LES DIFFERENCES ENTRE UNE CESSION DU DROIT AU BAIL ET UNE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

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Les concepts juridiques de « droit au bail » et de « fonds de commerce » renferment des réalités et des conséquences différentes.

Les concepts juridiques de « droit au bail » et de « fonds de commerce » renferment des réalités et des

LES DIFFERENCES ENTRE UNE CESSION DU DROIT AU BAIL ET UNE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Nous envisagerons successivement :

- Les définitions des notions de fonds de commerce et de droit au bail (1) ;

​- Les différences entre la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail (2) ;

- L'importance du choix de la cession envisagée pour contourner le défaut d'accord du bailleur de permettre au locataire de céder son droit au bail (3).

1) Définitions des notions de fonds de commerce et de droit au bail

Le fonds de commerce est la notion juridique qui regroupe l’ensemble des biens assemblés et organisés par un commerçant pour constituer et exploiter une clientèle.

Concrètement, de manière non limitative, le fonds de commerce regroupe l’ensemble des éléments suivants :

  • Le matériel
  • Les marchandises.
  • L’enseigne
  • Le nom commercial
  • Le droit au bail
  • La clientèle
  • Les brevets d’invention
  • La marque de fabrique
  • Les dessins et modèles industriels
  • Les droits de propriété littéraire et artistique

Cet ensemble constitué sous l’appellation juridique « fonds des commerce »apparait à la fois comme une unité économique et une unité juridique de sorte que le fonds de commerce constitue un bien du commerçant qui peut donc être vendu, apporté en société, mis en location ou donné en garantie du remboursement d’un emprunt par exemple.

Le droit au bail est un des éléments composant le fonds de commerce appartenant au locataire correspondant au droit pour ce dernier d'occuper les locaux et de bénéficier d'un droit au renouvellement du bail qui y est associé, il a donc une valeur patrimoniale.

Le locataire sortant ne peut ainsi céder son bail qu'en contrepartie du paiement d'une indemnité par son acquéreur : le « droit au bail ».

La loi protège le droit au bail pour les commerçants ou les artisans puisque le propriétaire d'un local où est exercée une activité commerciale ou artisanale est obligé soit de renouveler le bail soit, à défaut, de payer au locataire évincé une indemnité d'éviction.

2) Les différences entre la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail

Les principales différences entre la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail sont les différences d’objet entre les deux cessions (2.1) et celle relative à la nécessité éventuelle d’obtenir l’accord préalable du bailleur (2.2).

2.1 – La différence d’objet entre les deux cessions

La cession du contrat de bail est un contrat par lequel le locataire cède son contrat de bail à un cessionnaire qui deviendra à son tour locataire à l’égard du bailleur par l’effet de ce contrat et qui donne lieu au versement d'un "droit au bail"

La cession du fonds de commerce correspond à une cession totale de l’activité commerciale exploitée et emporte la cession du droit au bail, ce dernier représentant un des éléments de ce fonds.

2.2 – La différence quant à la nécessité éventuelle d’obtenir l’accord préalable du bailleur

Lorsqu'un exploitant d’un fonds de commerce décide de céder son fonds à une personne qui reprendra la même activité commerciale et la même clientèle le bailleur n’a pas le droit de s'opposer à la vente.

Ainsi, le locataire peut céder son droit au bail à l'acquéreur de son fonds de commerce sans que le bailleur ne puisse « en principe » s'y opposer (art. L.145-16 du Code de Commerce).

Cependant, les baux commerciaux peuvent comprendre des clauses qui encadrent la vente du fonds de commerce telles que :

  • une clause imposant que le locataire soit à jour de ses obligations
  • une clause imposant que la cession intervienne devant le notaire du bailleur
  • Une clause imposant que le bailleur soit appelé à participer à l'acte de cession

En revanche, s’agissant de la cession du droit au bail, la majorité des baux commerciaux comprenne une clause du bail qui interdit, en toute légalité, au locataire de céder le bail seul, indépendamment du fonds.

Cependant, le code de commerce prévoit des exceptions à l’impossibilité de céder le droit au bail sans le fonds de commerce lorsque le bail le prévoit pour le locataire qui est :

  • admis au bénéfice de ses droits à la retraite
  • admis au bénéfice d'une pension d'invalidité
  • l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
  • gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d'une société à responsabilité limitée lorsque celui-ci est titulaire du bail.

3)  L'importance du choix de la cession envisagée pour contourner le défaut d'accord du bailleur de permettre au locataire de céder son droit au bail

Il arrive fréquemment que la cession du droit au bail soit impossible pour le locataire car bail commercial prévoit une clause interdisant la cession du droit au bail à défaut d’accord préalable du bailleur et que le bailleur refuse de donner son accord.

Afin de contourner cet obstacle, les locataires peuvent alors envisager la cession de leur fonds de commerce.

La seule condition consiste à « déguiser » la cession du droit au bail en cession du fonds de commerce.

Pour ce faire, il faut que l'acquéreur exploite la même clientèle, donc qu'il reprenne plus ou moins l'activité de l'ancien locataire.

C’est cette cession d’activité qu’il conviendra alors d’organiser afin que la cession du fonds de commerce ne puisse être valablement contestée par le bailleur.

Il existe plusieurs moyens juridiques qui concrètement permettront de céder un fonds de commerce à un acquéreur potentiel quand bien même celui-ci ne reprendrait pas exactement la même activité commerciale que le locataire cédant.

L’accompagnement par un homme de l’art est donc vivement recommandé afin de vous conseiller et vous assister dans le cadre de la cession envisagée.

Je suis à votre disposition pour toute information ou action à cet effet.

Anthony Bem
Avocat à la Cour
27 bd Malesherbes - 75008 Paris
Tel : 01 40 26 25 01

Email : abem@cabinetbem.com

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1 Publié par Maitre Anthony Bem
28/10/2016 22:52

Bonjour Annick,

Afin de me permettre de prendre connaissance de votre situation personnelle en détail et de disposer de toutes les informations nécessaires pour vous répondre, je vous propose de me contacter en privé pour une consultation.

A cet égard, je vous invite à choisir l'une de mes différentes modalités de consultation en cliquant sur "services" en haut de cette page.

Cordialement.

2 Publié par Visiteur
02/11/2016 13:50

Bonjour maître
Je vien de acheter le fonds de commerce d'un magasin de tattouage à peine déménagé depuis un mois la propriétaire me demande de payer la cotisation des 6 derniers mois pour les ordures ménagères j'aimerait savoir si c'est à moi de les payer ou au ancien locataire cordialement

3 Publié par Maitre Anthony Bem
02/11/2016 14:49

Bonjour Andre,

Le vendeur d'un fonds de commerce reste tenu envers le propriétaire du local pris à bail le règlement des charges afférentes aux ordures ménagères comme celui des loyers dus pendant toute la durée du bail et de son renouvellement indépendamment de la cession du fonds de commerce intervenue.

Cordialement.

4 Publié par Visiteur
11/11/2016 22:32

bonsoir maitre jai vendu mon fond de commerce debut mai avec un premier versement et dont le reste aurai du etre effectuer fin mai .aujourdhui debut novembre toujours rien je relance depuis plusieurs mois les acquereurs sans resultats ils exploitent donc le fond et non pas linttention de payer leurs du je leurs demande de regler ou de quitter les lieux et ils me reclament lacompte quils ont verser apres 6 mois desploitation que dois-je faire ????

5 Publié par Maitre Anthony Bem
12/11/2016 07:37

Bonjour Grazzy,

J'ignore les raisons qui laissent à penser au repreneur de votre fonds de commerce qu'il n'a pas pas payer le solde du prix d'acquisition.

Afin de me permettre de prendre connaissance de votre situation personnelle en détail et de disposer de toutes les informations nécessaires pour vous répondre, je vous propose de me contacter en privé pour une consultation.

A cet égard, je vous invite à choisir l'une de mes différentes modalités de consultation en cliquant sur "services" en haut de cette page.

Cordialement.

6 Publié par Visiteur
21/11/2016 23:05

Bonjour maître,
Propriétaire de murs commerciaux mon locataire a été déclaré en liquidation judiciaire. le mandataire n'a trouvé de repreneur et je devrai bientôt récupérer le local. Ma question : que puis-je vendre entre le fond de commerce, droit au bail ? Et est-ce que je peux le vendre au montant de la valeur d'achat de l'ancien fond de commerce (celui parti en liquidation judiciaire) ?
Merci

7 Publié par Maitre Anthony Bem
22/11/2016 04:41

Bonjour Clara,

Le propriétaire d'un local commercial, qui en n'est pas l'exploitant, n'a aucu droit de propriété sur le fonds de commerce de son locataire et ne dispose pas d'un droit au bail sur ce local.

Le propriétaire d'un local commercial ne jouit que de la propriété des murs et non de la propriété commerciale.

Le propriétaire d'un local commercial ne peut donc pas vendre le fonds de commerce ni le droit au bail.

Au mieux, vous pouvez donner à bail votre local à un nouveau locataire avec un nouveau bail et obtenir éventuellement le règlement d'un droit d'entrée ("pas de porte") de la part de ce dernier.

Cordialement.

8 Publié par Visiteur
22/11/2016 10:32

Bonjour maître ,
Je quitte la région actuelle ou j'ai mon commerce depuis 2013 pour raison professionnel de mon mari. J'ai trouver un acheteur de mon fond commerce ( 6000 euro) et ma reprise de bail pour le 1er janvier 2017. Que doit on faire pour conclure le plus rapidement possible? Le propriétaire est au courant de ma démarche et de ma raison de quitter la région . Merci d'avance de votre réponse.
Cordialement

9 Publié par Visiteur
22/11/2016 22:00

Bonjour maitre,
j ai un fond de commerce sandwicherie que je veux vendre mais le bail est finie depuis trois ans...est ce que je peux vendre le fond de commerce sachant que j ai perdu l ancien contrat de bail mais il me reste le contrat de **CESSION DE FOND DE COMMERCE**? PUIS JE VENDRE SANS CONTACTER LE PROPRIÉTAIRE EFDS?

10 Publié par Maitre Anthony Bem
22/11/2016 23:21

Bonjour Virginie 06,

Il vous faut conclure un acte de cession de fonds de commerce, sans condition suspensive d'octroi de prêt si vous souhaitez gagner du temps.

Cordialement.

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