfice imposable et non de diminuer le déficit. Dans l’hypothèse où le résultat de la société deviendrait bénéficiaire en raison de la rectification, l’article 109-1-1° ne s’appliquerait qu’à hauteur de la fraction bénéficiaire. De plus, l’article 109-1-1° ne s’applique que lorsque le désinvestissement est réel, c’est-à-dire lorsque la rectification opérée par l’administration porte sur des sommes dépensées par la société sans contrepartie réelle.

En ce qui concerne l’article 109-1-2° du CGI, il s’agit d’éléments d’actif qui ont disparu du bilan pour se retrouver dans le patrimoine d’un associé.

Contrairement à l’article 109-1-1° du CGI, l’administration doit ici prouver le désinvestissement résultant de la mise à disposition de sommes par la société à ses associés, actionnaires ou porteurs de parts. L’article 109-1-2° du CGI est applicable même si le résultat est déficitaire ce qui permet de contourner la limitation posée par la jurisprudence s’agissant de l’article 109-1-1° du CGI. Cependant, cet article n’est applicable qu’aux associés, actionnaires ou porteurs de parts et non aux salariés et aux tiers, contrairement à l’article 109-1-1° du CGI qui peut s’appliquer à des personnes qui n’ont pas la qualité d’associés.

Quant à l’article 111-c du CGI, il prévoit que sont notamment considérés comme revenus distribués les rémunérations et avantages occultes. Il peut s’agir de rémunérations occultes, de distributions occultes ou de libéralités.

L’arrêt Thérond du Conseil d’Etat du 28 février 2001 avait dégagé une règle en matière de libéralités consenties à l’occasion d’achats et de ventes. Elle prévoit que lorsqu’un avantage est imparti par une société par majoration d’un prix d’achat que ne justifie aucune contrepartie effectuée par le cédant et que cette majoration a été délibérément conçue par les parties, la part de libéralité contenue dans la transaction est bien imposable sur le fondement de l’article 111-c et ce, alors même que l’opération est portée en comptabilité, assortie de la désignation du cédant.

En ce qui concerne l’article 111-d du CGI, il permet à l’administration d’imposer entre les mains du dirigeant salarié qui reçoit un avantage non occulte, la fraction excessive de cet avantage, car il prévoit que sont notamment considérés comme revenus distribués, la fraction des rémunérations qui n’est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l’article 39.

Enfin l’article 111-a du CGI présume que les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personne interposée à titre de prêt, d’avance ou d’acompte sont des revenus distribués. Cela vise à mettre fin à une pratique qui consistait pour une filiale à mettre des sommes à la disposition de sa mère, déguisées en prêt. Le CGl qualifie ces sommes de revenus distribués et les impose chez la mère comme des dividendes.

Toutefois, il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversée par la preuve contraire c’est-à-dire la rédaction d’un prêt enregistré (pour avoir date certaine), avec un intérêt normal pour éviter le redressement au titre de l’acte anormal de gestion.

Plusieurs dispositions du CGI permettent donc d’imposer les distributions irrégulières à l’impôt sur le revenu. En ce qui concerne la majoration de 25% appliquée aux prélèvements sociaux, les règles se précisent de plus en plus.

Cons. const. 7-7-2017 n° 2017-643/650 QPC

Arnaud SOTON

Avocat Fiscaliste

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Pour bénéficier de l’abattement, le cédant doit cesser toute fonction, de direction ou salariée, dans la société et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession.

La cour administrative d'appel de Nantes a jugé que lorsque les droits à retraite du dirigeant sont ouverts au titre d’une année antérieure à celle de la cession de ses titres, le délai de deux ans, prévu pour bénéficier de l'abattement des plus-values, doit se décompter à partir du départ à la retraite, et l’abattement sur la plus-value réalisée lors de la cession des titres pour les dirigeants prenant leur retraite est subordonné à la cessation effective de toute fonction au sein de la société, qu’il s’agisse ou non de fonctions de dirigeant.

Au cas particulier, une contribuable fait valoir ses droits à retraite le 1^er mars, puis vend ses parts et cesse ses fonctions de gérante en mai de l’année suivante, et à compter de décembre, elle exerce une fonction salariée au sein de la société dont elle avait vendu les parts.

L’administration remet en cause cet abattement.

La cour administrative d'appel de Nantes, comme l’administration fiscale, considèrent que le délai pour cesser toutes fonctions doit se décompter à partir du départ à la retraite et non la date de la cession des titres.

Rappelons qu’aux termes de l’article 150-0 D ter, I du CGI, les plus-values réalisées par les dirigeants qui cèdent leurs titres à l'occasion de leur départ en retraite sont, sous certaines conditions, réduites d'un abattement fixe puis de l'abattement renforcé.

En ce qui concerne les conditions relatives à la société, celle-ci doit être une PME qui emploie moins de 250 salariés au 31 décembre de l'une ou l'autre des trois années précédant celle de la cession.

Son chiffre d'affaires annuel ne doit pas excéder 50 millions d'euros ou le total de son bilan 43 millions d'euros au titre du dernier exercice clos ou, à la clôture de l'un ou l'autre des trois derniers exercices précédant celui de la cession.

Le capital social de la société doit être détenu à hauteur de 75 % au moins, de manière continue au cours du dernier exercice clos, par des personnes physiques.

La société doit avoir exercé, de manière continue au cours des cinq années précédant la cession, une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière.

La société doit enfin être soumise à l'impôt sur les sociétés.

En ce qui concerne le dirigeant cédant, il doit, pendant les cinq années précédant la cession, avoir été dirigeant de la société dont les titres sont cédés, avoir détenu au moins 25 % des droits de vote ou des droits financiers de la société cédée soit directement, soit par personne interposée, soit par l'intermédiaire de son groupe familial.

Et, évidemment, il doit cesser toute fonction, de direction ou salariée, dans la société et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession, ce qui n’était pas le cas, en l’espèce, car cette dirigeante, en plus du problème de délai pour cesser toutes fonctions, a exercé une fonction salariée au sein de la société dont elle avait vendu les parts.

CAA Nantes 23-3-2017 n° 15NT01830

Pour calculer les prélèvements sociaux, les sommes réputées distribuées aux associés, non prélevées sur les bénéfices sont majorées de 25 %, car pour l’impôt sur le revenu, les revenus réputés distribués de l'article 109 du CGI font l'objet d'une majoration de 25 % de leur montant, d’autant que pour leur assujettissement aux prélèvements sociaux, les revenus de capitaux mobiliers sont déterminés comme en matière d'impôt sur le revenu (CSS art. L 136-6, I-c).

En l’espèce, des contribuables contestent leur imposition aux prélèvements sociaux sur cette base majorée à raison de sommes mises à disposition des associés et non prélevées sur les bénéfices de la société distributrice (CGI art. 109, I-2°), au motif que ces dispositions méconnaissent les principes d’égalité devant la loi et d’égalité devant les charges publiques garantis par la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

La question de la conformité à la Constitution de cette disposition est renvoyée par le Conseil d’Etat au Conseil Constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé sur la majoration de 25 % pour le calcul des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes mentionnés à l’article 111, c du CGI. Il estime donc ici que cette interprétation ne trouve pas à s’appliquer aux revenus distribués mentionnés à l’article 109 du CGI qui ne peuvent être regardées comme ayant été déjà déclarées conformes à la Constitution.

Rappelons qu’au rang des distributions irrégulières, on a les revenus réputés distribués de l’article 109-1 du CGI, les distributions occultes de l’article 111-c du CGI, la fraction des rémunérations qui n’est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l’article 39 (siège de l’article 111-d du CGI), ainsi que les revenus de l’article 111-a du CGI.

L’article 109-1 du CGI prévoit que sont considérés comme revenus distribués :

1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ;

2° toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices.

Cet article distingue donc les cas dans lesquels les revenus distribués ont été prélevés sur les bénéfices (article 109-1-1°) et les cas dans lesquels les revenus distribués n’ont pas été prélevés sur les bénéfices (article 109-1-2°).

L’article 109-1-1° concerne les cas dans lesquels la société constate un bénéfice qui ne se retrouve pas au bilan, mais qui n’a pas été régulièrement distribué. Ils correspondent à un désinvestissement de la société, c'est-à-dire, une distribution portant sur des bénéfices sociaux.

En effet l’article 47 de l’annexe II au CGI dispose que toute rectification du bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés, au titre d’une période, sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées.

Ainsi, lorsque l’administration fiscale procède à un rehaussement du bénéfice imposable de l’exercice, ce rehaussement correspond à des sommes qui n’ont pas été mises en réserve ou incorporées au capital, et qui peuvent donc être considérées comme des revenus distribués au sens de l’article 109-1-1° du CGI.

L’article 109-1-1° du CGI pose une présomption de distribution des revenus de tous les bénéfices ou produits qui n’ont pas été mis en réserve ou incorporés au capital. Ainsi, dès lors que l’administration procède à une correction conduisant à une augmentation du bénéfice imposable, les sommes correspondant à cette augmentation doivent être considérées comme des revenus distribués imposables entre les mains des bénéficiaires.

Cependant, le Conseil d’Etat avait précisé dans un arrêt du 8 décembre 1965 que l’article 109-1-1° du CGI n’est applicable que si la rectification opérée par l’administration a pour effet d’augmenter le bénéfice imposable et non de diminuer le déficit. Dans l’hypothèse où le résultat de la société deviendrait bénéficiaire en raison de la rectification, l’article 109-1-1° ne s’appliquerait qu’à hauteur de la fraction bénéficiaire. De plus, l’article 109-1-1° ne s’applique que lorsque le désinvestissement est réel, c'est-à-dire lorsque la rectification opérée par l’administration porte sur des sommes dépensées par la société sans contrepartie réelle.

En ce qui concerne l’article 109-1-2° du CGI, il s’agit d’éléments d’actif qui ont disparu du bilan pour se retrouver dans le patrimoine d’un associé.

Contrairement à l’article 109-1-1° du CGI, l’administration doit ici prouver le désinvestissement résultant de la mise à disposition de sommes par la société à ses associés, actionnaires ou porteurs de parts. L’article 109-1-2° du CGI est applicable même si le résultat est déficitaire ce qui permet de contourner la limitation posée par la jurisprudence s’agissant de l’article 109-1-1° du CGI. Cependant, cet article n’est applicable qu’aux associés, actionnaires ou porteurs de parts et non aux salariés et aux tiers, contrairement à l’article 109-1-1° du CGI qui peut s’appliquer à des personnes qui n’ont pas la qualité d’associés.

Quant à l’article 111-c du CGI, il prévoit que sont notamment considérés comme revenus distribués les rémunérations et avantages occultes. Il peut s’agir de rémunérations occultes, de distributions occultes ou de libéralités.

L’arrêt Thérond du Conseil d'Etat du 28 février 2001 avait dégagé une règle en matière de libéralités consenties à l’occasion d’achats et de ventes. Elle prévoit que lorsqu’un avantage est imparti par une société par majoration d’un prix d’achat que ne justifie aucune contrepartie effectuée par le cédant et que cette majoration a été délibérément conçue par les parties, la part de libéralité contenue dans la transaction est bien imposable sur le fondement de l’article 111-c et ce, alors même que l’opération est portée en comptabilité, assortie de la désignation du cédant.

En ce qui concerne l’article 111-d du CGI, il permet à l’administration d’imposer entre les mains du dirigeant salarié qui reçoit un avantage non occulte, la fraction excessive de cet avantage, car il prévoit que sont notamment considérés comme revenus distribués, la fraction des rémunérations qui n’est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l’article 39.

Enfin l’article 111-a du CGI présume que les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personne interposée à titre de prêt, d’avance ou d’acompte sont des revenus distribués. Cela vise à mettre fin à une pratique qui consistait pour une filiale à mettre des sommes à la disposition de sa mère, déguisées en prêt. Le CGl qualifie ces sommes de revenus distribués et les impose chez la mère comme des dividendes.

Toutefois, il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversée par la preuve contraire c'est-à-dire la rédaction d’un prêt enregistré (pour avoir date certaine), avec un intérêt normal pour éviter le redressement au titre de l’acte anormal de gestion.

Plusieurs dispositions du CGI permettent donc d’imposer les distributions irrégulières à l’impôt sur le revenu. En ce qui concerne la majoration de 25% appliquée aux prélèvements sociaux, quelques points restent à clarifier.

CE QPC 9 mai 2017 n° 407999.

L'article 17 de la loi de finances pour 2014 a modifié l'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux, en particulier en soumettant ces plus-values au barème de l'impôt sur le revenu tout en prévoyant un dispositif d'abattement sur le montant des gains nets de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux, selon la durée de détention de ces valeurs.

Dans sa rédaction postérieure à l’entrée en vigueur de l’article 17 de la loi de finances pour 2014, l’article 150-0 D-ter-IV prévoit que lorsque le dirigeant ne respecte pas la condition tenant à la non détention d’une participation dans la société cessionnaire à un moment quelconque au cours des trois années suivant la cession des titres ou droits, les abattements pour durée de détention prévus à l’article 150-0 D ter du CGI  sont remis en cause au titre de l’année au cours de laquelle cette condition cesse d’être remplie.

De même, lorsqu’au terme du délai de deux ans, le dirigeant n’a pas respecté l’une des conditions relatives à la cession totale ou partielle de ses titres ou droits, à la cessation de toute fonction dans la société concernée ou entrée en jouissance de ses droits à la retraite, les abattements pour durée de détention prévus à l’article 150-0 D ter du CGI sont remis en cause au titre de l’année au cours de laquelle intervient le terme de ce délai de deux ans.

Cependant, dans ces situations, la plus-value réalisée par le dirigeant peut bénéficier de l’abattement de droit commun mentionné au 1 ter de l’article 150-0 D-1 ter du CGI, ce qui n’était pas le cas avant la modification opérée par la Loi de Finances pour 2014.

En l’espèce, le litige portait sur l’application d’abattements pour durée de détention à une plus-value ayant initialement bénéficié de l’abattement prévu par l’article 150-0 D ter-I du CGI avant que l’administration ne fasse application des dispositions du IV de l'article 150-0 D ter en matière d’abattement sur les plus-values mobilières.

Le dirigeant soutenait que les dispositions du 1 ter de l'article 150-0 D du code général des impôts, qui n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel, en tant qu'elles excluent l'application de l'abattement de droit commun qu'elles prévoient, lorsqu'est imposée au barème de l'impôt sur le revenu postérieurement au 1er janvier 2013, en application du IV de l'article 150-0 D ter du même code dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 2014, une plus-value résultant d'une cession de valeurs mobilières réalisée avant cette date, méconnaissent les principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques tels qu'ils découlent des articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que la garantie des droits telle qu'elle est protégée par l'article 16 de cette déclaration.

L’administration soutenait qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée car, selon elle, les conditions posées par l'article 23-4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies dès lors que les dispositions des trois premiers alinéas du 1 ter de l'article 150-0 D du code général des impôts, sur lesquelles porte cette question, ont déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel et qu'aucun changement de circonstances n'en justifie un nouvel examen.

Le Conseil d’Etat ne l’a pas suivi et a décidé qu’il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.

CE 9 mai 2017 N° 407832

Aux termes de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles du 7 février 2017, lorsqu’une entreprise, à l’occasion d’une opération entrant dans le cadre de son objet social, est victime d’une escroquerie causée par les agissements d’un tiers, l’administration n’est pas fondée à refuser la déduction de la perte correspondante ; il importe peu que les dirigeants aient exposé leur entreprise à un risque élevé de perte par leur carence manifeste (CAA Versailles 7-2-2017 no 15VE03890).

En l’espèce, une société avait commandé des marchandises auprès d’une entreprise établie à Hongkong. Les marchandises n’ayant jamais été livrées, la société, victime d’une escroquerie, a comptabilisé une perte définitive à raison du règlement de cette commande. A l’issue d’une vérification de comptabilité, l’administration a remis en cause la déduction de cette perte au motif que le gérant de la société aurait commis un acte anormal de gestion, non seulement en faisant courir un risque excessif à son entreprise, mais aussi en rendant possible l’escroquerie par son comportement révélant une carence manifeste.

Conformément à la position du Conseil d’Etat sur l’abandon de la théorie du risque manifestement excessif, (CE 13-7-2016 no 375801, Monte Paschi Banque), la cour administrative d’appel de Versailles censure la position de l’administration.

En effet, pour la cour, il n’y a pas d’acte anormal de gestion dès lors que l’opération n’est pas exclue de l’objet social de l’entreprise et qu’elle a été réalisée dans l’intérêt de l’entreprise, bien que le dirigeant ait procédé au paiement total des marchandises avant leur livraison effective sans vérifier au préalable les documents fournis par le vendeur, qui se sont, par la suite, révélés être des faux.

CAA Versailles 7-2-2017 no 15VE03890.

La salariée d’une association employant plus de 20 salariés, et à ce titre, tenue d’élaborer un règlement intérieur, comme l’exige l’article L 1311-2 du Code du travail, mais qui n’avait pas de règlement intérieur, s’était vu notifier un avertissement disciplinaire.

L’employeur faisait valoir que l’absence de règlement intérieur ne pouvait avoir pour effet de le priver de tout pouvoir disciplinaire.

Si le principe était déjà applicable dans les cas où il existait bien dans l’entreprise un règlement intérieur qui ne prévoyait pas la sanction infligée au salarié, il est applicable également en l’absence pure et simple de règlement intérieur alors que celui-ci s’impose légalement au regard de l’effectif de l’entreprise, c’est-à-dire dès lors que celle-ci emploie habituellement au moins 20 salariés.

Rappelons que le droit pour l’employeur de licencier étant inscrit dans le Code du travail, l’absence de règlement intérieur ne le prive pas de ce droit.

Cass. soc. 23-3-2017.