Une ordonnance du 15 septembre 2021 réforme en effet le régime du droit du cautionnement en faisant disparaitre les dispositions spéciales du code de la consommation au bénéfice de nouvelles insérées dans le Code Civil.
Tout d’abord, la réforme applicable à compter du 1er janvier 2022 étend le champ d’application de l’obligation de respect de la mention manuscrite de la caution.
Avant cette réforme, le respect de l’obligation formelle concernait les cautions personnes physiques qui s’engageaient envers un créancier professionnel.
Dorénavant, la formule légale obligatoire est requise pour toutes les cautions personnes physiques mais sans distinction quant à la qualité du bénéficiaire du cautionnement, qu’il s’agisse d’un créancier professionnel ou non professionnel.
Ensuite, l’ancienne formule sacramentelle en vigueur jusqu’alors disparait au bénéfice d’une mention obligatoire de la caution dont le contenu est fixé à l’article 2297 nouveau du Code Civil :
La caution devra indiquer dans l’acte, à peine de nullité qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres.
Cette mention n’est plus nécessairement manuscrite ; la conclusion du cautionnement pourra se faire par voie électronique. Dans ce cas, les conditions de l’apposition de la mention obligatoire doivent garantir qu’elle n’a pu être faite que par la caution en application de l’article 1174 alinéa 2 du Code civil.
La mention ne pourra pas être valablement apposée par un tiers, par exemple par la secrétaire de la caution. De même que selon le principe dégagé par la Cour de cassation, la caution, qui a sciemment fait rédiger la mention par un tiers, ne pourra pas invoquer l’irrégularité de son engagement (voir mon article ici) .
En cas de différence entre le montant écrit en chiffres et le montant écrit en lettres par la caution, le cautionnement vaudra pour la somme écrite en toutes lettres. Autrement dit, ce que l’on écrit en lettres prévaut sur ce que l’on écrit en chiffres.
Enfin, la réforme simplifie la formule la formule permettant à la caution de renoncer valablement aux bénéfices de discussion et de division.
POUR RAPPEL : le « bénéfice de discussion » permet à la caution d’imposer au créancier d’aller d’abord demander et tenter d’obtenir le paiement de la dette auprès du débiteur principal. Le « bénéfice de division » permet à une caution d’imposer au créancier de diviser son action afin de réduire la part et la portion de chacune des cautions qui se sont engagée.
À partir de 2022, la formule prévue au nouvel article 2297 du code civil est la suivante :
« Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les cautions ».
Il appartient aux praticiens de veiller au respect de l’ensemble de ces nouvelles mentions obligatoires relatives à la conclusion d’un acte de cautionnement, en gardant à l’esprit qu’à défaut de retranscription de ces termes, la caution sera en mesure de contester le principe même de son engagement ou de son étendu.
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