Conséquences du cumul des fonctions de mandataire social et de salarié en cas de perte d’emploi.

Publié le Modifié le 25/01/2011 Vu 51 275 fois 11
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un mandataire social, au statut distinct moins protecteur que celui d’un salarié, (car révocable "ad nutum") pourrait-il cumuler son activité avec un contrat de travail pour bénéficier des dispositions protectrices du code du travail mais aussi des allocations de chômage ? Cet article a pour but de donner une ébauche de réponse...

un mandataire social, au statut distinct moins protecteur que celui d’un salarié, (car révocable "ad nutum

Conséquences du cumul des fonctions de mandataire social et de salarié en cas de perte d’emploi.

Pour pouvoir accéder à l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE) versée par le régime  depuis le 1er avril 2009, il faut que les demandeurs d’emploi inscrits au Pôle emploi, (issu de la fusion ANPE-ASSEDIC)  remplissent certaines conditions énumérées par le règlement annexé à la convention d'indemnisation de chômage du 19 février 2009.

L’appréciation définitive du caractère fictif du contrat de travail relève des pouvoirs souverains des juges et des pôles emplois , lesquels  ne sont pas liés par la qualification donnée par les parties dans un contrat ou par les décisions des personnes morales (assemblées)

La question se posera de savoir si un  dirigeant d'entreprise qui a le statut de mandataire social, distinct et moins protecteur que celui d’un salarié, (car révocable ad nutum)  pourra cumuler son activité avec un contrat de travail  pour pouvoir  bénéficier des dispositions protectrices du code du travail mais aussi  de l’ARE.

L’article 1984 du code civil définit le mandat comme un « acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

Dans tous les cas, le fait de cotiser aux « Assedic », même pendant plusieurs années, ne vaudra nullement reconnaissance de la qualité de salarié.

Forcé de constater que les qualités de : gérant minoritaire ou non associé de SARL, la qualité de  Président ou membre d’un Conseil d’administration, de Directoire ou d’un conseil de surveillance de société anonyme ne seront pas en elles-mêmes incompatibles avec des fonctions de salarié mais à de strictes conditions.

Cependant tous  litiges, liés au  contrat de travail d’un mandataire social resteront de la compétence exclusive du conseil de prud’hommes, (rémunération, durée du travail, congés payés, licenciement, ) lequel pourra  par exemple écarter la validité du contrat de travail d’un gérant de petite structure  (même en cas d’approbation par une assemblée) en raison de l’absence de lien de subordination réellement constaté,  critère essentiel  du contrat exigé par la jurisprudence.

En cas de conflit sur sa qualification juridique le conseil de Prud’hommes   appréciera souverainement ces critères au regard des conséquences qui s’y attachent.  A défaut, il pourrait se déclarer incompétent, au profit de la juridiction commerciale.

De deux choses l’une, soit une partie arguera d’un contrat de travail et devra en établir l’existence, et ses critères, soit, malgré la  présence d’un écrit, la qualité de salariée sera contestée.

De même, il appartient au Pôle emploi local de procéder à la vérification des strictes conditions pour estimer si le contrat  de travail qui lui est soumis  est valable ou non et par conséquent si les rémunérations seront  assujetties aux cotisations d'assurance chômage.

Lorsque la direction locales, puis, en cas de recours hiérarchique, l’instance paritaire régionale (IPR) de pôle emploi  refuseront d’accorder des indemnités, lorsque le médiateur du pôle emploi n’aura pu débloquer la situation, restera le recours devant le Tribunal compétent, selon le type de décision prise.

A quelles conditions, les dirigeants et mandataires sociaux peuvent-ils être considérés comme titulaires d'un contrat de travail, et sont susceptibles de percevoir des allocations de chômage ?

I- Le mandat social  n’est pas exclusif de l’existence d’un contrat de travail au regard de la la Jurisprudence.

Citons quelques  exemples récents :

- Soc 17 Septembre 2008, n° pourvoi 07-43.626 :

La production d’un écrit, (contrat de travail)  lorsqu’il s’agit d’un mandataire social, est insuffisante à créer, à elle seule  une apparence de contrat de travail. Il appartient à celui qui argue d’un contrat de travail  de  rapporter la preuve d’un lien de subordination existant parallèlement à son mandat social.

- Soc 23 mai 2007, n° pourvoi 05-44-174

« ...ayant retenu que M. X percevait une double rémunération pour son mandat social et son contrat de travail et qu’il exerçait des fonctions techniques, distinctes de ses fonctions de direction, dans un état de subordination envers la société, a pu décider qu’il n’avait pas cessé d’être uni à celle-ci par un contrat de travail pour l’exercice desdites fonctions. »

- Cour d’Appel d’Agen 13 décembre 2005

«  Si un mandat social et notamment un mandat de président de Directoire n'est pas, en lui-même, incompatible avec les fonctions de salarié, encore faut-il que le contrat de travail du mandataire social corresponde à l'exercice effectif de fonctions techniques dans un lien de subordination avec la société... La réalité d'un emploi salarié ne peut découler de la remise de bulletins de paie qui ne fait référence au titre de l'emploi occupé qu'à des fonctions de mandataire social  ne visant aucune rémunération spécifique au titre d'une quelconque fonction salariée et ne portant mention d'aucune cotisation au régime d'assurance chômage. Il s'ensuit que l'appelant ne rapporte par la preuve qui lui incombe de l'existence d'un contrat de travail distinct du mandat social »

- Soc 14 mai 1998, pourvoi n° 96-40-693

Une cour d'appel, ayant constaté qu'après sa désignation aux fonctions de gérant de la société qui l'employait, en contrepartie desquelles elle percevait une rémunération distincte de son salaire, l'intéressée, qui ne détenait aucune part du capital de la société, avait continué d'occuper son emploi de vendeuse, qu'elle n'avait alors disposé d'aucune autonomie et avait été placée sous l'autorité et le contrôle des deux associés, ayant ainsi fait ressortir qu'elle avait exercé effectivement des fonctions techniques distinctes du mandat social dans un lien de subordination, en a déduit à juste titre que son contrat de travail antérieur à sa désignation en qualité de gérant de la société s'était poursuivi au sein de celle-ci jusqu'à la rupture des relations salariales décidées par l'assemblée générale extraordinaire des associés.


II- L’analyse des conditions liées au cumul

Pour qu’il y ait contrat de travail il faudra démontrer l'existence :

- d’un emploi véritable, avec justificatif d'un contrat écrit  plus volontiers  qui visera  des fonctions précises et effectives

- d'une fonction salariée nettement distincte de la fonction  de dirigeant visant des missions précises; techniques

- d' un réel lien de subordination entre le dirigeant salarié et la société, des fiches de paie

 

A) L’exercice  de fonctions sérieuses, effectives et techniques, distinctes du   mandat

La technicité particulière liée aux fonctions doit permettre  de les distinguer des attributions relevant du mandat (l’analyse se fera à la date de signature  contrat de travail). Dans les grandes entreprises, cette preuve sera plus aisée.

Les juges vérifieront ainsi les lieux et horaires de travail, si le travail est effectué dans un service organisé, si le matériel est bien fourni par l'employeur...

L'article L 225-22 du code de commerce prévoit pour les SA que :

" Un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions ... est nulle. Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction....".

De même l’article L 225-31 code de commerce précise : « Les administrateurs élus par les salariés ne perdent pas le bénéfice de leur contrat de travail. Leur rémunération en tant que salariés ne peut être réduite du fait de l'exercice de leur mandat »

Il est cependant interdit à un administrateur de se faire consentir un contrat de travail postérieurement à sa nomination au conseil.

Cela implique que le « salarié », en sa qualité de mandataire, ne dispose pas des pouvoirs les plus étendus, du mandat social.

B) Une rémunération distincte et juste correspondant aux fonctions exercées ;

Si le mandat social peut être exercé de façon bénévole, le contrat de travail devra engendrer une juste et réelle rémunération en respect de la législation sociale (Smic) et de la convention collective.La production de bulletins de paie reste un élément essentiel.

C) Un état de subordination du dirigeant : critère essentiel de qualification du contrat de travail

Cela suppose que  des directives soient données et qu’il y ait une certaine soumission.

Il  ne sera jamais prudent d’être à la fois président et salarié d’une petite entité juridique.

Un travail effectué sous les ordres et selon les directives, les consignes  de l’employeur, lequel aura le  pouvoir d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements éventuels (critère de la subordination) sera envisagé.

C’est sans doute pour cela que le gérant  d'une EURL, le gérant égalitaire ou majoritaire de SARL, l'associé majoritaire de SAS, ou l'associé unique de SASU, ne pourront  cumuler un mandat de président de société avec un contrat de travail, au regard d’une entité juridique qu’ils contrôleront, et qui, par la force des choses ne les placera pas sous un lien de subordination !

Pas de cumul envisageable pour une personne qui aura le monopole des compétences.

La requalification du contrat sera retenue en l’absence d’horaire de travail, si le salarié gère lui-même son  activité, choisissant les  orientations, tout en respectant un projet, à mettre en œuvre, mais  sans recevoir d’instruction... s'il  participe aux activités selon son  bon vouloir et selon des modalités déterminées par lui  (Soc 31 mai 2001, n° de pourvoi : 99-21111).

La liberté de manœuvre (notamment en l’absence de directive ou d’obligation de rendre compte...) et le remboursement de des frais seront analysés...

- Soc 2 Décembre 2008, n° pourvoi n°07-44.685,

Ainsi, en présence d’une société mère, l’exercice d’un mandat social pour une filiale devra s’opérer dans un lien effectif de subordination vis-à-vis de la société mère pour déterminer que cette dernière donne des directives et est bien l’employeur.

En cas de difficultés, la preuve se fera par tous moyens.

Des témoignages  relatifs aux  fonctions exercées, permettront d'établir, le lien de subordination, de même que toutes clauses incérées  dans le contrat sur la mission ,la production de fiches comptables pour  démontrer que les sommes versées constituent  bien des salaires. Tous ces éléments seront utiles. (Soc  11 juillet 2007, n° de pourvoi : 06-43804).

- Soc 17 Septembre 2008, précité n° pourvoi 07-43.626, a pu juger que :

C’est à bon droit qu’une cour d’appel  a constaté que la nomination comme président était antérieure à la prise d’effet du contrat de travail et que pendant l’exercice du mandat social, il n’était pas justifié de directives ou de comptes rendus d’activité...

D) L’absence de fraude à la loi ; (voire III-)

E) Des conditions complémentaires obligatoires pour certaines sociétés

1°- L’approbation de l'assemblée

a) cette approbation se fera a posteriori  des conventions intervenues dans l'année entre la société et le gérant de SARL. Cependant, en l’absence de commissaire aux comptes et si le gérant n’est pas associé, il faudra  l’autorisation préalable de l’assemblée.

Cela résulte de l’article L 223-19 du code de commerce :

« Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée »

b) Pour les sociétés en commandite par actions, l’article L 226-8 du code de commerce prévoit :

« Toute autre rémunération que celle prévue aux statuts ne peut être allouée au gérant que par l'assemblée générale ordinaire. Elle ne peut l'être qu'avec l'accord des commandités donné, sauf clause contraire, à l'unanimité. »

L’assemblée générale ordinaire devra  approuver les salaires , primes ou avantages en nature perçus par le gérant à moins qu’ils n’aient déjà été prévus dans les statuts eux-mêmes.

c) L’autorisation préalable du contrat de travail, d’un membre de directoire de SA par le conseil de surveillance, puis par l’AG des actionnaires.

Cela vaut pour un contrat de travail initial mais aussi  en cas de modification importante du contrat initial.

A la différence des administrateurs, qui ne peuvent cumuler leurs fonctions avec un salariat qu’à condition que le contrat de travail  soit ANTERIEUR  à leur nomination, dans les SA à directoires, les membres du directoire, peuvent souscrire un contrat de travail sans condition d’antériorité sous réserve de l’autorisation du conseil de surveillance et de l’approbation de l’ AG des actionnaires.

Mais le critère du contrat de travail viendra s'ajouter à ces conditions.( voire 3°), tel que cela résulte de la combinaison des articles  225-22 du Code de commerce précité et 225-44 du code de commerce.

De ce fait, il conviendra que l’administrateur démissionne de ses fonctions ou que son contrat  de travail soit rompu ( voire III) si sa nomination est antérieure.

Il faut savoir que dans son rapport annuel, un  commissaire aux comptes devra  mentionner les contrats de travail des dirigeants, et leur éventuelle modification et que tout actionnaire pourrait solliciter communication  du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées dans la société (article L 225-115 4°) du code de commerce).

L’assemblée générale ordinaire doit approuver les salaires perçus (et primes ou avantages en nature éventuels) par le gérant à moins qu’ils n’aient déjà été prévus dans les statuts eux-mêmes (art. L 226-8 du Code de commerce).

2°-  L’approbation dans les statuts

ex : pour un dirigeant de SAS, ou pour un gérant minoritaire de SARL

3°- La limite autorisée du nombre de salariés dans les SA sous peine de nullité

a)    les administrateurs salariés de SA soumis à un emploi effectif  ne peuvent  dépasser le tiers des administrateurs en fonction. De même,

b)    les membres du conseil de surveillance ne devront pas dépasser le tiers des membres en fonction.

4°- L’interdiction du cumul lié à certaines fonctions

- La qualité de « commerçant » de certains associés  est incompatible avec un statut de salarié

Le gérant de SNC et le gérant de société en commandite simple ou par actions, lorsqu’ils ont la qualité d’associé, sont commerçants et ne peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail. a contrario, s'ils ne sont pas associés, cela restera possible.

- Le  contrat de travail consenti par une SA à un administrateur en fonction est nul, le cumul des fonctions d’administrateur et de salarié n’étant possible que si le contrat de travail est antérieur au mandat social.


III- Conséquences du cumul irrégulier ou frauduleux


Il convient de se montrer particulièrement prudent.  Les règles du non cumul seront examinées strictement. Si les conditions du cumul ne sont pas remplies, que se passera t-il ?

A) Annulation des contrats souscrits en fraude des droits ou en violation d’une règle de droit des sociétés.

1°- Les contrats visant à détourner la règle de la révocation des dirigeants en assurant à l’intéressé la permanence de l’emploi sont entachés de nullité absolue. ( voire II-D)

(ex contrat de travail fictif,  contrat constitutif d'avantages pour le dirigeant....)

2°- Tout contrat conclu en violation des principes régissant le droit des sociétés codifiés dans le code de commerce seront nuls en droit et apprécié comme tel par un conseil de Prud’hommes. ( voire II-E)

Ainsi la convention  conclue de façon illicite, sans respect des règles afférentes au droit des sociétés, pourra entraîner la condamnation de l’intéressé  à restituer les salaires perçus.

Le dirigeant peut réclamer à l'Assedic le remboursement de la part salariale des cotisations d'assurance-chômage perçues.

B) Rupture ou suspension du contrat de travail en l’absence  de respect des conditions sur le cumul exposées exposées dans le  I et  II- A) à D ) .

De deux choses l’une, soit, le contrat de travail pourra être:

- rompu,  entre les parties, la  rupture pouvant être fondée sur un licenciement, une démission, un départ négocié, ou un départ en retraite le cas échéant). Cette rupture n’entraînera pas automatiquement de rupture du mandat, laquelle serait envisageable ultérieurement pour juste motifs, ou bien ;

- suspendu durant la vie du mandat quand un  salarié  sera  nommé mandataire social mais aussi s’il n’est plus soumis à un lien de subordination.

En effet, cette suspension d’un  contrat de travail conclu antérieurement à la nomination au poste de dirigeant social, sera envisageable, s’il est démontré que le lien de subordination a disparu.

L’ancienneté au jour de la suspension demeurera acquise lorsque le contrat retrouvera effet.

C)  La révocation du mandat social pour justes motifs.

A noter qu’en cas de rupture d’un mandat social,  celle-ci  n’entraînera pas forcément celle du contrat de travail du dirigeant, même si en pratique, il n’est pas évident que le mandataire social révoqué reste longtemps salarié d'une société.

A noter que toute rupture du mandat fondée sur une absence de motif légitime légitimisera une demande de dommages et intérêts (révocation abusive ou vexatoire...)

En conclusion, les dirigeants de sociétés, comme  les travailleurs indépendants, pourront , à défaut d’allocations de  chômage  souscrire une couverture contre le  risque chômage en  adhérant  auprès de certaines compagnies d’assurances ou à l'un des deux régimes spécifiques créés par les organisations patronales.

- Le régime de garantie sociale des chefs et dirigeants d'entreprise : GSC

Pour avoir droit aux prestations, le dirigeant doit justifier :

- d’une cessation d’activité due à des difficultés économiques (redressement ou liquidation judiciaire, fusion, restructuration…) ou ;

- d’une révocation, ou ;

- du non renouvellement du mandat prononcé à l’encontre du cotisant ;

- de la réalité de l’état de chômage.

La GSC verse des indemnités journalières mensuellement correspondant à un pourcentage du revenu forfaitaire ayant servi à fixer la classe de cotisation.

40% pour un an de cotisations. Un régime de cotisations complémentaire permet aussi de bénéficier de prestations majorées dans la limite de 70% du revenu annuel.

GSC : 42 avenue Grande Armée 75017 Paris; Tél: 01 45 72 63 10,s ite web : http://www.gsc.asso.fr

- Le régime de l'association pour la protection des patrons indépendants : APPI

Il suppose que la société ne soit pas en état de cessation de paiement, ni en redressement ou liquidation judiciaire lors de l’adhésion de l’entreprise ou de l’affiliation de l’un de ses dirigeants. L’APPI assure la protection des mandataires sociaux des entreprises adhérentes par différents régimes, garanties ou services. (PDG, directeurs généraux et administrateurs de SA, gérants minoritaires et majoritaires de SARL, gérants d’EURL, les présidents d’association loi 1901...)

Ce régime  assure, après 12 mois de cotisation, une indemnisation pendant les 12 mois suivant la cessation d'activité du fait d'un dépôt de bilan.

APPI : 25 boulevard de Courcelles 75008 Paris;Tél : 01 45 63 92 02- mail : contact@appi-asso.fr, site web : http://www.appi-asso.fr

 

conclusion : Ainsi, dans le doute sur la possibilité d'accéder aux allocations chômage,  d'un dirigeant il faut savoir qu'une procédure permet d'interroger au préalable l’organisme de chômage , par le biais,d'un questionnaire à remplir, afin qu’il s’engage  par avis ; soit favorablement en reconnaissant l'existence d’un contrat de travail  ouvrant droit aux allocations perte d'emploi, soit défavorablement. (directive Unedic  n°2002-36, 31 juillet 2002).

En cas de refus, le remboursement de toutes cotisations versées indûment, dans la limite depuis 2003 d'une prescription de 3 ans.

Demeurant à votre disposition.

Sabine HADDAD

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1 Publié par Visiteur
04/01/2010 20:02

Merci Maître. Je n'avais pas trouvé d'article aussi complet via Internet.

2 Publié par Visiteur
11/08/2010 12:57

trés bien moi aussi je n'avais pas trouvé un article si bien commenté.

3 Publié par PatriceM
11/11/2010 10:01

Merci beaucoup, c'est exactement mon cas et ils viennent de refuser les allocations, en effet le lien de subordination n'est pas bien défini pour moi. Par contre le remboursement de toutes cotisations semble être prescrit après 3 ans et non 5. Pouvez-vous me le confirmer svp.

Cordialement
Patrice M

4 Publié par Visiteur
17/06/2011 00:21

Bonsoir Maître,

Comment pouvez vous signifier que l'art L 225-22 nécessite une antériorité du contrat de travail?

Quelle jurisprudence pose à la fois le principe de l'art L 225-22 et L 225-44.

EN 2001, n'est il pas plutôt dans l'esprit d'affirmer que le contrat de travail doit être effectif?

Merci de votre réponse.

Alem.

5 Publié par Visiteur
24/07/2011 13:36

je suis dans le cas d'un salarie d'une entreprise,mais j'exerce aussi la presidence d'une SAS qui n'a rien a voir avec mon emploi salarie et au travers de laquelle je ne percois aucun revenus.vais-je beneficie de mon allocation chomage?merci de votre reponse

6 Publié par Visiteur
20/09/2011 19:13

Bonjour, Qu'en est t'il d'un mandataire social, ancien majoritaire mais devenu ultra minoritaire suite à une augmentation de capital et qui se trouve dirigé par l'actionnaire majoritaire, comme un salarié, et non plus comme un président, peut il demander la requalification de son mandat en contrat de travail ?

7 Publié par Visiteur
10/10/2011 15:06

MON CONJOINT VIENT DE LICENCIER SA SECRETAIRE QUI ETAIT ACSIONNAIRE A 40% DONC LUI A 60%?PAS DE PROBLEME ?MS ELLE EN 2008 A CREER SA PROPRE ENTREPRISE A 5.5% A SON INSU QU IL A SIGNEE AVEC CONFIANCE SANS SE DOUTER QUE CELLE SI L AVAIT ARNAQUE EN LUI METTANT QUE 5% SUR CETTE NOUVELLE ENTREPRISE AU PARTICULIER ?IL A DECOUVERT LE FILON ET LA LICENCIER?MAIS MAINTENANT MADAME JOUE A LA CONCURRANCE EVIDEMMENT LE 5.5 MARCHE MIEUX QUE LE 19.6 ENCORE UN POINT IMPORTANT ELLE LA CREEE EN 2008 LICENCIER EN 20011 DE CELLE DE MON CONJOINT ELLE PERCOIT LES ASSEDICS BIEN QU ELLE TRAVAIL A SON COMPTE JE COMPREND PAS POURQUOI ELLE A DES DROITS ALORS QU ELLE A UNE ENTREPRISE DANS L4AIDE AUX PARTICULIERS ON AIMERAIT SE VENGER QUELQUE PART ELLE LA ARNAQUE MAIS C EST ELLE QUI A GAGNE SUR TOUTE LA LIGNE POUVEZ VOUS ME DIRE SI ELLE A LE DROIT DE TOUCHER DES INDEMNISATION ALORS QU ELLE EST SEULE GERANTE ET QU ELLE FAIT TRAVAILLER UN AUTO ENTREPRENEUR POUR ELLE?

8 Publié par Visiteur
08/11/2011 16:14

Merci maître pour cet article complet.

9 Publié par Visiteur
06/12/2012 10:03

Bonjour, je crains que l'expression "forcé de constater" n'existe pas (à la rigueur vous auriez été forcée de constater...)et qu'elle ne s'écrive "force est de constater..." :-)cdt

10 Publié par Visiteur
09/12/2012 11:15

je suis salarié d'une entreprise d'optique,mais j'exerce en parallèle la fonction de gérant minoritaire non salarié dans une autre société d'optique, vais-je bénéficier de mon allocation chomage? merci de votre réponse.
Très cordialement
FG

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