Depuis quelques mois , le nombre de défaillance d’entreprise est en progression et de nombreuses procédures de liquidations sont ouvertes contre des sociétés.
Il a pu être constaté , qu’en dehors des négligences qui ne sont pas blâmables pour le dirigeant et des difficultés économiques inhérentes à la conjoncture, certains dirigeants pourraient être assignés par le liquidateur pour faute de gestion.
L’action en comblement de passif engage la responsabilité des dirigeants de personnes morales ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire pour cause de faute de gestion.
Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale de droit privé, d'un entrepreneur individuel (depuis le 15-5-2022 ; Loi 2022-172 du 14-2-2022 art. 5 et 19, I) ou d'un EIRL (pour une activité à laquelle un patrimoine est affecté) fait apparaître une insuffisance d'actif, peuvent être condamnés à supporter cette insuffisance les dirigeants, de droit ou de fait, de cette personne morale, les personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales, l'entrepreneur individuel et l'EIRL s'ils ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif (C. com. art. L 651-1 et L 651-2, al. 1 à 3).
L'action en comblement de passif peut être engagée par le liquidateur judiciaire ou le ministère public (art. L 651-3, al. 1).
Le tribunal peut aussi être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action après une mise en demeure restée sans suite pendant deux mois à compter de sa réception (art. L 651-3, al. 2 et R 651-4).
Il s’agit d’une sanction facultative et les juges disposent d’une grande latitude pour la prononcer ou non, et pour en déterminer le montant.
Ils peuvent par exemple exonérer le dirigeant qui a commis une faute de gestion.
.Ils peuvent aussi le condamner à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif même s’il a commis une seule faute de gestion
Exemples de fautes de gestion :
-le gérant d'une SARL qui a distribué des dividendes alors que la situation financière de la société ne le justifiait pas, dès lors que c'est lui qui a, en ses qualités de gérant et de représentant légal de l'associé unique personne morale, provoqué et pris les décisions de distribution
-Le gérant d'une société mise par la suite en liquidation judiciaire qui a remboursé son compte courant, même si les comptes bancaires de la société sont créditeurs d'une somme supérieure au montant de ce remboursement, ce qui justifie sa condamnation au comblement du passif (Cass. com. 20-10-2021 n° 20-11.095)
-Le défaut de déclaration de la cessation des paiements, la poursuite d’une activité déficitaire, avec ou sans intérêt personnel, sont des fautes de gestion régulièrement sanctionnées par les juridictions, et souvent cumulativement avec une condamnation à des sanctions personnelles et pénales. (CA Paris, pôle 5, 9e ch., 25 nov. 2021, n° 20/14720 :
La déclaration tardive, ou l’absence de déclaration de la déclaration des paiements de la personne morale est de loin la faute qui régulièrement retenue dans les assignations .
Les tribunaux n’hésitent pas à sanctionner des dirigeants qui connaissaient l'état de cessation des paiements.
Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ayant modifié l’article L. 651-2 du Code de commerce dans un sens favorable aux dirigeants sociaux, les juges du fond doivent rechercher si l’absence de déclaration de la cessation des paiements ne procède pas d’une simple négligence excluant la responsabilité pour insuffisance d’actif
-Le gérant qui n'a demandé l'ouverture de la procédure collective que sept mois après la date de cessation des paiements afin de poursuivre une activité pourtant déficitaire non seulement pour terminer des travaux faits pour son compte personnel mais même après, alors que la société n'avait qu'une très faible clientèle et, surtout, qu'elle avait accumulé des dettes d'un montant excessif au regard de son activité, rendant impossible son redressement (CA Angers 18-1-2022 )
-A pu être condamné pour ce grief le dirigeant d'une société en liquidation judiciaire qui avait poursuivi abusivement l'activité largement déficitaire et irrémédiablement compromise de la société dans le seul but de tenter de récupérer les fonds qu'il y avait investis (Cass. com. 12-7-2011 n° 09-72.406 F
Le délai de prescription de trois ans de l’action en comblement de passif court à partir du jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire, lequel n’est pas pris en compte dans la computation de ce délai. Cass. com. 18-1-2023 no 21-22.090 F-B
L’action en comblement de passif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire (C. com. art. L 651-2, al. 4).
Le liquidateur peut transiger avec le dirigeant lorsqu'est engagée contre ce dernier une action en sanction personnelle. Selon l'article L 642-24 du Code de commerce, le liquidateur peut, avec l'autorisation du juge-commissaire et le débiteur entendu ou dûment appelé, compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers, même sur celles qui sont relatives à des droits et actions immobiliers.
Une transaction peut mettre fin à une action en paiement de l'insuffisance d'actif.
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JOAN DRAY
Avocat
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