Les conditions du cumul d'un contrat de travail avec mandat de dirigeant de société

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Un dirigeant de société avec un mandat social peut-il en même temps en être un salarié ?

Un dirigeant de société avec un mandat social peut-il en même temps en être un salarié ?

Les conditions du cumul d'un contrat de travail avec mandat de dirigeant de société

Le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social est strictement encadré par la jurisprudence.

Par principe, il n'est pas possible d'être salarié « sous sa propre autorité ».

Ainsi, le statut de salarié suppose l’exercice de fonctions dans un état de subordination à l’égard de la société.

On comprend donc que seul un contrat de travail antérieur au mandat social peut garantir un lien de subordination.

En cas de contrat de travail postérieur à un mandat social, le contrat est nul d'une nullité absolue, c'est à dire non susceptible de régularisation.

Cependant, l’existence d’un mandat social (Président, Directeur Général, gérant …) n’est pas exclusive de celle d’un contrat de travail.

En effet, il ressort de la jurisprudence que la question de la validité du cumul d’un contrat de travail avec un mandat social est une affaire de chronologie de dates.

Le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social est autorisé s'il existe un lien de subordination (1), des fonctions salariées distinctes du mandat social (2) et en fonction de conditions applicables à chaque type de sociétés (3).

1) L'existence d'un lien de subordination

L’appréciation du lien de subordination relève des juges en fonction de la soumission du dirigeant à des instructions, des comptes rendus d’activité, du contrôle des horaires de travail, des retenues sur salaire en cas d’absence injustifiée, ou la mise en œuvre du droit disciplinaire à son encontre, etc ...

Le lien de subordination peut s'apprécier soit à l’égard d’une personne physique, soit à l’égard de la société en tant que personne morale par le biais de ses actionnaires.

Il convient de souligner que le lien de subordination envers un conjoint, un PACS ou concubin est rarement admis.

2) L'existence de fonctions salariées distinctes du mandat social

Pour valider un contrat de travail, les fonctions du salarié doivent être bien séparées de celles de la gestion de la société.

Concrètement, les juges recherchent si le salarié exerce des fonctions techniques distinctes de celles de gérant ou de président.

3) Les conditions relatives à chaque type de sociétés

Dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL), seuls les gérants minoritaires ou les co-gérants égalitaires peuvent cumuler leur mandat social avec un contrat de travail (Cass. Soc., 4 mars 1981, n° 79-16504 ; 18 juin 1986, n° 84-13853 ; 16 mai 1990, n° 86-42681).

Ainsi, la jurisprudence annule le contrat de travail du gérant qui possède la majorité du capital social de la SARL, c'est à dire qui détient, personnellement ou par l’intermédiaire de son conjoint (quel que soit le régime matrimonial du couple) ou de ses enfants mineurs (non émancipés), plus de la moitié des parts du capital social de la société.

Dans les sociétés anonymes (SA), les mandats de Président ou membre du Conseil d’administration, Président ou membre du Directoire, Président ou membre du Conseil de Surveillance ou de Directeur Général ne sont pas incompatibles avec des fonctions de salarié à condition que le contrat de travail soit antérieur.

Si le salarié est membre du conseil d’administration, le contrat de travail doit être antérieur à son accession au poste d’administrateur.

Si le salarié est membre du directoire, aucune condition d’antériorité du contrat de travail par rapport à sa nomination n’est exigée.

Toutefois, il est important de souligner qu'un contrat de travail entre une société et un membre du directoire fait partie des conventions réglementées soumises à l’autorisation préalable du conseil de surveillance et à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.

Une autorisation préalable du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance et de l’Assemblée Générale pour les contrats de travail de membres du Directoire ou du Conseil de surveillance) est nécessaire sous peine de nullité.

Enfin, le nombre d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des administrateurs ou membres du conseil de surveillance.

S'agissant des sociétés par actions simplifiée (SAS ou SASU), bien qu'il n'existe aucune interdiction ni de réglementation de l’exercice simultané des fonctions de président et/ou de dirigeant avec celles de salarié, l’exigence d’un lien de subordination tend à exclure le cumul du président associé majoritaire d’une SAS pluripersonnelle et le président associé unique d’une SAS unipersonnelle.

Comme pour les SA, le contrat de travail conclu entre la société par actions simplifiée et le dirigeant fait partie des conventions à soumettre à autorisation préalable.

Je suis à votre disposition pour toute action ou information (en cliquant ici).

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Anthony Bem
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1 Publié par Visiteur
06/02/2016 23:53

Bonjour 
Je viens de rejoindre en tant qu'associe (40%) une sas dont l'associe majoritaire et President est une personne morale. Je suis nomme Directeur general avec les emes pouvoirs que le President et aurai en plus des fonctions commerciales et de production dans cette sas de 5 salaries. Est il possible (et souhaitable ? quel interet y trouverai je ?) Que je beneficie d'un contrat de travail en parallele de mon mandat social ? 
merci pour vos eclairages

2 Publié par Maitre Anthony Bem
07/02/2016 19:27

Bonjour luke,

Afin de me permettre de prendre connaissance de votre situation personnelle en détail et de disposer de toutes les informations nécessaires pour vous répondre, je vous suggère de me contacter en privé pour une consultation.

A cet égard, je vous invite à choisir l'une de mes différentes modalités de consultation proposées dans la rubrique "services" en haut de page.

Cordialement.

3 Publié par Visiteur
02/03/2016 16:33

Bonjour,
Je voudrais savoir si un associé majoritaire est bien affilié au régime de la sécurité sociale et donc éligible au chômage m? Car mon expert comptable me dit que depuis peu la jurisprudence en a décidé autrement.

4 Publié par Visiteur
31/03/2016 23:21

bonjour,

Actuellement, je suis salariée dans une entreprise X, je voudrais créer une société Y, en gardant mon emploi afin de pouvoir embaucher mon mari en tant que salarié? est-ce faisable? quelle type de société choisir?

5 Publié par Visiteur
02/05/2016 19:57

Bonjour Maître Bem,
Je vous prie de m'excuser pour le dérangement,nous sommes un groupe d'étudiantes et dans de notre projet nous avons une question concernant le cumul d'activités d'un membre d'un conseil de surveillance, pouvez-vous m'éclairer sur cette question ?:"Un membre du conseil de surveillance d’une société anonyme exerce son activité professionnelle en tant qu’entrepreneur individuel depuis plus de 20 ans.
Il envisage de céder son entreprise à la société et de conclure un contrat de travail avec cette même société." avec les consignes qui sont les suivantes
"-Qualifiez juridiquement la situation
-Donnez les textes applicables
-Faites un exposé bref mais précis de la (des) notion(s) de droit utilisée(s)
-Envisagez éventuellement les différentes hypothèses envisageables"
Je vous serez reconnaissante si vous nous aidez au moins à comprendre les questions et la situation évoquée s'il vous plaît,
Bien cordialement,
Bliss MOPITI.

6 Publié par Maitre Anthony Bem
02/05/2016 21:11

Bonjour ABC,

Vous pouvez créer une société et garder votre emploi si vous n'avez pas de clause de non concurrence à respecter.

Le cas échéant vous pourra embaucher votre mari en tant que salarié.

Il n'y a pas de type de société plus recommandé qu'un autre dans votre cas a priori eu égard aux seules informations communiquées.

Il conviendrait de prendre attache avec un avocat ou un comptable afin de procéder à une analyse de vos besoins et nécessités.

Cordialement.

7 Publié par Maitre Anthony Bem
02/05/2016 21:17

Bonjour LesEtudiantesDuSud,

La question est de savoir si un membre du conseil de surveillance d’une société anonyme qui exerce son activité professionnelle, en tant qu’entrepreneur individuel, peut ou non céder ses parts et conclure ou non un contrat de travail avec cette même société.

Le but de de cette question revient à savoir s'il existe un lien de subordination du fait de la qualité de membre de surveillance de l'intéressé concomitamment à la conclusion de son contrat de travail.

Bien évidemment c'est possible et il n'existe aucun cas obstacle juridique à la réalisation du projet de cession de parts dont il s'agit et à la conclusion du contrat de travail envisagé.

Bien cordialement.

8 Publié par Visiteur
03/05/2016 10:04

Bonjour Maître Bem,

Je vous remercie pour votre réponse rapide et votre aide précieuse.

Bien cordialement.
Bliss MOPITI.

9 Publié par Visiteur
19/06/2016 18:20

Bonjour Maître Bern ,
Merci pour toutes ces précieux conseils .
Vous faites par dans une des réponses précédentes de la possibilité de créer son entreprise et de conserver un emploi dans une tierce société à condition de respecter la clause de non concurrence. Qu'en est il si le contrat de travail ne contient aucune clause de non concurrence ? De plus si l'activité des 2 sociétés est totalement différente , et si les 2 fonctions sont également totalement différentes mais qu'il existe une clause de non concurrence, est ce que cette clause s'applique à la fonction occupée différente dans la nouvelle société à créer ?
Merci de votre réponse
Cordialement
Mme Lambert

10 Publié par Maitre Anthony Bem
19/06/2016 18:34

Bonjour Chiro,

Si votre contrat de travail ne contient aucune clause de non concurrence, vous n'êtes lié par aucune obligation de non concurrence au départ de votre précédent employeur.

En tout état de cause, si l'activité des 2 sociétés est totalement différente et si les 2 fonctions sont également totalement différentes, il n'y a aucune risque de litige.

Cordialement.

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