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L’intervention du bailleur lors de la cession d’un bail commercial. Présentation : La cession d’un fond de commerce, entraine si, le commerçant cédant est locataire de son local commercial, la cession du bail commercial afférant. En effet le bail commercial est une partie intégrante du fond de commerce. La procédure de cession du bail est encadrée par la loi et la jurisprudence. Un équilibre a du être trouvé entre la liberté de cession du fond par le commerçant et la nécessité du bailleur de connaitre le futur preneur de son bien. A l’occasion d’une cession de fond de commerce, le bail commercial des locaux dans lequel se trouve ce fond doit être cédé, si le propriétaire du fond est locataire. Le bail commercial est le contrat de location qui lie un bailleur et un locataire exerçant une activité commerciale ou artisanale dans des locaux à usages commerciaux (L 145-1 du code de commerce). Le fond de commerce est l’ensemble de bien corporels (matériel, marchandises) et incorporel (clientèle, enseigne, nom commercial) affecté par un commerçant à l’exploitation de son activité. Le bail fait parti des éléments compris dans le fond de commerce, mais il est spécial dans la mesure où un tiers, le bailleur, intervient de manière prépondérante. En effet celui-ci met à disposition, moyennant un loyer mensuel, les locaux qu’il possède, au commerçant, pour que ce dernier puisse exploiter son fond de commerce. La cession d’un fond de commerce est une possibilité, dans la vie d’un commerçant. Le problème est que dans cette cession, le droit au bail doit être cédé, pour que l’activité puisse toujours se dérouler dans les locaux. Le problème est que le contrat de bail est presque toujours un contrat de grès à grès, le bailleur diligent devra donc analyser la solvabilité du preneur, c'est-à-dire s’il est en mesure de payer son loyer tous les mois. Or le bailleur se trouvera suite à la cession avec un nouveau locataire. Il fallait donc trouver un compromis entre le droit qu’a le locataire à céder son fond, et la volonté du bailleur de connaitre la situation de son futur locataire. Il peut exister des cessions de bail sans cession de fond de commerce, ce qui est plus rare. L’article 1717 du code de commerce dispose que le locataire peut céder son bail que si celui-ci le prévoit. Cependant dans la majorité des cas la cession de bail se fait en même temps que la cession du fond de commerce correspondant. Selon la cour de cassation la cession de bail commercial est assimilé à une cession de créance (Cass. 3e civ., 10 mai 1989 : Loyers et copr. 1989, comm. 336), elle doit donc faire l’objet d’une signification au bailleur comme l’indique l’article 1690 du code civil. Cependant la signification n’est qu’une information du bailleur par laquelle il est informé du changement de débiteur. Cet article ne répond pas totalement aux besoins des créanciers La question est donc de savoir quels mécanismes la loi et la jurisprudence ont dégagées pour que le bailleur puisse avoir un droit de regard en cas de cession de bail, suite à la cession d’un fond de commerce. Le principe est que le bailleur ne peut interdire à son locataire de céder le bail commercial, à l’acheteur de son fond de commerce (I), mais il peut stipuler des clauses restrictives, a son bénéfice dans le contrat de bail (II).

Présentation : Le contrat de bail est un contrat qui lie un bailleur avec un preneur à bail. Le bailleur s’engage, moyennant un loyer, à procurer au preneur la jouissance d’un bien mobilier ou immobilier (article 1713 du Code Civil). Cette occupation engendre des obligations pour les parties. Si le locataire ne respecte pas ses obligations, la loi permet au bailleur, de plusieurs manières, de mettre fin au contrat. Le bailleur peut utiliser plusieurs moyens légaux et conventionnels, afin de résilier le bail. Ces règles de résiliation sont prévues dans une loi de 1989 (loi n° 89-462 du 6 juillet 1989). Plusieurs hypothèses sont prévues dans ce texte législatif, et elles ne prévoient pas toutes une faute de la part du locataire. En effet l’article 12 de cette loi, prévoit la résiliation du bail en cas de décès du locataire. Certaines modifications ont été apportées par la loi relative à la lutte contre l’exclusion de 1998 (loi n° 98-657 du 29 juillet 1998). Ces dispositions donnent, par exemple, le pouvoir aux juges, d’accorder des délais de paiement au bénéfice du locataire. Le bailleur peut prévoir l’inexécution des obligations du locataire, par le biais de clauses résolutoires dans le contrat de bail. Il peut aussi faire constater la résiliation du bail par l’intermédiaire du juge.

Les baux commerciaux prévoient généralement une clause de garantie solidaire, en cas de cession, entre le cédant et le cessionnaire tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l'exécution des clauses et conditions du bail. Il s’agit d’une clause par laquelle un preneur s'engage envers le bailleur à se porter garant solidaire de son cessionnaire et des cessionnaires successifs pour le paiement du loyer et l'exécution des conditions du bail et est très fréquente en matière de bail commercial. L'exécution de ces clauses peuvent susciter des difficultés tant ce qui concerne l'étendue que la durée etc.. Cet article contient un certain nombre de jurisprudence destiné à éclairer le lecteur.

Dans un rapport d’obligation, le créancier peut chercher à se prémunir contre l’insolvabilité de son débiteur, contre le risque d’impayé. Ainsi pourra-t-il obtenir de ce dernier une sûreté, c'est-à-dire un mécanisme établi en sa faveur afin de garantir le paiement de la dette à l’échéance. On peut distinguer les sûretés personnelles, des sûretés réelles. Les premières permettent au créancier d’optimiser ses chances de paiement en adjoignant au débiteur principal d’autres débiteurs qui seront tenus de la dette sur l’ensemble de leur patrimoine. Les secondes- celles que nous nous bornerons ici à étudier – consistent en l’affectation d’un ou plusieurs biens du débiteur au paiement de la dette. Enfin, à ces sûretés traditionnelles, se sont développées les « sûretés propriété », auxquelles nous porterons aussi une attention. L’avantage d’une sûreté c'est qu’elle offre plus que le « droit de gage général », à savoir le droit commun des garanties à disposition des autres créanciers du débiteur : les créanciers chirographaires. Intéressante en période normale, leur efficacité est mise à lorsque le débiteur, en difficulté, tombe en procédure collective. En effet, le droit français des procédures collectives, dans l’espoir de favoriser la survie des entreprises en difficulté a permis parfois d’alléger voir de supprimer les dettes du débiteur. De plus, la règle traditionnelle en la matière est la suspension des poursuites individuelles, dont le principe est posé par l’article L.621-40 du Code de commerce. Il résulte donc de l’arrêt de la chambre commerciale du 8 janvier 2002 (Bull. n° 3) que hormis le cas d’une instance en cours à la date du jugement d’ouverture, « tout créancier antérieur doit se plier à la discipline collective et à la procédure de vérification des créances qui constitue la seule voie possible pour faire admettre sa créance ». Dès lors, le créancier privilégié redevient un créancier « comme les autres ». Toutefois, perd-il entièrement le bénéfice de sa sûreté ? Nous verrons que dans certaines circonstances, le créancier privilégié a tout de même une chance de préserver le privilège de son rang. Mais tout d’abord, il faut rappeler que depuis la loi du 26 juillet 2005, le créancier ne déclarant pas sa créance au passif du débiteur ne peut la rendre opposable dans le cadre de la procédure collective.

La Cour d'Appel de RIOM vient de décider que la caution de dettes professionnelles pouvait bénéficier de la procédure de surendettement. CA Riom, 10 oct. 2012, Crédit Coopératif AG Internationale c/ Fabrice B. : JurisData n° 2012-024256) Qu'il convient de rappeler qu'avant la loi du 4 août 2008, la caution surendetté ne pouvait pas bénéficier du dispositif de surendettement si elle avait été déclarée dirigeante de droit ou de fait de la société qu'elle avait cautionné. Cette condition a été supprimé par la loi du 4 août 2008 qui a institué l'article L330-1 du code de la consommation. L'article L. 330-1 du code de la consommation issu de la loi 4 août 2008 prévoit que : "L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement" ; Dans cette décision , la Cour d'Appel reconnait donc à la personne physique le droit de se prévaloir du dispositif de surendettement quand bien m^me il était gérant et associé unique de la société cautionnée.

Lors de l'entrée et de la sortie des lieux , les parties doivent faire établir contradictoirement un constat de sortie . L'article 3 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs énonce qu'un état des lieux doit être effectué contradictoirement entre les parties, c'est-à-dire entre le bailleur et le preneur. Le principe du contradictoire est en effet relatif lorsque son absence est imputable au locataire, qui part sans laisser d'adresse. Il peut arriver que le locataire quitte les lieux , sans laisser d'adresse et sans avoir transmis ses coordonnées, cette situation peut être délicate pour le bailleur qui droit rapidement faire constater l'état des lieux à la sortie. La jurisprudence considère que l'état des lieux établi par huissier est opposable au locataire qui est parti sans prévenir son propriétaire et sans laisser une adresse où les joindre. CA Agen, 9 sept. 2009, Cocco c/ Girot : JurisData n° 2009-016174).

La déclaration de créances est une formalité obligatoire pour les créanciers afin d’obtenir le paiement des sommes dues par une entreprise en difficulté dès lors que celle-ci fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. L'article L. 622-24 du Code de commerce prévoit que la déclaration de créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix. En principe, les créances devant être déclarées auprès du mandataire judiciaire (en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement) ou du liquidateur (en cas de liquidation) sont :  toutes les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la sauvegarde, du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire de l'entreprise en difficulté ;  les créances assorties d'une sûreté publiée (hypothèque, par exemple) ou résultant d'un contrat publié (notamment crédit- bail) ;  les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture et ne bénéficiant pas du privilège de paiement prévu à l'article L. 622-17 I du Code de commerce. Néanmoins, certaines créances antérieures au jugement d'ouverture, telles que les créances salariales, sont dispensées de déclaration. La déclaration de créances doit être formalisée par écrit et le créancier doit mentionner de façon non équivoque sa volonté de réclamer une somme déterminée. De plus, l'article L. 622-25 du Code de commerce indique les éléments à mentionner dans la déclaration. Les créances déclarées doivent être certifiée sincère par le créancier, sauf si elles résultent d'un titre exécutoire, et doivent comprendre les documents justificatifs de la créance. Ces déclarations seront contrôlées par le mandataire judiciaire qui émettra un avis au juge-commissaire. Ce dernier peut contester l'admission d'une créance . Le créancier pourra alors fait appel de l'ordonnance du juge-commissaire. Dans un arrêt en date du 9 avril 2013, la Chambre commerciale de la Cour de cassation apporte des précisions sur l’exercice de la contestation de la décision du juge-commissaire.

Un contentieux se développe autour du paiement de l'arriéré de charges. De nombreux bailleurs régularisent tardivement les charges locatives incombant au locataire et souvent parfois , plusieurs années après la libération des lieux. La jurisprudence a reconnu récemment que le bailleur commettait une faute en réclamant tardivement une régularisation des charges au locataire. En pratique, les charges locatives sont le plus souvent versées mensuellement et à l'avance sous forme de provision. L loi prévoit que les charges doivent faire l'objet d'une régularisation annuelle. Ainsi, en cas de variation entre les frais réels et le montant provisionné, le locataire s'acquitte du reliquat si les provisions ont été sous-évaluées ou le bailleur rembourse le trop-perçu dans le cas contraire. La procédure est prévue par l'article 23 de la loi du 6 juillet 1989. Ainsi, un mois avant la régularisation, le bailleur doit communiquer au locataire le décompte des charges par nature, ainsi que le mode de répartition entre les occupants lorsque l'immeuble loué est collectif. Il doit ensuite tenir les pièces justificatives à sa disposition, et ce, pendant un mois. La Cour de Cassation a jugé dans un arrêt en date du 21 mars 2012 "qu'En tardant à réclamer à sa locataire le paiement des charges locatives et en n'ayant pas procédé à une régularisation annuelle de ces charges, le bailleur, dont la mauvaise foi est caractérisée, a engagé sa responsabilité à l'égard de la locataire pour le dommage occasionné." La Cour de Cassation a clairement admis que si le bailleur est autorisé juridiquement à réclamer le paiement des charges par ce qu'il est recevable à agir et que les sommes sont justifiées, il n'en demeure pas moins qu'il commet une faute en agissant de manière déloyale et en étant de mauvaise foi. Cette jurisprudence permettra à des locataires confrontés à des régularisations de charges , après plusieurs années, d'opposer à leur bailleur un comportement fautif et déloyal.

Le contrat à durée indéterminée est avant toute chose un contrat et l’article L. 1221-1 du Code du travail nous précise d’ailleurs qu’il est «soumis aux règles du droit commun». Ressort ici une conception plutôt traditionnelle du contrat de travail qui est donc à l’origine la réunion de deux parties (le salarié et l’employeur) qui expriment une certaine volonté de contracter, de s’obliger mutuellement. C’est cette même conception traditionnelle du contrat de travail qui explique que les parties aient à leur disposition un certain nombre d’armes qui leur permettent une véritable gestion contractuelle de la rupture du contrat à durée indéterminée. ! Le contrat à durée indéterminée peut être défini comme un contrat de travail conclu entre un employeur et un salarié pour une durée qui n’est pas fixée (à l’inverse du contrat à durée déterminée). La rupture de ce dernier est prévue à l’article L. 1231-1 du code de travail qui prévoit qu’elle peut intervenir à l’initiative du salarié, de l’employeur ou d’un commun accord. Lorsqu’il est fait référence à une rupture de travail, c’est au licenciement que l’on pense car il en est le moyen le plus courant. L’employeur ne peut licencier que pour des motifs personnels ou économiques, dans d’autres hypothèses le licenciement sera illicite ou dépourvu de cause réelle et sérieuse. Enfin, lorsque l’on évoque la gestion contractuelle de la rupture du CDI, cela renvoi au moyens dont disposent les parties pour organiser la rupture du contrat de travail. ! C’est cette organisation contractuelle de la rupture du CDI qui constitue le coeur du problème. En effet, le CDI étant un contrat, il paraît légitime que les parties puissent organiser ou au moins prévoir une éventuelle rupture de ce dernier et c’est justement la ténacité de cette gestion contractuelle qu’il convient d’étudier afin de pouvoir constater si les parties (ou même une seule d’entre elles) peuvent sans limites fixer des modalités quant à la rupture de leur obligation.! ! Il est nécessaire de différencier les moyens de gestion contractuelle de la rupture du contrat qui interviennent à l’élaboration même de celui-ci, de ceux qui vont intervenir a posteriori. Ainsi, il existe une gestion contractuelle permettant d’organiser par anticipation la rupture du contrat de travail (I), mais il existe surtout des moyens d’organiser conventionnellement la rupture du CDI a posteriori.

Dans un de mes articles, il était indiqué que le bailleur avait toujours le droit de rétracter son refus de renouvellement et d'offrir un nouveau bail tant que le locataire ne s'est pas réinstallé. Certains propriétaires veulent éviter le paiement de l'indemnité d'éviction et accepte définitivement de renouveler le bail commercial du locataire. Cet article précise ce qu'il faut entendre par "le locataire est encore dans les lieux". Certains locataires envisagent rapidement le déménagement pour pouvoir obtenir le paiement de l'indemnité fixée par le Tribunal. Cette situation est parfois conflictuelle, le bailleur considérant que le locataire est toujours dans les lieux.