LES DIFFERENCES ENTRE UNE CESSION DU DROIT AU BAIL ET UNE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

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Les concepts juridiques de « droit au bail » et de « fonds de commerce » renferment des réalités et des conséquences différentes.

Les concepts juridiques de « droit au bail » et de « fonds de commerce » renferment des réalités et des

LES DIFFERENCES ENTRE UNE CESSION DU DROIT AU BAIL ET UNE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Nous envisagerons successivement :

- Les définitions des notions de fonds de commerce et de droit au bail (1) ;

​- Les différences entre la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail (2) ;

- L'importance du choix de la cession envisagée pour contourner le défaut d'accord du bailleur de permettre au locataire de céder son droit au bail (3).

1) Définitions des notions de fonds de commerce et de droit au bail

Le fonds de commerce est la notion juridique qui regroupe l’ensemble des biens assemblés et organisés par un commerçant pour constituer et exploiter une clientèle.

Concrètement, de manière non limitative, le fonds de commerce regroupe l’ensemble des éléments suivants :

  • Le matériel
  • Les marchandises.
  • L’enseigne
  • Le nom commercial
  • Le droit au bail
  • La clientèle
  • Les brevets d’invention
  • La marque de fabrique
  • Les dessins et modèles industriels
  • Les droits de propriété littéraire et artistique

Cet ensemble constitué sous l’appellation juridique « fonds des commerce »apparait à la fois comme une unité économique et une unité juridique de sorte que le fonds de commerce constitue un bien du commerçant qui peut donc être vendu, apporté en société, mis en location ou donné en garantie du remboursement d’un emprunt par exemple.

Le droit au bail est un des éléments composant le fonds de commerce appartenant au locataire correspondant au droit pour ce dernier d'occuper les locaux et de bénéficier d'un droit au renouvellement du bail qui y est associé, il a donc une valeur patrimoniale.

Le locataire sortant ne peut ainsi céder son bail qu'en contrepartie du paiement d'une indemnité par son acquéreur : le « droit au bail ».

La loi protège le droit au bail pour les commerçants ou les artisans puisque le propriétaire d'un local où est exercée une activité commerciale ou artisanale est obligé soit de renouveler le bail soit, à défaut, de payer au locataire évincé une indemnité d'éviction.

2) Les différences entre la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail

Les principales différences entre la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail sont les différences d’objet entre les deux cessions (2.1) et celle relative à la nécessité éventuelle d’obtenir l’accord préalable du bailleur (2.2).

2.1 – La différence d’objet entre les deux cessions

La cession du contrat de bail est un contrat par lequel le locataire cède son contrat de bail à un cessionnaire qui deviendra à son tour locataire à l’égard du bailleur par l’effet de ce contrat et qui donne lieu au versement d'un "droit au bail"

La cession du fonds de commerce correspond à une cession totale de l’activité commerciale exploitée et emporte la cession du droit au bail, ce dernier représentant un des éléments de ce fonds.

2.2 – La différence quant à la nécessité éventuelle d’obtenir l’accord préalable du bailleur

Lorsqu'un exploitant d’un fonds de commerce décide de céder son fonds à une personne qui reprendra la même activité commerciale et la même clientèle le bailleur n’a pas le droit de s'opposer à la vente.

Ainsi, le locataire peut céder son droit au bail à l'acquéreur de son fonds de commerce sans que le bailleur ne puisse « en principe » s'y opposer (art. L.145-16 du Code de Commerce).

Cependant, les baux commerciaux peuvent comprendre des clauses qui encadrent la vente du fonds de commerce telles que :

  • une clause imposant que le locataire soit à jour de ses obligations
  • une clause imposant que la cession intervienne devant le notaire du bailleur
  • Une clause imposant que le bailleur soit appelé à participer à l'acte de cession

En revanche, s’agissant de la cession du droit au bail, la majorité des baux commerciaux comprenne une clause du bail qui interdit, en toute légalité, au locataire de céder le bail seul, indépendamment du fonds.

Cependant, le code de commerce prévoit des exceptions à l’impossibilité de céder le droit au bail sans le fonds de commerce lorsque le bail le prévoit pour le locataire qui est :

  • admis au bénéfice de ses droits à la retraite
  • admis au bénéfice d'une pension d'invalidité
  • l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
  • gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d'une société à responsabilité limitée lorsque celui-ci est titulaire du bail.

3)  L'importance du choix de la cession envisagée pour contourner le défaut d'accord du bailleur de permettre au locataire de céder son droit au bail

Il arrive fréquemment que la cession du droit au bail soit impossible pour le locataire car bail commercial prévoit une clause interdisant la cession du droit au bail à défaut d’accord préalable du bailleur et que le bailleur refuse de donner son accord.

Afin de contourner cet obstacle, les locataires peuvent alors envisager la cession de leur fonds de commerce.

La seule condition consiste à « déguiser » la cession du droit au bail en cession du fonds de commerce.

Pour ce faire, il faut que l'acquéreur exploite la même clientèle, donc qu'il reprenne plus ou moins l'activité de l'ancien locataire.

C’est cette cession d’activité qu’il conviendra alors d’organiser afin que la cession du fonds de commerce ne puisse être valablement contestée par le bailleur.

Il existe plusieurs moyens juridiques qui concrètement permettront de céder un fonds de commerce à un acquéreur potentiel quand bien même celui-ci ne reprendrait pas exactement la même activité commerciale que le locataire cédant.

L’accompagnement par un homme de l’art est donc vivement recommandé afin de vous conseiller et vous assister dans le cadre de la cession envisagée.

Je suis à votre disposition pour toute information ou action à cet effet.

Anthony Bem
Avocat à la Cour
27 bd Malesherbes - 75008 Paris
Tel : 01 40 26 25 01

Email : abem@cabinetbem.com

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1 Publié par Visiteur
21/10/2010 18:59

Bonjour,

Si j'ai bien compris, à la somme payée pour une cession de bail, doit se rajouter la somme du droit au bail car l'on est à notre tour nouveau locataire ? Et dans ce cas, est-ce que le droit au bail démarre bien à l'échéance des 3 ans

Merci

2 Publié par Visiteur
21/08/2014 23:32

Bonjour,

Je suis salarié d'une entreprise de commerce de vente de chaussures. Le propriétaire vend le droit de bail, je souhaite effectuer cette acquisition. Comment dois je procéder?
Merci

3 Publié par Maitre Anthony Bem
22/08/2014 07:52

Bonjour druey25, il vous suffit de lui acheter le droit au bail classiquement. Cordialement.

4 Publié par Visiteur
03/10/2014 19:10

bonjour ,
quel est la part de fiscalisation entre ses deux methode de vente , y'a t'il une différence d'imposition cordialement

5 Publié par Maitre Anthony Bem
03/10/2014 20:51

Bonjour flam, la fiscalité du prix de cession est la même qu'il s'agisse d'une cession du droit au bail ou du fonds de commerce. Si le cédant est une société soumise à l'impôt sur les sociétés, la plus-value est imposable dans le cadre de sa déclaration des résultats de l'exercice de cession selon son taux applicable. Cordialement

6 Publié par Visiteur
08/10/2014 22:30

Bonjour maitre
Je souhaiterai acquerir un fond soumis a un droit de preemption non pas de la commune qui n'etablit pas de droit de preemption mais d'un comité d'agglomeration roissy porte de france.
Une cession du bail seule me permettrait elle d'eviter le droit de preemption?
Merci

7 Publié par Visiteur
11/11/2014 17:26

Bonjours maître

Je suis proprietaire d'un local commercial dans lequel il y a un restaurant traditionnel oriental et mon locataire veut vendre le fond de commerce à une personne qui veut faire un kebab mais je m'y oppose ai je le droit sachant que dans le bail il est stipulé " activité autorisée: commerce de restaurant". Merci de votre réponse.

8 Publié par Maitre Anthony Bem
11/11/2014 19:22

Bonjour Asma60600, le bailleur ne peut pas s'opposer à la cession du bail par son locataire si le repreneur exploite une activité dont la clientèle est susceptible de pouvoir être identique ce qui me semble être le cas en l'espèce. Cordialement

9 Publié par Visiteur
14/11/2014 13:11

Bonjour maître, je suis propriétaire d'un local commercial loué avec un bail commercial pour une activité d'esthéticienne. La locataire souhaite faire une cession de droit au bail. Elle me demande de faire modifié l'acte pour élargir à toutes activités. Que sont les risques en agissant ainsi ? Est ce un moyen pour elle de quitter les lieux avant le fin de la période triennale ? Merci pour votre réponse.

10 Publié par Visiteur
19/11/2014 22:14

Cher Maître,

Je suis commerçant. Je souhaite partir a la retraite .Mon fond de commerce est nantis pour une somme supérieure au montant de la cession Je souhaite céder le droit au bail indépendamment du fond de commerce. Est ce possible ?

Bien à vous

RobertFRANKLIN

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