Cautionnement: les 18 moyens de défense de la caution poursuivie en paiement de dettes par la banque

Publié le Modifié le 29/10/2016 Par Anthony Bem Vu 14 030 fois 17

La caution dispose de 18 principaux moyens de défense efficaces lorsqu’elle est poursuivie en paiement par la banque afin d’échapper à ses engagements au titre du cautionnement.

Cautionnement: les 18 moyens de défense de la caution poursuivie en paiement de dettes par la banque

Parce que le risque est inhérent au contrat de cautionnement, ce dernier est strictement encadré par la loi au moment de sa formation et au cours de son exécution. 

Cet encadrement juridique est une véritable source de défense pour toute caution appelée en garantie du paiement de la dette par le banquier prêteur en cas de défaillance du débiteur principal.

Ainsi, le Cabinet Bem est devenu expert dans la défense des cautions dirigeantes en faisant évoluer les moyens de défense des cautions tant sur la forme que sur le fond.

Les jurisprudences obtenues par le Cabinet Bem sont le fruit de plus de 10 ans de défense des personnes cautions dirigeantes et d’un courant jurisprudentiel devenu récemment favorable notamment suite à la crise des subprimes :

- condamnation de la banque CIC le 27 octobre 2016 par la Cour d'appel de Versailles (caution de 108.000€) ;

condamnation de la banque NATIXIS LEASE le 8 mars 2016 par le Président du Tribunal de commerce de Bourges (caution de 73.000€) ;

- condamnation de la banque Crédit du Nord le 22 septembre 2015 par la Cour d’appel de Paris (caution de 468.000€) ;

- condamnation de la Banque Populaire le 13 mai 2015 par le Tribunal de commerce de Paris (caution de 177.000€) ;

- condamnation de la banque CIC le 11 juillet 2014 par le Tribunal de commerce de Nanterre (caution de 108.000€) ;

- condamnation de la banque CIC le 11 mars 2014 par la cour d’appel d’Angers (caution de 192.000€) ;

- condamnation de la Banque Populaire le 4 décembre 2013 par le Tribunal de commerce de Versailles (caution de 500.000 €) ;

- condamnation de la banque BNP le 19 octobre 2012 par le Tribunal de commerce de Versailles (caution de 380.000 €) ;

- condamnation de la banque CIC le 20 octobre 2011 par le Tribunal de commerce de Paris (caution de 48.000 €).

La caution dispose principalement de 18 moyens de défense afin de tenter de limiter son engagement de garantie ou de faire annuler le cautionnement.

Concrètement, il s’agit de vérifier, d’une part, si le banquier a rempli ses obligations préalables à la conclusion du contrat de cautionnement, et, d’autre part, si les règles d’exécution du contrat du cautionnement ont été respectées à l’égard de la caution.

A cet égard, compte tenu du fait que le droit du cautionnement est devenu technique, l’assistance d’un avocat expert en droit du cautionnement bancaire est indispensable afin que les droits et les intérêts des cautions soient certains d’être correctement défendus.

Les 18 principaux moyens de défense des dirigeants caution personnelle et solidaire développés par le Cabinet Bem sont :

1 – L’absence de communication par la banque d’un formulaire de renseignements complet sur la situation financière et patrimoniale de la caution au moment de son engagement

2 – L’interprétation et l’application des limites du contrat de cautionnement telles que l’étendue, la durée ou l’objet du contrat

3 – Le non respect du formalisme de l'acte de caution

4 - La nullité du cautionnement sans mention de la durée ou du délai de l’engagement de caution

5 - La caution doit être informée chaque année de la portée de son engagement et de sa faculté d'y mettre fin

6 - La caution doit être informée des incidents de paiements intervenus

7 - Le non-respect du principe de proportionnalité par la banque et la nullité de la caution pour disproportion

8 - Le non-respect par le banquier dispensateur de crédit de son obligation de conseil ou de devoir de mise en garde

9 - La décharge de la caution par le jeu du bénéfice de subrogation

10 - La violation de l'obligation d'obtenir le consentement de la caution en cas de modification du crédit cautionné

11 - L’inopposabilité du cautionnement en l’absence de déclaration de créance au passif de la liquidation de la société cautionnée

12 - L'existence d'un dol vice du consentement de la caution en présence d'une  garantie de la banque par l'OSEO ou la BPI

13 - La "théorie des dominos" ou lorsqu'un cautionnement tombe il fait tomber tous les autres

14 - La prescription de l'action en paiement de la banque contre la caution

15 - L'absence de consentement de l'un des époux mariés sous le règime de la communauté

16 - En cas de fraude, d'immixtion caratérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie des concours sont disproportionnées à ceux-ci

17. La présence d'une procédure collective en cours et n'ayant donné lieu à aucun plan ou liquidation judiciaire de la société cautionnée car le jugement d'ouverture d'une procédure collective suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les cautions

18. La nullité du cautionnement quand la société cautionnée est en cours de formation

Parmi ces moyens de défense de la caution, celui fondé sur la disproportion de l’engagement se distingue en ce qu’il est spécifique au cautionnement et est très souvent applicable au bénéfice des cautions.

Celui-ci a pour fondement le code de la consommation qui dispose que :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »

Le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Le principe de proportionnalité du cautionnement instituée par le Code de la consommation s'applique à toutes les cautions personnes physiques envers un créancier professionnel, même les dirigeants cautions.

Par un arrêt du 3 février 2009, la cour de cassation précise que le caractère disproportionné de l'engagement au regard des revenus et du patrimoine de la caution s'apprécie à la date de la souscription et non à celui des poursuites.

Le 22 juin 2010, la cour de cassation a jugé que:

« selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, la sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; qu'il en résulte que cette sanction, qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie pas à la mesure de la disproportion ; qu'ayant retenu que l'engagement de la caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, la cour d'appel a, à bon droit, rejeté la demande de la caisse » (Cass. Com., 22 juin 2010, n° 09-67.814)

Sur le fondement notamment de cette jurisprudence, le 22 septembre 2015, la cour d’appel de Paris a annulé au profit de clients du cabinet Bem des cautionnements solidaires de la banque Crédit du Nord en jugeant que compte tenu du régime de la communauté des époux cautions : "le caractère manifestement disproportionné de la caution doit être examiné au regard de la communauté et non individuellement".

Dans ce contexte, les juges d'appel ont repris l'équation de la disproportion présentée et justifiée, de manière détaillée, par le cabinet Bem au regard de la "communauté des époux cautions".

Concrètement, les juges ont analysé les revenus annuels et patrimoine des cautions au jour de la souscription du cautionnement litigieux mais aussi des charges constituées du remboursement de l'emprunt immobilier souscrit par les cautions pour acquérir le logement familial, ainsi que les charges locatives supportées par celles-ci :

- "le total des engagements représentait, si l’on ajoute les sommes mensuelles de remboursement du prêt cautionné plus de 55 % de leurs revenus mensuels".

- "la charge du remboursement de ces mensualités représentaient, ainsi qu’ils le soutiennent, 55 % de leurs revenus mensuels, alors même qu’ils supportaient déjà 1 197,42 euros de remboursements au titre du prêt consenti par la même banque pour l’acquisition de leur résidence, lequel n’étant pas encore remboursé ne pouvait garantir le paiement de l’intégralité du prêt". (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - Chambre 5-7, 22 septembre 2015 Crédit du Nord / M et Mme X).

Cette décision de la Cour d'appel de Paris confirme la consécration du taux de proportionnalité des cautionnements qui avait été posé dans une précédente affaire jugée, le 4 décembre 2013, par le Tribunal de commerce de Versailles, au profit d'un autre client du cabinet Bem, au terme de laquelle il avait été posé pour la première fois deux limites d'endettement différents.

Pour savoir si la disproportion est caractérisé, une véritable analyse de la situation financière et patrimoniale de la caution au jour de son engagement est nécessaire.

L'ensemble des revenus et des dettes de la caution sont à prendre en compte pour le calcul de la disproportion du cautionnement.

Aux termes de cette analyse sera calculée la faculté d'endettement et le taux d'endettement de la caution.

Ainsi, selon la jurisprudence obtenue par le Cabinet Bem, le 4 décembre 2013, devant le Tribunal de commerce de Versailles et le 27 octobre 2016 devant la Cour d'appel de Versailles, les juges ont fixé expressément la limite au delà de laquelle le cautionnement est disproportionné et donc inopposable à la caution.

Le taux d'endettement maximum consacré par les juges est de 33%.

Peu importe les données figurant sur la fiche de renseignements, « mêmes surévaluées », le juge doit vérifier :

- que la banque ne pouvait pas ignorer que l’épargne de la caution « allait être employé » pour constituer un apport ;

- que « les dépenses courantes » et les charges courantes de la caution telles que le loyer ;

- si la banque a bien respecté son obligation particulière de se renseigner sur la situation financière de la caution préalablement à la signature de l'engagement de caution.

Dès lors, une véritable analyse de la situation financière et patrimoniale de la caution au jour de son engagement est nécessaire.

Concrètement, avant la conclusion du contrat de cautionnement, le banquier prêteur a l’obligation de demander à la caution de déclarer le montant de leurs revenus, charges, engagements bancaires, crédits ainsi que le détail de leur patrimoine.

A cet effet, la banque transmet un formulaire de renseignements complets sur la situation financière et patrimoniale de la caution.

Ainsi l’objectif de cette obligation préalable de la banque est de vérifier si la caution, au vu de la valeur de son patrimoine est à même de recouvrir la dette du débiteur principal le cas échéant.

Or, les formulaires sont souvent incomplets sur les informations demandées à la caution.

Aussi, si la banque ne prouve pas la communication de ce formulaire alors le cautionnement peut être considéré comme disproportionné et la caution peut valablement se libérer de son obligation de payer la dette.

C’est précisément ce qui a été obtenu le 20 octobre 2011 dans une affaire contre la banque CIC pour un client du Cabinet Bem, le 20 octobre 2011, le Tribunal de commerce de Paris a jugé qu'un gérant, caution personnelle d’un emprunt bancaire conclu par sa société, peut valablement se dégager d'un cautionnement disproportionné à ses biens et revenus en l'absence de communication d'un tel formulaire de renseignement complet.

Il ressort de cette décision que les cautions dirigeantes peuvent invoquer de manière rédhibitoire l'annulation de leur engagement de caution pour disproportion en l'absence d'un formulaire de renseignement complet sur la situation financière et patrimoniale de la caution.

Le 4 décembre 2013, le Cabinet BEM a ainsi obtenu devant le Tribunal de commerce de Versailles la condamnation de la Banque Populaire qui réclamait l’exécution d’un cautionnement auprès d’une caution.

Cette décision marque une réelle avancée en matière de cautionnement puisqu’elle fixe, pour la première fois en jurisprudence, un pourcentage à partir duquel le cautionnement des dirigeants peut être considéré comme étant disproportionné.

En l’espèce, le tribunal a jugé qu’au delà du taux d'endettement de 33%, la caution pourra être jugée comme disproportionnée et donc annulée dans le cadre de la procédure initiée par la banque.

Le 11 juillet 2014, le Cabinet Bem a encore obtenu la condamnation de la banque CIC qui poursuivait un de ses clients devant le tribunal de commerce de Nanterre.

Il ressort notamment de cette dernière décision que :

- l’épargne de la caution peut constituer un apport ne pouvant être pris en compte dans l’actif du patrimoine de la caution par la banque pour le calcul de la disproportion ;

- les dépenses et les charges courantes de la caution telles que le loyer peuvent être intégrées au passif de la caution pour le calcul de la disproportion.

Le 27 octobre 2016, la Cour d'appel de Versailles a consacré expressément le taux de 33% comme limite de proporptionnalité des cautionnements.

Ainsi, la disproportion du cautionnement suppose de savoir, outre le seuil obtenu précité à ne pas dépasser, surtout ce qu’il convient d’intégrer comme éléments de calcul dans l’équation de la disproportion pour chaque caution.

Enfin, au-delà de ces moyens de défense, le cabinet Bem travaille notamment sur la question de l'indemnisation du préjudice subi du fait de la procédure abusive engagée par la banque en cas de tentative de recouvrement judiciaire de la dette en garantie par un cautionnement disproportionné. 

Je suis à votre disposition pour toute action ou information (en cliquant ici).

Anthony Bem
Avocat à la Cour
27 bd Malesherbes - 75008 Paris

01 40 26 25 01
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Publié par Visiteur
18/03/16 14:04

Bonjour Maître,
Avez-vous un memo (sur le même principe que votre excellent mémo sur le cautionnement) des moyens qu'un débiteur (société) peut faire valoir pour contester une créance d'une banque lors d'une procédure de redressement judiciaire ?

Publié par Visiteur
27/03/16 18:06

Maitre Bem,

Seriez vous d'accord pour diviser en 2 ces exceptions, avec d'une part celles intervenants avant la signature du contrat et celles intervenants après la conclusion du contrat.
Vous ne parlez pas des délais qui peuvent profiter à la caution, je pense au délais consentis dans un plan de conciliation ou dans un plan sauvegarde.
La caution a également droit au bénéfice des suspensions de poursuites individuelles (article L622-28 Code de commerce). Peut être que vous ne considérez pas ces bénéfices comme des moyens de défenses, si c'est le cas pouvez vous me dire pourquoi?
Il me semble que vous avez omis les bénéfices de discussion et de division, en cas de cautionnement simple ?

Merci de votre réponse.
Respectueusement.

Publié par Visiteur
21/11/16 13:57

Bonjour Maître,
Vous indiquez le non respect du formalisme de l'acte de caution.C'est le cas des actes de prets que j'ai signés sans aucune notion manuscrite; cela veut'il dire que la distinction entre caution avertie ( dirigeant d'une petite société) et caution profane n'existe plus ?
Je dois répondre à une injonction de payer concernant 2 prets( 3800€ )pour lesquel je me suis porté caution avant la liquidation judiciaire de ma petite SARL
Sans revenu, je ne peux pas payer cette somme
Acceptez vous dans le cas de petite dette d'étudiez les contrats de prets pour indiquer les moyens de défense à utiliser?
Merci Maître pour votre réponse
Bien sincèrement

Publié par Maitre Anthony Bem
21/11/16 22:19

Bonjour un varois,

La distinction entre caution avertie et caution profane ne s'applique pas en matière de formalisme de l'engagement.

Le formalisme s'applique à tous.

La notion de caution avertie ne dépend pas de la taille de la société mais de l'expérience en droit bancaire du dirigeant.

Enfin, je peux parfaitement étudier vos contrats de prêts et cautionnements pour vous indiquer les moyens de défense à faire valoir le cas échéant et vous invite à cet effet à me contacter directement en privé.

Cordialement.

Publié par Visiteur
13/12/16 13:14

Bonjour Maître,
Pouvez vous préciser comment est calculé le taux d'endettement de 33% pour le montant disproportionné de la caution. Quelles sont les 2 variables principales en bas et en haut de la formule ?
Ma société vient d'être liquidée et je me suis porté caution sur un prêt. Je voudrais vérifier si il est possible de contester avant de prendre contact avec vous pour assurer ma défense.
Bien à vous

Publié par Maitre Anthony Bem
14/12/16 00:24

Bonjour littoral,

Le taux d'endettement et de disproportion du cautionnement dépend de nombreuses variables.

Bien que les données à prendre en considération dans l'équation de la disproportion varient au cas par cas, il faut prendre en comptes en général les charges, revenus, l'endettement global et le patrimoine net de la caution.

Le calcul précis suppose une analyse préalable du dossier sur pièces et un savoir faire particulier.

Cordialement.

Publié par cabenji
21/03/17 17:15

Bonjour maitre , l' apport est il pris en compte lors de du cautionnement pour le calcul de la disproportion, puisqu'il ne pourras pas servir lors de l'appel de la caution.
Bien cordialement

Publié par Maitre Anthony Bem
21/03/17 21:41

Bonjour cabenji,

Je vous confirme que l'apport financier de la caution est bien pris en compte pour le calcul de la disproportion du cautionnement, comme une charge, au passif du patrimoine de la caution, au débit de la situation financière, indépendamment du fait qu'il ne puisse pas servir au paiement lors de l'appel de la caution en garantie.

Bien cordialement.

Publié par Visiteur
27/10/17 21:40

Bonsoir Maitre,

Je suis caution sur un prêt contracté dans le cas d'une lbo, la société fille déposant le bilan, nous n'avons pas remboursé le prêt contracté aussi la banque à demandé par lettre recommandé le paiement de la caution, je n'ai pas fait de retour à la banque à son courrier reçut il ya maintenant plus de 2 ans, est-il possible de faire annuler cette caution ? Notamment au regard de votre point 14 ?

Vous remerciant par avance.

Publié par Visiteur
30/10/17 23:04

Bonsoir, maitre nous sommes caution solidaire mon mari et moi sur un credit qui a été contracté pour la creation d un garage sous franchise speedy apres un an d existence ce garage n atteint pas les chiffres des etudes de marché faites par le franchiseur qui reste sourd å nos appels et nous ne pouvons plus payer le credit bancaire credit de 260.000 euros a rembourser sur 7 ans et accordé sur une allocation pôle emploi restante de deux ans au moment de l ouverture du credit....nous avons mis de notre poche 130.000 euros d apport....et aujourd hui å 55 ans sans aucun patrimoine et une fin d allocation pôle emploi nous retrouvons sur le point de devenir sdf...nous nous sommes tournés vers ses professionnels pour leur conseil et pour leur connaissance du monde des affaires....y a t il un moyen de se retourner contre ces personnes faire annuler la caution, recuperer notre investissement, attaquer le franchiseur pour etudes de marchés erronnėes de plus de la moitié de la somme....

Publié par Maitre Anthony Bem
01/11/17 01:10

Bonjour Boris et Josefi,

Afin de me permettre de prendre connaissance de votre situation personnelle en détail et de disposer de toutes les informations nécessaires pour vous répondre en toute connaissance de cause, je vous propose de me contacter en privé pour une consultation.

A cet égard, je vous invite à choisir l’une de mes différentes modalités de consultation en cliquant sur « consultations » en haut de cette page.

Cordialement.

Publié par Visiteur
24/01/18 11:40

Bonjour Maître,

J'ai contracté un prêt professionnel de 75000€ en 2012 auprès d'une banque auquel je me suis portée caution solidaire à hauteur de 27000€ ainsi que OSEO à hauteur de 70% . Suite à la liquidation de l'entreprise en 2013, la banque me réclame bien entendu la caution.
Cependant, les documents fournis par l'huissier sont un "projet de contrat de crédit" issu de la banque paraphé par moi-même sur chaque page hormis la dernière page qui concerne la caution que je n'ai ni signé ni apposée la mention manuscrite obligatoire ainsi que l'acte notarié (avec la mention copie exécutoire) qui suit ce projet de contrat de crédit qui lui aussi ne contient ni paraphe ni signature de ma part sur aucune des pages.
Est-ce que le projet de contrat de crédit a une valeur juridique et ainsi la mention manuscrite est-elle obligatoire ? L'acte notarié n'est-il pas censé être paraphé et signé ?

Vous remerciant par avance de l'attention que vous porterez à ma demande.
Bien à vous,
Stéphanie

Publié par Maitre Anthony Bem
24/01/18 21:14

Bonjour Stéphanie,

Un projet de contrat de crédit n’a aucune valeur juridique et la mention manuscrite n'est pas obligatoire dans un acte notarié.

Ce type d’acte n’a pas à être paraphé mais simplement signé par les parties à l’acte.

Cordialement.

Publié par Visiteur
05/03/18 09:47

Bonjour Maitre,
Nous nous sommes portés caution avec mon conjoint pour 2 prêts professionnels pour la SASU de mon conjoint. Malheureusement la SASU est en liquidation en date du 15 février 2018. Nous avons reçu le 27.02.2018, chacun en recommandé, un courrier de la banque nous demandant d'honorer le montant restant dû de ces 2 crédits (+ de 177000 €uros)ou des propositions, sous huit jours sinon ils engageront sans nouvel avis une procédure judiciaire dont les frais seront à notre charge. Nous voudrions leur envoyer , dans un premier temps, un courrier leur demandant un délai , pour nous laisser le temps de voir les recours que nous avons pour faire annuler le cautionnement. Existe t-il un courrier type car nous ne voudrions pas employer des termes qui pourraient se retourner contre nous.
Vous remerciant par avance de l'intérêt que vous porterez à notre demande.
Cordialement

Publié par Maitre Anthony Bem
06/03/18 07:54

Bonjour Sylvie,

Il n’y a pas de courrier type pour demander des délais.

L’email est tout aussi bien.

Cordialement.

Publié par Visiteur
25/08/18 17:55

onjour Maître,

Préparant le CRFPA, votre article a permis de m'éclairer sur de nombreux points. Cependant, une interrogation persiste encore.

Vous soulevez comme moyen de défense que la caution doit être informée chaque année de la portée de son engagement et de sa faculté d'y mettre fin.

L'article 2293 du Code Civil impose effectivement que la caution, personne physique, doit être informée chaque année de la portée de son engagement. Mais il en est rien s'agissant de lui rappeler sa faculté de résiliation et les conditions dans lesquelles celle-ci doit être exercée.

Le seul fondement que j'ai pu trouver imposant un tel rappel est l'article L.313-22 du Code monétaire. Seulement cette obligation pèse uniquement sur les établissements de crédits lorsque la personne physique s'est portée caution d'une entreprise (donc essentiellement les dirigeants d'entreprise si je comprends bien).

Ma question est donc la suivante: sur quel fondement pèse une obligation de rappel de la faculté pour la personne physique (qui ne se porte pas caution pour une entreprise) de mettre fin à son engagement ?

Bien à vous.

Publié par Maitre Anthony Bem
26/08/18 08:00

Bonjour Ana,

L’article L313-22 du code monétaire et financier qui prévoit que les établissements de crédit ou les sociétés de financement sont tenus, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, de faire connaître à la caution sa faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée, ne s’applique qu’aux cautions dirigeantes ou aux personnes qui se sont portées caution d’une entreprise, pour une durée indéterminée.

Il n’existe pas d’équivalent à cette disposition légale et cette obligation dans le code de la consommation pour les « cautions non professionnelles ».

Cordialement.

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