Les conditions de vente de médicaments sur internet par les pharmaciens d’officine sont fixées par une Ordonnance n° 2012-1427, du 19 décembre 2012, relative au renforcement de la sécurité de la chaîne d'approvisionnement des médicaments, à l'encadrement de la vente de médicaments sur internet et à la lutte contre la falsification de médicaments.
Cette ordonnance a été prise en application de la directive 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 modifiant une précédente directive instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, en ce qui concerne la prévention de l'introduction dans la chaîne d'approvisionnement légale de médicaments falsifiés.
En l’espèce, un pharmacien d'officine à Caen qui a ouvert un site de vente de médicaments en ligne en novembre 2012 a demandé la suspension de l'exécution des dispositions de cette ordonnance qui ont inséré, dans le code de la santé publique, les articles L. 5125-34 et L. 5125-36.
Son activité de vente de médicaments en ligne, connaît, depuis novembre 2012, un développement constant et rapide.
Ainsi, en décembre 2012, 767 commandes avaient été effectuées à distance pour un chiffre d'affaires de 37.000 € environ.
En janvier 2013, 1.569 commandes avaient été passées pour un chiffre d'affaires de près de 83.000 €.
Depuis décembre 2012, le pharmacien avait embauché quatre nouveaux préparateurs en pharmacie afin de faire face à cette nouvelle activité.
Il apparaît, au vu des calculs effectués sur une semaine, que la proportion des médicaments ainsi vendus qui ne sont pas soumis à prescription obligatoire mais ne figurent pas sur la liste des médicaments en accès libre correspond à environ 58 % du chiffe d'affaires réalisé.
Selon le pharmacien, les dispositions litigieuses précitées sont de nature à préjudicier de manière grave et immédiate au chiffre d'affaires du site de vente en ligne de médicaments qu'il exploite.
En effet, l’article L. 5125-34 code de la santé publique dispose que :
« Seuls peuvent faire l'objet de l'activité de commerce électronique les médicaments de médication officinale qui peuvent être présentés en accès direct au public en officine, ayant obtenu l'autorisation de mise sur le marché mentionnée à l'article L. 5121-8 ou un des enregistrements mentionnés aux articles L. 5121-13 et L. 5121-14-1 ».
Le pharmacien soutenait que l'application, à compter du 1er mars 2013, des restrictions à la vente en ligne que prévoit l'article L. 5125-34 du code de la santé publique est de nature à lui causer un préjudice grave et immédiat, alors même que son activité de vente de médicaments en ligne ne correspond, à ce jour, qu'à une fraction de son chiffre d'affaires global.
En limitant la possibilité de commercialisation en ligne aux médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale obligatoire, c’est à dire aux seuls médicaments en accès libre ; les dispositions litigieuses ont porté atteinte au principe de libre concurrence.
Selon la directive du 8 juin 2011 et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, notamment son arrêt C-322/01 du 11 décembre 2003, les Etats membres ne peuvent exclure de la vente à distance au public au moyen de services de la société de l'information que les médicaments soumis à prescription.
Le code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, opère une classification des médicaments en droit de l'Union Européenne selon deux catégories correspondant aux médicaments soumis à prescription médicale et aux médicaments non soumis à prescription.
Le Conseil d’Etat a reconnu que :
« les dispositions litigieuses méconnaissant la directive du 8 juin 2011 en tant qu'elles ne limitent pas aux seuls médicaments soumis à prescription obligatoire l'interdiction de faire l'objet de l'activité de commerce électronique, est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à leur légalité ».
Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que le pharmacien était bien fondé à demander et obtenir la suspension de l'exécution de l'article L. 5125-34 du code de la santé publique en tant qu'il ne limite pas aux seuls médicaments soumis à prescription obligatoire l'interdiction de faire l'objet de l'activité de commerce électronique.
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Anthony Bem
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